Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX71001993002 MG - Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - ANEURISMA CEREBRAL - VERIFICAÇÃO DA GRAVIDADE E PROCEDIMENTO CORRETO - RECUSA INJUSTIFICADA PARA A REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES - CONTRATO ANTERIOR À LEI 9656/98 - DANO MORAL - DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR - MULTA COMINATÓRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O caput do artigo 35 da Lei 9.656/98 dispõe que é assegurado ao beneficiário de plano de saúde anterior à sua vigência a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema nos moldes da nova legislação e, não coexistindo provas de que a apelada tenha dado ao beneficiário a oportunidade de fazê-lo, não há que se falar em inaplicabilidade da Lei. O sistema da Lei 8.078/90 protege o consumidor das práticas abusivas do fornecedor. "Embora geralmente o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada." O pagamento da multa cominatória impõe-se quando verificado o descumprimento da decisão liminar de antecipação de tutela. Os honorários advocatícios de sucumbência devem ser arbitrados com observância nos critérios do artigo 85 do Código de Processo Civil e de modo não aviltar o trabalho do advogado.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.17.100199-3/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): MARIA DE LOURDES FERREIRA - APELADO (A)(S): UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA

RELATOR.





DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA (RELATOR)



V O T O

MARIA DE LOURDES FERREIRA apela da sentença (doc. de ordem 101) destes autos de ação de obrigação de fazer precedida de tutela antecipada de urgência requerida em caráter antecedente, ajuizada em face de UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos:



"[...] Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, o que faço com fulcro no art. 487, inciso I, do NCPC, para: a) confirmar a decisão antecipatória da tutela de ID nº 32949094, tornando-se definitivos seus jurídicos efeitos, e b) condenar a parte ré a restituir à parte autora a quantia desembolsada com as despesas dos exames realizados (ID nº 33651563 - p.1/2), no montante de R$520,00 (quinhentos e vinte reais), a ser corrigido pelos índices fornecidos pela CGJTJMG a partir da data do respectivo desembolso e acrescidos de juros de 1% a.m. (um por cento ao mês), desde a citação. Em razão da sucumbência recíproca, arcarão as partes, à razão de metade para cada, com o pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, § 2º e 8º, do NCPC, cuja exigibilidade fica suspensa em relação a requerente, enquanto perdurarem os benefícios da justiça gratuita, observado o disposto no art. 98, § 3º, do NCPC."



A apelante (doc. de ordem 103) alega que ingressou com essa ação de obrigação de fazer, precedida de requerimento de tutela antecipada em caráter antecedente (ordens 2 e 41), para obter autorização para exames complementares destinados a verificar a gravidade e o procedimento correto para tratamento de aneurisma cerebral.

Afirma que tem mais de 20 anos de contrato com a apelada e no momento que mais precisou se viu negligenciada. Depois de muito estresse e pressões judiciais (temendo aplicação de mais multas) a ré decidiu cumprir a decisão e por fim ao seu sofrimento. Que os transtornos sofridos lhe dão direito a indenização por dano moral, visto que é pessoa idosa, que teve a sua vida em risco e que a situação a deixou exposta e vulnerável, gerando sentimento de impotência e profunda dor. Que mesmo debilitada tentou por vezes solucionar o problema através da via administrativa tanto pessoalmente como por telefone, mas não obteve êxito sendo por diversas vezes ignorada e maltratada. Que, como consta nos autos, por várias vezes a apelada deixou de cumprir a ordem judicial e quando cumpriu o fez de forma parcial. Pede seja reformada a sentença e a apelada condenada ao pagamento de multa, de indenização por dano moral e majorados os honorários advocatícios.

Sem preparo por litigar sob o pálio da justiça gratuita (doc. de ordem 29).

Contrarrazões (doc. de ordem 78) alegando que "é cediço na doutrina e jurisprudência que a mera alegação de dano moral não basta para imputar à outra parte obrigação de indenizar;" que "os danos morais devem ser definidos segundo o segmento da ética violada e não somente pela dor sofrida diante dos aborrecimentos diários, eis que estes são apenas uma das elementares de avaliação dos valores morais"; "No caso em apreço, toda narrativa fática não pode ensejar indenização por danos morais, mormente porque a atitude da apelada foi plenamente lícita"; "Não se pode olvidar a fragilidade dos fundamentos utilizados pela apelante, que não demonstra absolutamente nenhuma justificativa lógica para embasar sua pretensão". Que não é responsável pelos supostos prejuízos morais alegados pela apelada. Não deve prosperar o pedido para majorar o valor dos honorários advocatícios, visto que não foram preenchidos os requisitos legais para a concessão de tal pedido. Não houve descumprimento da medida liminar, visto que fora cumprida pontualmente nos exatos termos da decisão judicial. Pede seja mantida a sentença.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

A apelante ajuizou ação de obrigação de fazer precedida de tutela antecipada requerida em caráter antecedente contra a apelada ansiando obter autorização para a realização de exames complementares, quais sejam: "angiografia por cateterismo não seletivo de grande vaso e angiografia por cateterismo superseletivo de ramo secundário ou distal - por vaso (angiografia cerebral)", para verificar a gravidade da situação e definir o procedimento correto para tratamento do aneurisma cerebral alocada.

A medida foi deferida e aditada petição inicial nos termos do art. 303 do CPC. Com a sentença os pedidos foram julgados parcialmente procedentes conforme acima transcrito.



Da aplicação da Lei nº 9.656/98



A negativa de autorização para tratamento indicado pelo médico à apelante se deu sob o seguinte argumento: "Plano não adaptado à lei 9.656/98. Procedimento sem cobertura contratual. (ANS 1012: Serviço Profissional Hospitalar não é coberto pelo Plano Do Beneficiário)" (doc. de ordem 12).

É de entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça de que, em se tratando de contratos de plano de saúde firmados antes de 1998, data da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, não se aplica suas disposições, em homenagem ao princípio pacta sunt servanda e por se tratar de ato jurídico perfeito. Todavia, cabe às Seguradoras de Plano de Saúde notificar seus contratantes para que, caso queiram, alterar as disposições contratuais de prestação de serviços de saúde, enquadrando-os aos preceitos legais trazidos pela lei de planos e seguros privados de assistência à saúde.

Isso porque, como preceitua o art. 35, caput, da Lei nº 9.656/98, é assegurado ao beneficiário de plano de saúde anterior à sua vigência a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema nos moldes da nova legislação e, não coexistindo provas de que a apelada tenha dado ao beneficiário a oportunidade de fazê-lo, não há que se falar em inaplicabilidade da Lei nº 9.656/98 e das normas regulamentadoras expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Por outro lado, resta indiscutível, aqui, a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor, porquanto se enquadra a apelada no conceito de fornecedora e a beneficiária/apelante na qualidade de consumidor final do serviço prestado, conforme o artigo 3º, § 2º desse código.

Portanto, a aplicação da Lei nº 9.656/98, no caso, é medida impositiva, por ser corolário lógico do direito de informação, liberdade de escolha e igualdade nas contratações do consumidor e intepretação mais benéfica a este, hipossuficiente na relação de consumo, conforme preceituam os artigos 6º, incisos II, III e VIII, e 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Neste egrégio Tribunal de Justiça o seguinte julgado:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. VÍCIO POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. REJEIÇÃO. PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. NOTIFICAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO DE PLANO. AUSÊNCIA DE PROVA. APLICABILIDADE DA NOVA LEGISLAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO E LIBERDADE DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ. INOBSERVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. I - Dispõe o art. 141 do Código de Processo Civil que"o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. II - E indene de dúvida de que o contrato a amparar a pretensão autoral, ao contrário do que alega a parte ré, acomoda a incidência das disposições contidas na Lei nº 9.656/98, haja vista não existir, nos autos, qualquer comprovação de que o beneficiário tenha sido notificado quanto à disponibilidade de migração para outro plano ou que tenha expressamente se recusado a fazê-lo. III - A atividade das operadoras de plano de saúde, além de obedecer às disposições da Lei nº 9.656/98, deve pautar-se pelos princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição da Republica. IV - Recurso conhecido e não provido. ( Apelação Cível nº 1.0394.11.012775-7/001. Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva. j 06/11/2018. p 14/11/2018)."



O dano moral.



A decisão liminar que deferiu o pedido da apelante e impôs à apelada autorizar os exames complementares recomendados pelo médico credenciado, rejeitou a alegação de falta de cobertura, visto que demonstrada a relação jurídica contratual que legitima que a segurada receba a contraprestação do serviço contratado.

Assim, no caso dos autos, a recusa da cobertura revelou-se injustificada. A negativa da autorização para a realização de exames complementares, indicado pelo médico credenciado, causou dano moral à segurada, pois agravou o contexto de aflição psicológica e de angústia que a atormentava. Portanto, não se trata de mero aborrecimento ou situação trivial. Não se cuida de simples descumprimento contratual.

Desse modo, adoto o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça de que"embora geralmente o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. 3.Recurso especial provido. ( REsp XXXXX/SP, Rel.Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 12/12/2013).

A injusta recusa de cobertura de seguro saúde enseja dano moral passível de responsabilização civil por ato ilícito (art. 186 c/c art. 927, CC).

No mesmo sentido esse egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

"EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE - DECLARAÇÕES INVERÍDICAS - DOENÇA PREEEXISTENTE - NÃO COMPROVAÇÃO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - CABIMENTO - MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - AUSÊNCIA DE DANO MORAL. Não tendo a seguradora exigido do segurado exame prévio de saúde ou o preenchimento de questionário de avaliação de risco, e não provada má-fé deste, não pode se eximir da indenização securitária sob o enfoque de doença preexistente, devendo arcar com as despesas da prestação do serviço médico negado. Sofre danos morais o usuário do plano que, em momento de fragilidade física e psíquica, vê negada a cobertura de cirurgia necessária ao restabelecimento de seu estado de saúde. O simples descumprimento contratual consistente na recusa de cobertura ou de pagamento de indenização securitária não é motivo suficiente a causar ofensa à honra do contratante prejudicado. (TJMG - Apelação Cível XXXXX-0/001, Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/02/2019, publicação da sumula em 22/02/2019)."



Quantum indenizatório.



O montante da condenação deve ser aferido com observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo o julgador agir com moderação, levando em conta a extensão do dano, a situação econômica das partes, bem como a repercussão do ilícito e adequação, sem ensejar enriquecimento indevido para a vítima. Deve-se atentar também para o caráter pedagógico da condenação.

Assim, entendo que a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) é adequada, na medida em que atende aos critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência.



Multa cominatória



Em relação à aplicação de multa por descumprimento de liminar, tem-se que a decisão (doc. de ordem 21) deferiu o pedido liminar de tutela de urgência determinando que a ré cobrir integralmente os exames relativos a "angiografia por cateterismo não seletivo de grande vaso e angiografia por cateterismo superseletivo de ramo secundário ou distal por vaso".

A decisão é do dia 07/11/2017 fixado o prazo de 48 horas para cumprimento da ordem judicial, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

A apelada recebeu a intimação no dia 09/11/2017 (doc. de ordem 53) e expediu guia de autorização para internação no dia 09/11/2017 (doc. de ordem 32), todavia não cumpriu a liminar em sua integralidade, visto que autorizou apenas a angiografia por cateterismo, deixando de autorizar os demais procedimentos solicitados pelo médico credenciado. Após e-mail enviado pela filha da apelante (doc. de ordem 45), solicitando nova guia de autorização, foi que a apelada cumpriu a liminar em sua totalidade já no dia 13/11/2017 (doc. de ordem 48). Desta forma, como ultrapassado o prazo de 48 horas determinado pela decisão judicial, caracterizado o descumprimento parcial da liminar, sendo devido o pagamento de multa cominatória. Devendo o valor ser apurado em fase de cumprimento de sentença.



Honorários advocatícios.



Quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, esses devem remunerar adequadamente os serviços do advogado. Os honorários arbitrados em R$1.000,00 (mil reais) não têm esse conteúdo de valorizar o serviço do advogado, pois sequer se aproxima do que é recomendado pela tabela de honorários mínimos aprovados pela OAB.

Desse modo, impõe-se a reforma da sentença para majorar os honorários advocatícios para 20% do valor da condenação, com fundamento no artigo 85 e § 2º, do Código de Processo Civil.



Conclusão



Diante do exposto, com fundamento no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e art. 371 do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação para reformar a sentença e condenar o apelado ao pagamento da multa cominatória, corrigido e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data do descumprimento, pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) de indenização por dano moral, corrigidos monetariamente, segundo os índices da tabela aprovada pela CGJMG, a partir deste julgamento (arbitramento), juros de mora de 1% ao mês desde a citação, e majorar os honorários advocatícios para R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), incluídos honorários recursais.

Condeno a apelada ao pagamento na integralidade das custas processuais, incluídas as recursais.





DES. JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. JULIANA CAMPOS HORTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."