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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10024122579972001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA DO VÍNCULO DOS APELANTES COM AS DROGAS. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE DE UM APELANTE. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. LIMITE DE AUMENTO DE UM SEXTO. INEXISTÊNCIA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL DE DOIS APELANTES. CABIMENTO. - Atendidos todos os requisitos da Lei nº 9.269/98, as interceptações telefônicas são consideradas provas válidas e capazes de subsidiar o édito condenatório. - O princípio da identidade física do juiz não é absoluto e sua aplicação não deve ser rígida e indiscriminada, sob pena de violação de outros princípios basilares do Direito, como o da celeridade, economia processual e instrumentalidade das formas. - Não demonstrado o vínculo da droga apreendida com os apelantes, imperiosa a absolvição pelo crime de tráfico. - Evidenciada a união estável e permanente dos apelantes com outros corréus para a prática da traficância, correta a condenação pelo delito de associação. - Desfavorável apenas uma circunstância judicial, deve a pena-base ser fixada em patamar próximo ao mínimo legal. - O legislador não estabeleceu uma fração fixa para o patamar de aumento em face de agravantes, condicionando-se as variações ao juízo de razoabilidade e proporcionalidade do Magistrado, não havendo se falar na obrigatoriedade da aplicação do percentual de 1/6 (um sexto). - Sendo dois apelantes primários e apenados com sanções igual ou inferior a quatro anos de reclusão, admite-se a fixação do regime aberto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.12.257997-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: FABIANA FERNANDES DA SILVA - 2º APELANTE: ADRIANO OLIVEIRA DOS SANTOS - 3º APELANTE: SUZANI PAULA CUNHA ALVES - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.

DES. RENATO MARTINS JACOB

RELATOR.





DES. RENATO MARTINS JACOB (RELATOR)



V O T O

FABIANA FERNANDES DA SILVA, ADRIANO OLIVEIRA DOS SANTOS e SUZANI PAULA CUNHA ALVES interpõem recursos de apelação em face da r. sentença de fls. 1378/1390, que os condenou nas iras dos artigos 33, caput, c/c 40, V, e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

À FABIANA foi imposta a pena de 11 (onze) anos de reclusão, no regime fechado, e 1.633 (mil seiscentos e trinta e três) dias-multa. Para ADRIANO foi aplicada a reprimenda de 15 (quinze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 2.333 (dois mil e trezentos e trinta e três) dias-multa. E SUZANI teve a sanção concretizada em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime fechado, além de 1.283 (mil duzentos e oitenta e três) dias-multa.

Foi concedido o direito de recorrer em liberdade para os três apelantes.

Nas razões de fls. 1401/1408, SUZANI alega, preliminarmente, a ilegalidade das interceptações telefônicas, afirmando tratar-se de provas ilícitas. No mérito, afirma que não há evidências da estabilidade e que nenhum entorpecente foi apreendido em seu poder, pugnando por sua absolvição pelos crimes de associação para o tráfico e tráfico de drogas.

Às fls. 1409/1420v, ADRIANO pugna pela absolvição do delito de tráfico de drogas, seja porque a materialidade não foi comprovada, já que ausente laudo toxicológico definitivo, seja pela insuficiência probatória. Afirma, ainda, que não restou configurada a associação para o tráfico, já que não demonstrada a estabilidade ou a permanência entre os acusados. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o aumento pela reincidência até o patamar limite de um sexto, a aplicação da causa de diminuição tipificada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a fixação do regime semiaberto e a isenção das custas processuais.

Nas razões de fls. 1431/1446, FABIANA discorre sobre a fragilidade probatória e pede seja absolvida de ambos os delitos a ela imputados. Em caso de manutenção da condenação, requer a aplicação da reprimenda no patamar mínimo e a concessão da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas às fls. 1449/1461.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se às fls. 1462/1467, opinando pelo desprovimento dos recursos.

Intimações regulares.

O processo foi desmembrado dos autos nº 1.0024.12.120158-6/001 em relação aos apelantes e ao acusado WESLEY EUGÊNIO RIBEIRO (fls. 785/793 e 1317).

A denúncia foi recebida em 14/03/2013 (fls. 1090/1092) e a sentença condenatória publicada em 07/01/2019 (fl. 1391).

Em 11/09/2019, às 15h30min, recebi em gabinete memoriais da Defesa da acusada FABIANA, suscitando preliminar de ofensa ao princípio do juiz natural e, no mérito, reforçando o pedido absolutório.

É o relatório.

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

DOS FATOS

Segundo a denúncia:

"Narra o presente inquérito policial que as investigações se iniciaram para apurar o envolvimento do denunciado RIVADAVIA BORGES, vulgo"Nego Daia", conforme processo cautelar em apenso (nº 0024.11.283.274-6) e Relatório de Investigações acostado às fls. 68/90.

Foi constatado detidamente que Rivádavia, mesmo recluso em estabelecimento prisional, comanda intenso tráfico de drogas, principalmente na região do Barreiro e na cidade de Ibirité/MG. Para tanto, Rivadávia se associou aos reclusos, e também denunciados MARCELO MOURA DOS SANTOS (vulga" Tchelo ") e ERIC DE OLIVEIRA CABRAL (vulgo" Boi ")

Notoriamente referida associação se deu no intuito de permitir maior ingerência da organização criminosa, pois, de forma consorciada, o trio obteria maior lucro e minimizaria os prejuízos. Como exemplo da associação consorciada, teve a aquisição de 40 kg (quarenta quilos) de cocaína, que foi apreendida quando da prisão em flagrante da namorada de Eric, Bruna Fernanda dos Santos, em 02/12/2011, conforme anexos acostados às fls. 91/111. Além do mais, um dia após a prisão de Bruna, o denunciado Rivadávia comentou a respeito da apreensão, o que reforça ainda mais o seu vinculo com o investigado e também traficante Eric.

Prosseguindo, conforme narra o relatório de inteligência da Policia Civil, através da interceptação cautelar, foi possível identificar três mulheres que auxiliam diretamente Rivadávia.

A denunciada GLEICILENE GOMES DE JESUS, vulgo" Glecy "ou" Pretinha ", é a amasia do líder da organização criminosa (Rivadávia), a qual tem a função primordial de gerenciar as finanças do grupo, utilizando-se para tanto de sua conta bancária pessoal, bem como repassar veículos para os integrantes do bando. Importante consignar que na degravação de fls. 70/71, os denunciados Rivadávia e Gleicilene tratam abertamente da distribuição das drogas.

Já a denunciada FABIANA FERNANDES DA SILVA, identificada inicialmente como Fabiana Fernanda Marques, assim como Gleicilene, age na parte financeira usando de sua conta pessoal. Nitidamente, a denunciada Fabiana movimenta os lucros e pagamentos da mercancia maldita, conforme degravação de fls. 72/73.

A terceira mulher identificada foi a denunciada INGRID SAYARA DOS SANTOS, com a função específica de transportar os entorpecentes adquiridos para serem entregues ao 'clientes' da organização criminosa (vide degravação de fls. 73/74, em que Rivadávia pede para que Ingrid entregue drogas para a pessoa de" Suzuk ", que como se verá adiante também estava envolvida no esquema criminoso). Da mesma forma como Gleicilene e Fabiana, a denunciada Ingrid permite o uso de sua conta pessoal para a realização de transações financeiras.

Enquanto isso, a denunciada SUZANI PAULA CUNHA ALVES, vulgo" Suzuk ", foi identificada por seus contatos periódicos com Rivadávia, bem como o denunciado ADRIANO OLIVEIRA DOS SANTOS, vulgo" Capi ". Restou apurado que o denunciado Adriano era responsável pela revenda, transporte e distribuição das drogas. Frisa-se que no dia 09/01/2012, o denunciado Adriano sofreu uma tentativa de homicídio e, a partir de então, sua participação ficou menos evidente.

Como dito acima, o líder Rivadávia se associou ao denunciado Marcelo Moura, razão pela qual este passou a ser investigado na presente cautelar, oportunidade em que sua atuação criminosa restou comprovada.

Apurou-se ainda a participação do denunciado WESLEY EUGÊNIO RIBEIRO, vulgo" Todinho ", como parte integrante da organização criminosa ora em comento. Wesley agia para concretizar as transações envolvendo aquisição de drogas em outros estados (Rondônia). Em uma das mensagens interceptadas do numeral utilizado por Wesley restou patente a aquisição de grande quantidade de droga, bem como em outra, Wesley indica sua conta para o depósito, certamente para o pagamento do entorpecente (fls.80).

Prosseguindo nas investigações, foi possível identificar mais um elemento responsável por disseminar o tráfico de drogas comandado por Rivadávia: o denunciado LEANDRO BASTOS FERREIRA, vulgo"Raley", amásio da denunciada Sandra Maria dos Santos, presa em flagrante em 28/04/2012, quando transportava, juntamente com os denunciados Jackeline Ferreira e Elias Cancio Villalba Junior, 14 (quatorze) tabletes de substância identificada como Erythoxylum coca L. (cocaína), conforme Laudo Toxicológico de fls. 239 e Exames Preliminares de fls.21/23, que foram adquiridas pelo grupo no estado do Mato Grosso do Sul. O denunciado Leandro tinha a função primordial de promover a revenda das drogas que eram adquiridas pelo denunciado Marcelo, a mando do denunciado Rivadávia, conforme degravação de fls.81.

Como dito acima, a denunciada Sandra foi presa em flagrante quando voltava do Estado do Mato Grosso do Sul, conforme acostado em APDF de fls. 02/13. A mesma foi até o referido Estado, a mando do denunciado Marcelo, para transportar certa quantidade de droga (cocaína), que foi escondida no tanque de combustível de seu veiculo FIAT Pálio. Contudo, Sandra ainda tinha a função, juntamente com seu amásio Leandro, de revender as mercadorias ilícitas.

Frisa-se que a prisão da denunciada Sandra somente foi possível porque, no curso da presente investigação, a Polícia Civil logrou êxito em tomar ciência do transporte da droga, o qual foi monitorado de perto pelos integrantes da organização criminosa, que trocaram mensagens entre si a respeito da rota que estava sendo traçada (fls. 82 e seguintes). Em tais mensagens, restou evidente que no transporte, a denunciada Sandra contava com o auxílio imediato da denunciada Jackeline, ambas acompanhadas do denunciado Elias, pois a denunciada Sandra não possuía habilitação e precisava de alguém para conduzir o veículo com a droga.

No curso das investigações, apareceu também um elemento citado como" Bradock ", o qual seria o contato do bando no Estado do Mato Grosso do Sul, mas este, certamente para não correr risco, enviou duas mulheres (Amanda e Juliene) para o transporte de droga em suas bagagens pessoais. Tais entorpecentes seriam entregues para revenda não somente a" Bradock ", mas também a outro individuo conhecido como" Madimbu ", ambos não qualificados.

Assim sendo, percebe-se que nas comunicações de serviços acostadas pela Autoridade Policial e no curso da ação cautelar em apenso, há diversas degravações que comprovam o envolvimento dos denunciados no intenso tráfico de drogas, demonstrando assim a infraestrutura da organização criminosa, bem como, seu poderio e potencialidade de disseminar o tráfico de drogas.

Desta feita, as circunstâncias da apreensão, decorrente de investigações e de abordagem policial, e a grande quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, demonstram sua destinação mercantil e o envolvimento dos denunciados com o tráfico ilícito de entorpecentes.

Assim agindo, depreende-se que os denunciados RIVADÁVIA BORGES, MARCELO MOURA DOS SANTOS, ERIC DE OLIVEIRA CABRAL, GLEICILENE GOMES DE JESUS, FABIANA FERNANDES DA SILVA, INGRID SAYARA DOS SANTOS, SUZANI PAULA CUNHA ALVES, ADRIANO OLIVEIRA DOS SANTOS, WESLEY EUGÊNIO RIBEIRO, LEANDRO BASTOS FERREIRA, ELIAS CANCIO VILLALBA JUNIOR, JACKELINE FERREIRA e SANDRA MARIA RIBEIRO DOS SANTOS após adquirir, portavam e traziam consigo, por entre diferentes Estados da Federação, e com intuito de mercancia, drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ao passo que Rivadávia, Marcelo e Eric promoviam essa prática delitiva nas dependências de estabelecimento prisional." (02-d/12-d)



A título de contextualização, assinalo que este feito desmembrou-se dos autos nº 1.0024.12.120158-6/001, no qual constavam como apelantes os corréus RIVADAVIA BORGES, LEANDRO BASTOS FERREIRA, SANDRA MARIA RIBEIRO DOS SANTOS, GLEICILENE GOMES DE JESUS, JACKELINE FERREIRA, INGRID SAYARA DOS SANTOS, MARCELO MOURA DOS SANTOS, ELIAS CANCIO VILLALBA JUNIOR e ERIC DE OLIVEIRA CABRAL.

Quando do julgamento do recurso de apelação, RIVADÁVIA, MARCELO e SANDRA tiveram suas condenações confirmadas nas iras dos artigos 33, caput, e 35 c/c 40, III (em relação aos dois primeiros) e V, da Lei nº 11.343/06.

GLEICILENE e INGRID restaram condenadas apenas nas iras dos artigos 35 c/c 40, V, da Lei nº 11.343/06, enquanto JACKELINE e ELIAS foram incursos nas sanções dos artigos 33, caput, c/c 40, V, da Lei nº 11.343/06.

ERIC e LEANDRO foram absolvidos de todas as imputações constantes na denúncia.

Os citados autos foram baixados definitivamente à Comarca de origem em 18/07/2017.

Feito este breve introito, passo ao exame das teses recursais.

PRELIMINARMENTE

1 - Da apontada nulidade das interceptações telefônicas

A apelante SUZANI alega que a prova é ilícita, uma vez que inexiste solicitação e autorização de interceptação dos supostos terminais telefônicos por ela utilizados.

A prefacial não procede, data venia.

Em breves linhas, importa registrar que as interceptações telefônicas foram regulamentadas pela Lei nº 9.296/06, frente à exigência constitucional já existente (artigo , inciso XII, CR/88), e, atualmente, funcionam como forte e eficaz meio de investigação policial, notadamente nos delitos cometidos por organizações criminosas e quadrilhas, cuja sofisticação e distribuição de tarefas não permitem, em regra, o emprego dos meios tradicionais de investigação.

Contudo, tal mecanismo, por importar em mitigação de direitos individuais (notadamente a intimidade), deve ser utilizado com prudência e, mais, dentro dos estreitos balizamentos fornecidos por aquele Diploma Legal, ou seja, por se tratar de mecanismo a produzir prova em investigação criminal ou para a instrução processual penal, deve ser precedido de ordem judicial expedida por juiz competente, em hipóteses excepcionais.

No caso, verifico que o Delegado da Polícia Civil inicialmente requereu a interceptação de quatro numerais de telefone apoiado na comunicação de serviço de fls. 06/07-apenso, subscrita por agentes policiais, a qual relatava a existência de fortes indícios da prática do tráfico de drogas por reclusos da Penitenciária Nelson Hungria, conforme investigações iniciadas em outro procedimento cautelar (nº 0024.11.213254-3). Após regular oitiva do Ministério Público (fls. 10/12), que se manifestou favoravelmente ao requerimento policial, o Magistrado, acertadamente, concedeu a medida (fls. 13/15 dos autos em apenso), fundamentando, na oportunidade, que a interceptação se mostrava realmente imprescindível na espécie. Detalhou, ainda, os meios a serem empregados, a forma de execução da diligência, o prazo de duração e os nomes da autoridade policial e das pessoas responsáveis pela investigação e que terão acesso às informações, nos termos do artigo 10, I, VI e VII, da Resolução nº 59 do CNJ, ressaltando que:

"(...) é perfeitamente possível a autorização de interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas no caso em análise, uma vez que a autoridade busca provas para instruir futura ação penal de crime de tráfico de entorpecentes. Tal medida se faz imprescindível para o auxílio da operação policial, e o deferimento de tal pedido é, no mínimo, razoável frente ao interesse público, sempre prevalente sobre o interesse individual." (fl. 14-apenso)



No curso das investigações, com a apuração de novos indícios da prática criminosa, foram surgindo novos terminais telefônicos de suspeitos, para os quais também foi requerida a interceptação, e renovando-se a prorrogação daqueles já em investigação, tudo devidamente deferido pelo nobre Magistrado primevo, após regular oitiva do Ministério Público, chegando-se, primeiramente, à identificação de RIVADAVIA e GLEICILENE (fls. 37/38) e, posteriormente, dos demais integrantes do bando criminoso, que foram sendo qualificados à medida que descobertos.

Totalmente despropositada a alegação da apelante SUZANI no sentido de que, não tendo sido seus terminais telefônicos alvos de interceptações, não pode a prova colhida ser utilizada em seu desfavor, de forma lícita.

Ora, as conversas a ela relativas foram captadas através da interceptação dos telefones dos corréus devidamente autorizadas pelo Juízo a quo, especialmente de RIVADAVIA, ADRIANO, INGRID e GLEICILENE, conforme se verifica às fls. 75, 522/523, 527/528, 529/530 e 548.

Vale ressaltar que ainda que inicialmente as interceptações mirem determinado agente, nada impede que outros sejam descobertos durante a medida investigatória.

Em outras palavras, no decorrer de qualquer interceptação telefônica, pode a Autoridade Policial descobrir fatos novos, diversos daqueles que ensejaram o pedido da quebra de sigilo, que podem, porventura, envolver pessoas que não eram inicialmente alvo da investigação.

É o fenômeno da serendipidade, ou seja, descoberta de crimes praticados por terceiros não investigados no procedimento que deu origem à interceptação, até mesmo nos casos em que não houver relação com o fato objeto do monitoramento, o que não torna nula a prova produzida.

Nesse sentido já se manifestou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. PECULATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E QUADRILHA. VIOLAÇÃO DE SIGILO PROFISSIONAL DE ADVOGADO. INEXISTÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DE TERCEIROS. ENCONTRO FORTUITO DA PRÁTICA DE CRIMES. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE ATUAÇÃO DENTRO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. ANÁLISE DE PROVA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - (...) - É certo que o sigilo profissional do advogado deve ser preservado, não sendo permitida a utilização, como prova, das conversas obtidas por meio de interceptação telefônica entre o cliente e o advogado. - Todavia, tal garantia não tem caráter absoluto, não se estendendo aos casos como o dos autos, no qual se constatou, ao longo das investigações, que o advogado, ao que parece, excedeu o exercício regular de seu munus e passou a atuar como coautor na prática dos crimes descritos. - Assim, não há falar, in casu, em violação do direito ao sigilo profissional do advogado, uma vez que, durante a interceptação telefônica destinada a apuração de crimes pelo dirigentes e associados do CIAP, apurou-se o envolvimento do paciente que, seja na condição de consultor jurídico, seja na condição membro integrante da gestão da referida entidade, também estaria participando ativamente nas condutas delituosas, bem como na sua ocultação. - Não há falar, ainda, em inadmissibilidade da utilização como prova, do encontro fortuito nas interceptações telefônicas legalmente autorizadas, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior, tem admitido a serendipidade, ou seja, a descoberta de crimes praticados por terceiros não investigados no procedimento que deu origem à interceptação. - Tendo o Juízo de primeiro grau entendido haver indícios suficientes, nas provas colhidas durante a interceptação telefônica dos corréus, do envolvimento do paciente na prática do ilícito, resta inadmissível, na via do habeas corpus, a análise da alegação de que o paciente, advogado, agiu dentro do exercício da advocacia, tendo em vista necessário exame fático-probatório, incabível em sede do presente remédio constitucional. Habeas corpus não conhecido." (HC 210.351/PR, Rel. Min. Marilza Maynard, DJe 01/09/2014 - destaquei)



Em suma: não há qualquer vício a macular as interceptações telefônicas, tornando necessário, então, averiguar se poderão amparar o édito condenatório e, sob esse enfoque, não vislumbro qualquer empecilho, adiantando, por oportuno, que a matéria deverá ser resolvida à luz do artigo 155 do Código de Processo Penal.

A redação do mencionado dispositivo foi alterada pela Lei nº 11.690/08, atendendo, a meu sentir, aos reclamos doutrinários e aos diversos precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, segundo os quais a condenação não poderia se estear exclusivamente nos elementos informativos, ressalvadas as provas antecipadas, cautelares e irrepetíveis.

Noutras palavras, consolidou-se o entendimento segundo o qual a condenação não pode apoiar-se apenas em elementos colhidos sem o crivo do contraditório e a observância da ampla defesa. E, como nas provas cautelares, o contraditório é diferido ou postergado - eis que adiado para momento posterior ao da produção da prova (mas antes da sentença obviamente) - é possível, sim, que a condenação se assente exclusivamente nelas, sem que isso implique qualquer nulidade.

E, como sabido, as interceptações telefônicas apresentam caráter tipicamente cautelar, já que, até mesmo em razão de sua finalidade e de sua essência, são realizadas sem o conhecimento do acusado (caso contrário, seriam absolutamente inúteis), ou seja, visam a produção de prova processual penal, que, obviamente, não se conforma com a prévia ciência do acusado (GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 27/29).

Enfim, as interceptações telefônicas podem ser o fundamento exclusivo da sentença condenatória, pois, tal como se verifica na hipótese, os acusados tiveram amplo acesso a seu conteúdo e puderam impugnar livremente toda sua produção e seu conteúdo durante a instrução criminal (contraditório postergado).

O brilhante Procurador da República Andrey Borges de Mendonça, em artigo dedicado ao tema, assim leciona:

"(...) o magistrado pode condenar ou absolver exclusivamente fundado em uma prova antecipada ou cautelar, sem necessidade de estar apoiado em outros elementos produzidos em contraditório judicial. Isto porque o contraditório, nas provas cautelares e antecipadas, foi efetivamente exercitado pelas partes.

Segundo pensamos, a forma de interpretar o art. 155 do CPP passa pela sua consideração teleológica. Conforme já dissemos, o referido dispositivo busca preservar o contraditório, que deve guiar toda a produção das provas. Assim, sob a luz desta interpretação, o magistrado poderá considerar as provas cautelares e antecipadas para a condenação, inclusive podendo valer-se delas com exclusividade, pois é perfeitamente possível o contraditório nestas duas situações." (MENDONÇA, Andrey Borges de."Os elementos produzidos durante o inquérito e a provas antecipadas, cautelares e irrepetíveis, segundo a reforma do CPP". Revista da ESMP - ano 1, n 1, vol. 2, p. 75-87, julho/dezembro-2008, P. 87 - grifei).



Desse entendimento, também não discrepam Marcelo Lessa Bastos e Marcos Eberhardt:

"E quais são essas ressalvas, em que se permite ao Juiz formar seu convencimento com base em provas colhidas no curso da investigação preliminar, muitas vezes sem a observância do princípio do contraditório? São as provas cautelares - aí incluídas, dentre outras, as interceptações telefônicas, cuja colheita, por razões óbvias, não se compatibiliza com o princípio do contraditório em seu viés participativo, mas está expressamente ressalvada e portanto possibilitada pelo art. 5o, XII, da Constituição Federal, não havendo porque se questionar a validade como prova da conversa interceptada, apta, portanto, a formar o convencimento do Juiz, ainda que isoladamente considerada; as provas não repetíveis - aí incluídos os exames de corpo de delito ordenados durante a investigação, quando os vestígios documentados desaparecerem com o decurso do tempo, de sorte a não permitir que se possa pensar em repetir o exame ; e as provas antecipadas - aqui o legislador parece" chover no molhado ", porque estas, as provas antecipadas, cuja previsão no Código é antiga (art. 225 do Código de Processo Penal, na redação primitiva ainda), já serão produzidas em contraditório judicial, aplicando-se por analogia os arts. 846/851 do Código de Processo Civil, estando, portanto, perfeitamente compreendidas na primeira parte do novo art. 155 do Código de Processo Penal" (Marcelo Lessa Bastos. Processo penal e gestão da prova.Os novos arts. 155 e 156 do Código reformado (Lei nº 11.690/08). Disponível em ¿www.jusnavigandi.com.br¿. agosto de 2008).

"Dentre tais provas, que poderão, pelo requisito da cautelaridade, ser admitidas na formação do convencimento do magistrado, estão, sem dúvida, a perícia, a busca e apreensão e também as interceptações telefônicas. Assim é o exemplo do exame de corpo de delito que, geralmente, dependem de feitura imediata sob pena de desaparecerem os vestígios deixados pelo crime. Tão evidente é cautelaridade nesse caso, que o próprio Código de Processo Penal, em seu artigo , apresenta um rol de providências que podem ser adotadas pela autoridade policial na condução do inquérito policial, sendo imprescindíveis de realização apenas as perícias, tal como delimita o art. 184 do mesmo estatuto processual. A conhecida jurisprudência dos tribunais superiores sempre considerou as perícias como provas não repetíveis, devendo ser tratadas, pois, como definitivas, sujeitas apenas ao contraditório diferido" (EBERHARDT, Marcos et al. Reformas do Processo Penal - organizador Guilherme de Souza Nucci. Porto Alegre : Verbo Jurídico, 2008).



Conforta-me saber que tal posicionamento encontra esteio em precedentes deste Sodalício:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ART. 35 LEI 11.343/06 - CRIME CARACTERIZADO - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - PROVA ÚNICA - VALIDADE - PENA BASE - DIMINUIÇÃO - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCAIS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. - Se os diálogos colhidos através de interceptação telefônica são claros e não deixam dúvidas de que o apelante realmente integrava um perigoso bando de traficantes, que, inclusive, não hesitava em eliminar aos que a eles se opusessem ou fizessem concorrência, a condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06 se impõe. - Em nosso Direito Processual Penal vigora o princípio do livre convencimento do juiz, não havendo provas tarifadas, podendo o juízo condenatório ser formulado com base em uma única prova. - Se as circunstâncias judiciais examinadas na sentença se mostram favoráveis ao apelante, não é correta a fixação da sua pena-base de 02 anos acima do mínimo legal, simplesmente em razão de ser ele pessoa de grande poder de decisão no grupo" (Apelação Criminial nº 1.0686.07.191130-5/001; rel. des. Beatriz Pinheiro Caíres; DJ ).

"TÓXICO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS VIA INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA - REJEIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO - RECURSOS IMPROVIDOS. - É suficiente, como prova do crime de associação para o tráfico de drogas, o resultado de interceptações de comunicação telefônica, de incontestável validade, a deflagrar um largo esquema associativo de distribuição em aglomerados desta Capital, tanto mais se a identificação dos acusados fora precedida de minucioso trabalho realizado no serviço de inteligência da polícia militar, em parceria com o Ministério Público" (Apelação Criminal nº 1.0024.04.259762-5/00; rel. des. Edelberto Santiago; 16/05/06).



Com essas considerações, rejeito a preliminar.



2 - Da alegada ofensa ao princípio do juiz natural

A Defesa da acusada FABIANA sustenta ofensa ao princípio do juiz natural, alegando que a sentença não foi proferida pelo magistrado que realizou a instrução do processo.

A prefacial não procede, data venia.

Inicialmente, é preciso destacar que o artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, não deve ser interpretado em sua literalidade pura e simples, mas, antes, de forma sistêmica, sob pena de gerar uma intolerável imobilidade no processo penal, que interessaria apenas àqueles que querem se furtar das iras legais. Comporta exceções, como, por exemplo, hipóteses em que a sentença é proferida por juiz substituto ou quando o magistrado que acompanhou a instrução processual é afastado por qualquer motivo.

Este é o caso dos autos.

A instrução foi conduzida pela MM. Juíza Riza Aparecida Nery, titular da 3ª Vara de Tóxicos no período compreendido entre 27/05/2013 e 19/11/2018.

Contudo, quando da conclusão dos autos para sentença, em 20/11/2018, assumiu a titularidade da mencionada Vara o MM. Juiz Thiago Colnago Cabral, que proferiu a decisão ora atacada.

O fato não ofendeu o princípio do juiz natural. Ao contrário, assegurou a garantia legal, na medida em que evitou que a sentença fosse proferida por juiz sem competência para atuar perante a 3ª Vara de Tóxicos.

Sobre o tema, já decidiu esta Câmara Criminal:

Não se questiona o valor da inserção do princípio da identidade física do juiz no Processo Penal; porém, não se pode compreender que a sua aplicação deva ser rígida e indiscriminada, sob pena de mitigar os demais princípios basilares do Direito, tais quais o da celeridade, da economia processual e da instrumentalidade das formas. (Conflito nº 1.0000.09.503503-6/000, rel. Desembargadora BEATRIZ PINHEIRO CAIRES, j. em 01/10/2009)



De todo modo, oportuno realçar que esse fato não trouxe qualquer prejuízo para a Defesa, eis que a prova oral colhida foi apreciada e valorada devidamente, em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos, valendo lembrar que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, ex vi do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Com esses fundamentos, rejeito a preliminar.

MÉRITO

1 - Do crime de tráfico de drogas

A materialidade está positivada no auto de apreensão de fl. 44, laudos preliminares de fls. 21/22 e 23 e laudo toxicológico definitivo de fl. 239, que atestaram que a substância continha cocaína (14 tabletes pesando 14,105kg), de uso proscrito no Brasil.

Sobre tal ponto, insta salientar que não vejo como invalidar o laudo toxicológico definitivo simplesmente porque foi apresentado na forma reprográfica e sem autenticação, por três razões básicas, a saber: i) foi trazido como cópia de autos desmembrados, que tratam dos mesmos fatos e apuram conduta idêntica em relação a outros nove corréus; ii) durante a instrução processual, as partes nada alegaram que pudesse ensejar dúvida quanto à autenticidade do laudo toxicológico; iii) porque, se cotejado com os exames toxicológicos provisórios e demais elementos de provas constantes dos autos, verificar-se-á que o laudo definitivo, não obstante apresentado em forma de cópia sem autenticação, se ajusta, em todos os seus termos, à realidade probatória encontrada no processo.

Assim, embora desprovido de autenticação, tenho que tal falha não anula o laudo de exame toxicológico, cuja essência, repita-se, não foi impugnada pelas partes e se ajusta, por outro lado, aos contundentes elementos de provas acima referidos.

A propósito, vale conferir, à guisa de ilustração, lição de renomado doutrinador que flexibiliza a exigência constante do parágrafo único do artigo 232 do Código de Processo Penal. Senão vejamos:

...Não se veda, no entanto, a consideração de uma fotocópia como documento, embora preceitue a lei que ela não terá o mesmo valor probatório do original. Ao juiz cabe a avaliação da prova, tornando-se a fotocópia livre de controvérsias se, juntada por uma parte, não tiver sido impugnada pela outra. (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in"CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", RT, 8ª edição, p. 507/508, 2008)



Nesse sentido, colhe-se ainda o seguinte aresto deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL - JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO EM FORMA DE FOTOCÓPIA - POSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE- MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DE OFÍCIO. O laudo toxicológico juntado ao processo em forma de fotocópia ou reprodução xerográfica comprova a materialidade do delito, mormente quando não há impugnação pela defesa do denunciado, não havendo, portanto, nulidade processual (...). (TJMG - Apelação Criminal nº 1.0686.03.066462-3/001; rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel; DJ 04/02/2004 - ementa parcial)



Tenho como provada, pois, a materialidade delitiva.

Contudo, em atento exame aos elementos colhidos, entendo não estar demonstrado o vínculo dos apelantes com a droga apreendida, venia concessa.

Vale lembrar que a droga foi arrecadada na posse direta de SANDRA, JACKELINE e ELIAS no dia 28/04/2012, restando demonstrada, ainda, a ligação dos corréus RIVADÁVIA e MARCELO com este entorpecente.

Entretanto, não foram colhidos elementos de prova suficientes a comprovar que referida substância tóxica também pertencia aos ora apelantes - seja por encomenda ou porque iriam participar concretamente de qualquer etapa posterior de sua disseminação -, inviabilizando sejam condenados pela prática do crime de tráfico de drogas narrado na denúncia.

Frise-se que, menos ainda, foram apurados indícios de que os 40 kg (quarenta quilos) de cocaína encontrados com Bruna Fernanda dos Santos no dia 02/12/2011 (fls. 92/111) pertencessem aos apelantes, não sendo esta conduta minimamente apurada no decorrer da instrução criminal.

FABIANA e SUZANI negaram, em juízo, o tráfico (fls. 1105/1106 e 1320). ADRIANO não foi ouvido nos autos, pois não foi localizado.

Nas conversas e mensagens interceptadas (fls. 68/90 e 521/553), não vislumbrei elementos capazes de ligar os apelantes aos entorpecentes apreendidos.

Os Policiais Civis Daniel Rodrigues Dutra e Diego Xaves de Oliveira (fls. 1020/1024 - prova colhida nos autos 1.0024.12.120158-6/001) e Nilton César Henrique e Vander Gregório Bras (fl. 1291) nada disseram que pudesse vincular os apelantes à cocaína.

O Delegado Antônio Dutra foi além: afirmou que a cocaína tinha ligação, obviamente, com ocupantes do carro em que foi apreendida (SANDRA, JACKELINE e ELIAS) e, ademais, com RIVADAVIA, MARCELO e BRADOCK. Nada mencionou acerca dos apelantes (fl. 1320).

Com esses fundamentos, absolvo FABIANA, SUZANI e ADRIANO da imputação do crime de tráfico de drogas descrito na peça acusatória, com fincas no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.



2 - Do crime de associação para o tráfico

O delito de associação para o tráfico demanda, para sua configuração, que duas ou mais pessoas se unam a fim de cometer os crimes tipificados no artigo 33 e 34, ambos da Lei de Drogas.

Exige-se, portanto, a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo entre seus membros ou, caso contrário, estar-se-ia, diante de mero concurso de pessoas, o qual, como sabido, não foi erigido à categoria de delito autônomo na legislação pátria.

Sobre o assunto, são lapidares os ensinamentos de Vicente Greco Filho, citado por Ulysses de Oliveira Gonçalves Júnior:

"Observe-se que o delito está a exigir, além de duas ou mais pessoas, que o vínculo associativo para a formação da quadrilha ou bando visando o tráfico ilícito de entorpecentes seja estável e permanente. (...) Parece, todavia, que não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societatis sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria" (in: Nova Lei Antidrogas Comentada. Coordenador Marcello Ovídio Lopes Guimarães. São Paulo: Quartir Latin, 2007, p. 175/176).



Feita esta breve introdução, entendo que está devidamente demonstrada a união estável e permanente dos apelantes com a associação criminosa formada pelos corréus RIVADAVIA, MARCELO, GLEICILENE, SANDRA e INGRID para a prática reiterada do crime de tráfico de drogas.

Conforme apurado nos autos nº 1.0024.12.120158-6/001, RIVADAVIA e MARCELO eram os líderes da organização criminosa, tendo formado, mesmo reclusos na Penitenciária Nelson Hungria, um consórcio para a aquisição de drogas, visando "conferir mais poder de compra de entorpecentes, com melhor preço e mais quantidade" (fl. 77).

RIVADAVIA e MARCELO estavam presos no mesmo Pavilhão, o que facilitava o contato entre eles para o acerto do mencionado "consórcio".

Eram assessorados, fora da penitenciária, de forma estável e permanente, por GLEICILENE, SANDRA e INGRID.

GLEICILENE, companheira de RIVADAVIA, tratava da contabilidade do bando, realizando, por vezes, a entrega de drogas.

INGRID colaborava com a organização criminosa realizando a entrega das drogas aos "clientes" da facção, também disponibilizando sua conta bancária para receber depósitos oriundos do tráfico.

SANDRA atuava rotineiramente no transporte e aquisição de drogas, tanto que foi escolhida pelo bando para trazer do Mato Grosso do Sul a Minas Gerais o entorpecente apreendido.

FABIANA, SUZANI e ADRIANO também atuavam ativa e reiteradamente neste bando criminoso, conforme se verifica dos relatórios de fls. 68/90 e 521/523, confirmados judicialmente por seus subscritores (fls. 1020/1024 e 1291).

FABIANA, assim como GLEICILENE, assessorava diretamente o líder RIVADAVIA especialmente na parte financeira, "recebendo o dinheiro auferido da venda de drogas e realizando pagamentos das mesmas" (fl. 69). Valia-se de sua conta bancária para o recebimento de ganhos com as transações espúrias.

De acordo com o relatório de fls. 68/90, FABIANA constava na lista de visitantes de RIVADAVIA no presídio e trocou com ele diversas mensagens de texto tratando de drogas e dinheiro, no período compreendido entre 24/10/2011 e 05/04/2012 - o que demonstra a reiteração. Confira-se (fl. 72):





Observa-se que, ao contrário do que sustenta a Defesa desta apelante, foi decretada a quebra do sigilo bancário e o bloqueio de contas de GLEICILENE, FABIANA, INGRID, SUZANI, ADRIANO, WESLEY, LEANDRO, RIVADAVIA, MARCELO e ERICK (fls. 159/192).

À fl. 600, tem-se ofício da Caixa Econômica Federal informando a realização do citado bloqueio e o saldo na conta de FABIANA.

O fato de não constar ali valor vultoso (R$ 865,00) não afasta o envolvimento da apelante no bando criminoso. Como bem esclareceu o Delegado Antônio Dutra, a ausência de grande quantia monetária na época do bloqueio não significa que FABIANA não realizou depósitos e saques a pedido de RIVADAVIA anteriormente (fl. 1320). As investigações tiveram início em outubro de 2011 e foi decretada a quebra do sigilo bancário em 22/05/2012 (fls. 159/162). O bloqueio da conta e certificação do saldo somente ocorreu em 06/06/2012. Ou seja, FABIANA teve quinze dias para sacar de sua conta os valores pertencentes ao bando criminoso, considerando que sua prisão temporária foi decretada junto com a quebra do sigilo, mas a apelante apenas se apresentou espontaneamente em 26/06/2012 (fl. 602).

E nem se diga que a ausência de extrato bancário completo inviabiliza a condenação de FABIANA pelo crime de associação. A perícia não era, como sustenta a Defesa, imprescindível in casu. Os diálogos supratranscritos deixam evidente que FABIANA atuava na parte financeira do bando, junto ao líder RIVADAVIA, sendo irrelevante, para tal fim, precisar o exato montante movimentado pela apelante.

Há que se mencionar que a própria apelante confirma que RIVADAVIA realizava depósitos em sua conta, argumentando que eram referentes à compra e venda de veículos (fls. 1105/1106).

Contudo, nenhuma das testemunhas defensivas arroladas disse saber que FABIANA atuava na negociação de automóveis (fl. 1320), não me parecendo crível que ela "emprestaria" sua conta bancária para que uma pessoa que conheceu no presídio (fls. 1105/1106) fizesse depósitos sem comprovação da origem lícita do dinheiro.

Corroborando o envolvimento de FABIANA com a associação criminosa, tem-se uma conversa telefônica entre ela e RIVADAVIA, na qual tratam de depósito de valor oriundo do tráfico, e outra de FABIANA com um desconhecido, também se referindo a valores ilícitos. Confira-se: (fls. 523 e 524):

16-03-2012 21 h53m14s

ORIGEM: 31- 9326-0747 (Interlocutor 01) RIVADAVIA

DESTINO: 31 -9202-8068 (Interlocutor 02) FABIANA

O dialogo entre Fabiana e Rivadavia demonstra a participação direta da mesma com a organização criminosa. No trecho em que Rivadavia diz: "colocou 6 real lá", este faz menção a quantidade em dinheiro de seis mil reais. Quando Fabiana diz: "lá na da Priscila", faz menção a conta corrente utilizada pelo grupo criminoso, banco Bradesco, Ag .1530, Conta 0600021-5 em nome de Priscila.

Fabiana 16-03-2012 22h02m33s

Fabiana: Oi vida. O telefone tava na casa da Simone

Rivadávia: Oi, não, ta tranqüilo.

Fabiana: Chegou?

Rivadávia: Ainda não.

Fabiana: Nossa, ta demorando hein? Nossa, ta demorando demais.

Rivadávia: Demorando bastante mesmo.

Fabiana: Ontem a ligação caiu, eu tentei te ligar um tanto de vez, mas só estava dando desligado. Não entendi foi nada. Depois ninguém mais te emprestou não?

Rivadávia: O mano queria me emprestar o negócio era meia noite e tanta. (...) Fui dormir, entendeu?

(...)

Rivadávia: (...) colocou 6 real lá.

Fabiana: lá na da Priscila? Nossa, mas ele ta colocando pouquinho demais, num ta não? Eu consegui falar com o menino dele agora, tem 250 lá, daquele jeito lá pra mim pra mim passar pro Bugiganga. E parece que amanhã ele vai dar mais 150. Ele falou: você quer pegar tudo junto? Eu falei: não, vou pegar o que ta aí e amanhã eu pego o restante.

Rivadávia: Aí é o seguinte (...) ele me deve 100 reais de um treta que eu fiz com ele ali.

Fabiana: O menino dele ta me ligando aqui, não desliga não vida.

16-03-2012 21h53m14s

ORIGEM: 31- 95689851 (Interlocutor 01) DESCONHECIDO

DESTINO: 31-9202-8068 (Interlocutor 02) FABIANA

Tal dialogo evidencia a função de Fabiana na organização criminosa. Ressalta-se que a expressão utilizada pelo outro interlocutor: "Eu to bombado", refere-se o fato do mesmo estar portando determinada quantia de drogas.

Indivíduo 1: Oi.

Fabiana: Beleza?

Indivíuo 1: Deixa eu te falar, o 2500 você vai descer pra pegar aqui ou você quer que pega o resto tudo amanhã?

Fabiana: Qual o valor que tem pra pegar amanhã?

Indivíduo 1: Acho que é o restante né, acho que 4 mil, sei lá (...)

Fabiana: Eu vou subir aí agora pra pegar

Indivíduo 1: Então, eu to na via Expressa (...)

Fabiana: O fi, você ta na Via Expressa? Mas você ta com o negócio aí com você ou não?

Indivíduol: Eu to bombado dentro do carro aqui. Ta embaçado pra mim.

Fabiana: Ah, então chegar aí você me dá um toque aqui.



Incontestável, assim, a participação de FABIANA na associação criminosa, sendo certo que o relatado exercício de ocupação lícita (fl. 1320) não inviabiliza a prática de crime.

SUZANI, vulgo 'Suzi' ou 'Suzuk', era a responsável pela entrega e transporte de drogas do bando, conforme relatou o Delegado Antônio Dutra (fl. 1320). A Autoridade Policial detalhou que, de acordo com os trabalhos de interceptação telefônica e de campo, a apelante recebia porções de droga para revender como pagamento pelo serviço ilícito.

A apelante tinha contato direto com RIVADAVIA e comunicava-se com frequência com o corréu ADRIANO, vulgo 'Capi', que, por sua vez, atuava no transporte, armazenamento, venda e entrega dos entorpecentes a mando de RIVADAVIA (fl. 1320).

Diversas conversas telefônicas e mensagens de texto foram interceptadas tendo como interlocutores SUZANI e ADRIANO, ora dialogando entre eles, ora com outros corréus, mas sempre tratando de negociações ilícitas de drogas.

Nos trechos a seguir, SUZANI e ADRIANO falam sobre entrega e pagamento de droga (fls. 527/528 e 529/530):

04-11-2011 22h20m11s

ORIGEM: 31-3322-6783 (Interlocutor01) SUZANI

DESTINO: 31 -92636-471 (Interlocutor 02) ADRIANO

Suzani diz a Adriano que tá sem carro, a pessoa que vai encontrar com Adriano para fazer a tradição da droga seria o denominado "MENINO DA COMUNIDADE"

Interlocutor 01: o fio, onde ce ta?

Interlocutor 02: eu já to chegando no barreiro já.

Interlocutor 01: ta chegando La, né?

Interlocutor 02: já, daqui uns 10 minutos to lá já.

Interlocutor 01: é porque o menino que... porque eu to a pé, entendeu?

Interlocutor 02: ahã.

Interlocutor 01: ele ta fazendo esse corre ai pra mim.

Interlocutor 02: firmeza, ele ligou em mim aqui.

Interlocutor 01: você sabe quem que é, não sabe?

Interlocutor 02: ai ó, eu num perguntei, você ta ligada, né? Eu num perguntei o nome não... eu to lá em frente o via shopping, no primeiro ponto. Eu to La em frente La.

Interlocutor 01: sabe aquele, o menino da comunidade?

Interlocutor 02: ahã.

Interlocutor 01: é ele.

Interlocutor 02: ah, entendi.

Interlocutor 01: entendeu, ele ta fazendo um favor pra mim (...)

Interlocutor 02: fazendo um corre pro ce né?

Interlocutor 01: é, porque emprestei o carro pra nega ir vê...

Interlocutor 02: então... então... escuta, deixa eu te falar então. Eu falei pra ele, porque tem o primeiro posto do via shopping, estacionamento.

Interlocutor 01: ta bom.

Interlocutor 02: tipo assim, ele ta levando a nota, pra pagar na nota?

Interlocutor 01: não so, ele vai pagar pra mim...

Interlocutor 02: não, eu sei... mas eu falo assim, ele ja ta levando a nota pra pagar La na hora?

Interlocutor 01: ce vai vim pra Ca, entendeu. So ta podendo pagar pra mim.

Interlocutor 02: ah, então no caso, então...

Interlocutor 01: é comigo, não é com ele não. Ele só ta fazendo o corre.

Interlocutor 02: então no caso então, eu vou chegar até você ai.

Interlocutor 01: isso, ai você pega uma carona e vem pra ca...

Interlocutor 02: ah, entendeu então, porque eu chamei meu irmão aqui... mas meu irmão é mil grau, ta ligado?

Interlocutor 01: ahã.

Interlocutor 02: então, é nois mesmo. Igual nois mesmo, é bicho doido.

Interlocutor 01: ah, entendeu.

Interlocutor 02: então ta comigo aqui, então ta comigo aqui, pra ganhar uma proteção, entendeu?

Interlocutor 01: entendi. O corre é meu...

Interlocutor 02: então já é então. Não tem jeito de você ligar pra ele ai e falar com ele que estou em frente o via shopping, no primeiro ponto, no estacionamento.

Interlocutor 01: ta, vou ligar pra ele aqui agora. Ele já ta lá.

Interlocutor 02: então, ele já ta Ia?

Interlocutor 01: já ta Ia.

Interlocutor 02: então, já to chegando laja, já to na metade do caminho já. É que eu peguei o (...) vinte e cinco e já to chegando Ia, falou?

Interlocutor 01: beleza, então vou ligar...

Interlocutor 02: daqui uns 10,15 minutos eu to ai já.

Interlocutor 01: ta bom então.

Interlocutor 02: então falou então, fica com Deus. Tchau.

11-11-2011 12h33m15s

ORIGEM: 31-3322-6783 (Interlocutor 01) SUZANI

DESTINO: 31-92636-471 (Interlocutor 02) ADRIANO

Interlocutor 01: oi

Interlocutor 02: oi. E aí, é a Suzi

Interlocutor 01: Então, a menina te passou o recado...

Interlocutor 02: a menina passou aqui pra mim, mas o negocio é o seguinte, eu não tenho esse dinheiro agora não.

Interlocutor 01: hã.

Interlocutor 02: (...) eu vou consegui esse dinheiro a noite.

Interlocutor 01: só a noite, né?

Interlocutor 02: só a noite, porque tem que me avisar antes capixaba, essas coisas (...)

Interlocutor 01: não, sabe por causa de que? (...) mensagem pra mim, ele falou assim, tio você manda essa mensagem pra ela. Só que ai eu vou ta pedindo meu (...) pra ta passando a mensagem pra ela também, pra ta te passando (...) real. Falei, ta bom. Ai não te avisou não, porque pra mim ia ta te avisando ai. (...) uma e meia da manha ele mandou essa mensagem pra mim.

Interlocutor 02: ai eu consigo pro ce, mas eu consigo mais tarde, ta?

Interlocutor 01: ahã. E que horas assim mais ou menos?

Interlocutor 02: tem que ser quando cair a noite, que ce sabe ne, quando...

Interlocutor 01: ah, tipo umas 6 horas, 7 horas...

Interlocutor 02: isso, por ai.

Interlocutor 01: ahã.

Interlocutor 02: ta bom pro cê?

Interlocutor 01: não, ta bom então. Já é.

Interlocutor 02: então ta bom então.

Interlocutor 01: ai tipo asism, tem como você trazer pra mim naquele mesmo lugar ali ou como é que faz?

Interlocutor 02: na hora que eu tiver com ele na mão, a gente combina.

Interlocutor 01: já é então.

Interlocutor 02: então ta.

Interlocutor 01: falou, brigado ta? Fica com Deus.



Em conversa entre os corréus RIVADAVIA e INGRID, o primeiro fornece o número de telefone de SUZANI, vulgo 'Suzuk', à segunda, determinando que entregue drogas à apelante para que ela, por sua vez, repasse o entorpecente ao "menino da comunidade", o que já havia sido feito em data anterior, conforme se verifica da conversa captada em 04/11/2011 supratranscrita. Veja:



Comprovando o vínculo de SUZANI ('Suzi' ou 'Suzuk') com a associação criminosa, tem-se um diálogo entre GLEICILENE e um desconhecido, no qual a corré pede que certa quantia em dinheiro seja buscada com a apelante, além de uma mensagem de texto entre SUZANI e MADIMBU, indivíduo não identificado que recebia drogas do bando para revenda (fls. 522/523 e 88):

09-01-2012 14hl8m38s

ORIGEM: 31-9371-0347 (Interlocutor 01) GLEICILENE

DESTINO: 31 -91674129 (Interlocutor 02) DESCONHECIDO

Gleicilene dialoga com terceiro desconhecido, pedindo ao mesmo para buscar determinada quantia em dinheiro com a outra investigada SUZANI (SUZI). Ressalta-se o fato da investigada Gleicilene ter como função na organização criminosa a arrecadação monetária auferida do tráfico de drogas.

Interlocutor 01 - Uai (incompreensível).

Interlocutor 02 - Alô!

Interlocutor 01 - Cê ta aí no bairro?

Interlocutor 02-Tô.

Interlocutor 01 - Cê vai ta de bobeira ou cê ta ocupado?

Interlocutor 02 - Não, to indo lá levar o carro agora, to até saindo daqui agora.

Interlocutor 01- Cê ta indo aonde?

Interlocutor 02 - Levar um carro comigo no (incompreensível)

Interlocutor 01 - Ah, ta, na hora que ocê voltar que a (incompreensível)... tiver chegado aí não tem como cê ir lá na Suzi pra mim não?

Interlocutor 02 - Aonde?

Interlocutor 01 - Na Suzi.

Interlocutor 02-Ta.





ADRIANO trocou várias mensagens de texto e falou ao telefone com RIVADAVIA, sempre tratando de venda ilícita de drogas (fls. 76 e 529):





08-11-2011 23h25m47s

ORIGEM : 31 -92636-471 (Interlocutor 01) ADRIANO

DESTINO: 31-9408-0214 (Interlocutor 02) RIVADAVIA

Interlocutor 01: alo parceiro.

Interlocutor 02: e ai fi.

Interlocutor 01: eu fui Ia no cara, agorinha mesmo.

Interlocutor 02: e ai?

Interlocutor 01: eu fui Ia no mano Ia, ate pedi o telefone dele aqui e tipo assim, já vai fazer a treta Ia, entendeu?

Interlocutor 02: entendi mas...

Interlocutor 01: é e tira da setecentos lá do arlei (...) né não meu cumade? Ta seiscentos. Na nota (...) com ele, os dez lá. Ta Ia no vale ainda, entendeu? Falei com ele, ta ali perto (...)

Interlocutor 02: entendi.

Interlocutor 01: aqui, já é então, então amanha chega meio dia. Ele falou o horário que vou fazer o corre Ia. Ele falou amanha meio dia chego ai então, as 11 horas. (...) então fica assim, é seis cruzeiro ne? É não é? Ai falei pra ele ai, é esse preço ai mas é na nota. Ele falou não (...), to ligado

Interlocutor 02: (...)

(...)

Interlocutor 01: ele que trampa no movimento, entendeu?

Interlocutor 02: onde fica a quebradinha dele?

Interlocutor 01: hein?

Interlocutor 02: quebrada dele é aonde?

Interlocutor 01: Durval.

(...)



Inobstante conste que na data de 09/01/2012 ADRIANO tenha sofrido uma tentativa de homicídio e, em tese, se afastado do grupo (fl. 75), sua participação estável e permanente antes deste fato é evidente, pois praticou várias condutas ilícitas sob a liderança de RIVADAVIA e em união de desígnios com os corréus entre os meses de outubro e novembro de 2011 (conforme se verifica das conversas e mensagens de texto interceptadas).

Diante de todos esses elementos, não há dúvidas que FABIANA, SUZANI e ADRIANO estavam associados, de forma permanente, aos corréus RIVADAVIA, MARCELO, GLEICILENE, INGRID e SANDRA para a prática reiterada do tráfico de drogas, devendo ser mantida, pois, suas condenações pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

3 - Das penas

3.1 - Da acusada FABIANA

A culpabilidade da apelante é, de fato, exacerbada, pois "mantinha contato telefônico com o acusado Rivadávia enquanto este estava preso em cumprimento de pena para realizar a traficância" (fl. 1386v).

As demais circunstâncias judicias foram consideradas favoráveis, mostrando-se justa e proporcional a pena-base fixada na r. sentença - e tornada definitiva, à míngua de outras causas modificantes - de 04 (quatro) anos de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Fixo o regime aberto, com fincas no artigo 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Indefiro a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por entender que a medida não se mostra socialmente recomendável, em razão da gravidade concreta do delito (CP, artigo 44, § 3º).

Não há como deferir o sursis, ante a ausência de requisitos legais.

3.2 - Da acusada SUZANI

A reprimenda da apelante foi estabelecida no patamar mínimo - 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa -, o que não comporta reforma.

Fixo o regime aberto, com fincas no artigo 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Indefiro a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por entender que a medida não se mostra socialmente recomendável, em razão da gravidade concreta do delito (CP, artigo 44, § 3º).

Não há como deferir o sursis, ante a ausência de requisitos legais.

3.3 - Do acusado ADRIANO

A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, tendo o nobre Sentenciante negativado os antecedentes e a conduta social do apelante.

Data venia, a sanção merece alteração.

Isso porque, em exame à CAC de fls. 1151/1153, verifico que o apelante possui apenas uma condenação definitiva (autos nº 9569057-05.2008.8.13.0024). A outra condenação sopesada pelo douto Sentenciante (autos nº 7087934-89.2005.8.13.0024) ainda não transitou em julgado, o que impede seja considerada como maus antecedentes, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

Por outro lado, a conduta social do apelante é realmente desfavorável, uma vez que "se encontrava em execução de pena quando cometeu o delito" (fl. 1389).

Assim, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável (e em atenção ao princípio da isonomia), fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Na segunda fase, levando em conta que a condenação anterior do apelante é pelo gravíssimo crime previsto no artigo 157, § 3º, do Código Penal, elevo a reprimenda, face à agravante da reincidência, em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Nesse ponto, embora saiba da existência de forte controvérsia doutrinária sobre o patamar de aumento e redução em face de agravantes e atenuantes, filio-me à corrente segundo a qual as variações condicionam-se ao juízo de razoabilidade e proporcionalidade do Magistrado, não havendo se falar na obrigatoriedade da aplicação do percentual de 1/6 (um sexto) para balizar sua incidência.

E assim entendo porque o legislador não estabeleceu uma fração fixa, atribuindo ao Magistrado tal incumbência, com escólio na doutrina de ZAFFARONI e PIERANGELI:

Em síntese, pode-se concluir que, a partir da pena base, a modificação em decorrência das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas ou legais, deve ser estabelecida, prudentemente, pelo juiz, sem qualquer indicação. Desapareceram as normas sobre compensação e ausência, e fica em aberto o elenco de atenuantes, de maneira que o juiz, embora a aparente limitação legal que os preceitos enunciados parecem estabelecer, tenha uma ampla margem de valoração. (in: Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2009, 8. ed., p. 711)



Dessa forma, mantenho o aumento supra, eis que devidamente fundamentado.

Ausentes outras causas modificativas, concretizo a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 1033 (mil e trinta e três) dias-multa.

Em razão da reincidência do apelante, mantenho o regime fechado, com base no artigo 33, § 2º, do Código Penal c/c Súmula nº 269 do STJ.

Ressalto, por pertinente, que não há se falar em bis in idem, uma vez que é possível que um mesmo instituto jurídico, em decorrência de exigência legal específica, seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, como no caso em apreço, não ocorrendo, pois, a dupla valoração da mesma circunstância (reincidência) para idêntica finalidade.

Tampouco se trata a fixação deste regime do "direito penal do autor" ou ofensa ao princípio da proporcionalidade. Ao contrário, é o fiel respeito aos princípios da legalidade e da individualização da pena.

Não se fazem presentes os requisitos para a concessão dos benefícios contidos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.



4 - Do recurso em liberdade

Considerando que os apelantes responderam soltos à instrução processual, concedo-lhes o direito de recorrer em liberdade, por não vislumbrar elementos supervenientes a justificar a prisão cautelar.

5 - Das custas

O apelante ADRIANO postula a isenção das custas processuais, mas o pedido revela-se inviável, data venia.

Apesar de se tratar de pessoa hipossuficiente, tanto que assistida pela operosa Defensoria Pública Estadual, procedeu adequadamente o douto Magistrado ao suspender a exigibilidade das custas pelo prazo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3º, da Lei nº 13.105/2015, não sendo o caso de isenção.

Revendo posicionamento anteriormente adotado, e atento ao disposto no artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil, há que se prestigiar o entendimento do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002, de relatoria do eminente Desembargador Paulo Cézar Dias, no sentido de que o artigo 10, II, da Lei Estadual nº 14.939/03, "incorre em vício formal de iniciativa, na medida em que a isenção está sendo concedida por titular diverso da receita, além de ofender o princípio da separação de poderes".

Assim, há que se aplicar mesmo o disposto no artigo 98, § 3º, da Lei nº 13.105/2015, ficando assegurado ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com suspensão da exigibilidade das custas pelo prazo de cinco anos.

Em relação às apelantes FABIANA e SUZANI, não demonstrada a hipossuficiência (sequer foi alegada), sustento a condenação nas custas processuais.

CONCLUSÃO

MERCÊ DE TAIS CONSIDERAÇÕES:

I - dou parcial provimento aos 1º e 3º recursos para absolver as apelantes FABIANA FERNANDES DA SILVA e SUZANI PAULA CUNHA ALVES do crime de tráfico de drogas, forte no artigo 386, VII, da Lei nº 11.343/06, bem como para fixar o regime aberto para a condenação remanescente pelo delito de associação para o tráfico;

II - dou parcial provimento ao 2º recurso para absolver o apelante ADRIANO OLIVEIRA DOS SANTOS do crime de tráfico de drogas, com base no artigo 386, VII, da Lei nº 11.343/06, e para reduzir a pena relativa à condenação pelo delito de associação para o tráfico, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 1033 (mil e trinta e três) dias-multa.

Custas proporcionais pelas acusadas FABIANA e SUZANI, suspensas em relação ao réu ADRIANO, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.





JD CONVOCADO GLAUCO FERNANDES (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CATTA PRETA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS"