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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10145095641182001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO - REVISÃO - JUROS - ALTERAÇÃO - ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CUMULAÇÃO COM JUROS REMUNERATÁRIOS, JUROS MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA E/OU MULTA - VEDAÇÃO. 1. As taxas de juros livremente pactuadas só devem ser alteradas quando forem flagrantemente abusivas ou onerosas e após o detido exame dos diversos fatores que compõem o custo final do dinheiro emprestado, tais como a taxa de risco, os custos de captação, os custos administrativos e tributários e o lucro da instituição bancária. 2. É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, vedada sua cumulação com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0145.09.564118-2/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - 1º APELANTE: SORAIA APARECIDA HORTA REIS - 2º APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A - APELADO (A)(S): BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, SORAIA APARECIDA HORTA REIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR AO SEGUNDO.

DES. MAURÍLIO GABRIEL

RELATOR.





O DES. MAURÍLIO GABRIEL (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de "ação de revisão de cláusulas contratuais" ajuizada por Soraia Aparecida Horta Reis contra o Banco Santander (Brasil) S/A.

Após regular processamento, foi prolatada sentença (f. 88/97) que, ao julgar parcialmente procedente o pedido inicial, reconheceu a abusividade e a "nulidade das cláusulas que autorizam a cobrança de comissão de permanência à taxa de mercado" e decretou "nula a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados entre as partes, referentes à dívida ora discutida, devendo a mesma ser decotada das parcelas eventualmente já pagas e do saldo devedor que porventura existir em favor do requerido, permitida, contudo, a capitalização anual".

Determinou, ainda, que a restituição se desse de forma simples.

Não se conformando, parcialmente, Soraia Aparecida Horta Reis interpôs recurso de apelação defendendo a inversão do ônus da prova e a incidência do disposto no artigo 359, do Código de Processo Civil

Aduz que "a limitação da taxa de juros à taxa média praticada pelo mercado, segundo parâmetros do BACEN, vem sendo o norte apontado pela Doutrina bem como pela jurisprudência do Colendo tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais"

Afirma não ser possível a cumulação da comissão de permanência com juros de mora.

Requer o provimento do recurso, para:

1) Fixar os juros remuneratórios em 1,878% e 2,952% ao mês;

2) Fixar a multa em 2%;

3) Extirpar a cobrança de juros remuneratórios após a inadimplência, sem cumulação com juros moratórios;

4) Declarar a ilegalidade da cobrança cumulada de comissão de permanência com juros de mora.

Igualmente inconformado, Banco Santander (Brasil) S/A também interpôs recurso de apelação asseverando que "o apelado não logrou comprovar a falha do serviço, através da efetiva demonstração da cobrança abusiva dos encargos contratuais que integram o saldo devedor da avença de mútuo".

Alega, ainda, que "não há de se cogitar, pois, acerca de nenhum indébito, porquanto o saldo devedor sobre o que versa a presente demanda constituiu nada além da justa remuneração dos serviços que foram fornecidos ao demandante".

Afirma "que os juros remuneratórios cobrados correspondem, exatamente, à taxa mensal contratada no período, conforme informações constantes nas próprias faturas e a utilização do crédito rotativo mensal faz presumir a anuência do próprio consumidor quanto à taxa fixada".

Acrescenta que, "se o apelado não ofertou nehuma caução idônea, por certo, merece reforma a r. sentença judicial, neste capítulo, para assegurar o direito de enviar o nome do apelado aos apontes restritivos, enquanto perdurar a inadimplência contratual do apelado".

Em contrarrazões, os interessados batem-se pelo não provimento do recurso interposto pela parte adversa.

Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a analisá-los em conjunto, por abarcarem toda a matéria debatida nos autos.

Observo, inicialmente, ser hoje de entendimento pacífico que "as disposições do Decreto nº 22.626/33, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional" (Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal).

Inaplicável é também a limitação dos juros em 12% (doze por cento) ao ano, estipulada no já revogado § 3º do artigo 192 da Constituição Federal uma vez que este dispositivo, por não ser auto-aplicável, dependia de ser regulamentado por lei complementar, o que não ocorreu.

Assentados tais princípios, é de se mencionar que os juros bancários são decorrentes de diversos fatores que compõem o custo final do dinheiro, tais como a taxa de risco, os custos de captação, os custos administrativos e tributários e o lucro da instituição bancária.

Por isto, os juros contratados somente devem ser alterados quando, após exame do custo final do numerário emprestado, forem flagrantemente abusivos ou onerosos, o que não restou comprovado nestes autos.

Na esteira deste entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que "é pacífico nesta Corte o entendimento de que a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária do período" . (REsp¿s ns. 271.214/RS, 407.097/RS e 420.111/RS) "(REsp 582.011-RS, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 11.11.2003, DJ 26.11.2003).

No caso em exame, não há, nos autos, qualquer prova de serem os juros pactuados abusivos ou ilegais.

Entretanto, verifico que à Intituição fora aplicada a pena prevista no artigo 359 do Código de Processo Civil.

O autor, em seu recurso, requer a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado, pelo que fixo-os em 1,878% ao mês e 2,952% ao ano.

O Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 294, pacificou o entendimento de que"não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".

Não obstante isto, a comissão de permanência não pode ser cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e multa contratual.

Neste sentido é firme a jurisprudência:

" A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis "(Súmula 30 do Superior Tribunal de Justiça).

"Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado"(Súmula 296 do Superior Tribunal de Justiça).

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ECONÔMICO. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Agravo não provido (STJ - 3ª Turma, AgRg 583.599/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, v. u., DJU de 18.4.2005, p. 311).

Na espécie em julgamento, afirma o autor, na exordial, não ter recebido cópia do contrato firmado com a parte adversa, que, intimada para exibi-lo (cf. f. 86), quedou-se inerte.

Afirma o autor ter ocorrido a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios e multa, o que será presumido verdadeiro, nos termos do disposto no artigo 359, do Código de Processo Civil.

Esta ilegal cumulação acarreta a nulidade parcial, e não total, da cláusula contratual em questão, de forma que seja tão-somente extirpada a ilegalidade apontada.

Para tanto, deve ser a comissão de permanência limitada à soma dos encargos moratórios e remuneratórios previstos no contrato, não cumulada com juros remuneratórios, moratórios e multa.

Este é o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1058114/RS, que se tornou paradigma sobre o limite da comissão de permanência a ser cobrada, cuja ementa transcrevo:

"DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. 1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação. 2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. 3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (REsp 1058114/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010).



Como foi extirpada a cobrança da multa, por se encontrar cumulada com a comissão de permanência, não há o que modificar em sede recursal.

Com relação à exclusão do nome do autor dos órgãos restritivos de crédito, deixo de me manifestar, por não enfrentar, a sentença, referida questão.

Por fim, esclareço que após o recálculo da dívida, deverá ser compensados o saldo devedor com o credor, caso existentes.

Com estas considerações, dou provimento ao primeiro recurso, ajuizado por Soaraia Aparecida Horta Reis, para:

1) Limitar os juros remuneratórios em 1,878% ao mês e 2,952% ao ano;

2) Determinar o recálculo do débito, com a incidência da comissão de permanência, em caso de inadimplência, limitada à soma dos encargos moratórios e remuneratórios contratados e com eles não acumulada.

Nego provimento ao segundo recurso, interposto por Banco Santander (Brasil) S/A.

Custas, inclusive recursais, de ambos os recursos, bem como honorários advocatícios, fixados em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), pela Instituição.



DES. ANTÔNIO BISPO

Acompanho o nobre Relator quanto ao dispositivo, fazendo-o, contudo, com lastro em fundamentos diversos, a ver.

A tripartição de poderes é cláusula pétrea em nosso Sistema Jurídico, não se vislumbrando qualquer resquício de competência legislativa aos diversos escalões do Poder Judiciário que, nos últimos tempos, tem primado por uma esquizofrenia, em nome de pseudo segurança jurídica, assim violando o artigo 37 da Constituição Federal.

Dispõe a Carta Magna que os atos da administração se norteiam pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A legalidade está presente, ainda, como preceito obrigatório, inclusive aos magistrados, conforme se vê no artigo 35 da LOMAN e artigos e 5º da LINDB e, também, nos artigos 5º, 8º e 489 do CPC.

Nas lições de Lopes da Costa, festejado processualista brasileiro que, aliado ao rigoroso método científico, nos legou precisa obra processual de leitura obrigatória pelos operadores do Direito, principalmente magistrado, que teimam a externar entendimento pessoa e posicionamento a justificar suas decisões.

Transcreve-se aqui o resumo do que ele assevera acerca da motivação:

"O preceito da motivação é de ordem pública. Ele é que põe a administração da Justiça a coberto dos dois piores vícios que possam manchá-la. O arbítrio e a parcialidade".

Nesse contexto, a motivação jamais poderá se distanciar da interpretação do texto legal, sob pena de nulidade, ex vi do disposto no inciso II,do § 1º, do artigo 489 do CPC.

Abre-se um parêntese para afirmar, taxativamente, que não obstante a recomendação do artigo 926 do CPC, a jurisprudência jamais foi considerada como parte do ordenamento jurídico, nesse nosso Sistema que adota o Poder Legislativo como único competente para estabelecer as regras gerais e abstratas que regulam a vida social.

Estabelecido o parâmetro legal como fonte de Direito, há que se considerar que o ordenamento jurídico prevê a possibilidade dos interessados contratarem entre sí, estabelecendo as regras as quais estão obrigados, nos termos do permissivo legal.

Cotejando o Código Civil de 2002, cabe reafirmar que este não foi revogado pelo Superior Tribunal de Justiça.

E, a intangibilidade do contrato está condicionada a requisitos objetivos que não têm sido considerados na maioria dos julgados proferidos pelas diversas instâncias do Poder Judiciário.

É que além dos limites da função social do contrato, o mesmo deve ser revistos e, nessa revisão, devem ser considerada a observância dos princípios da boa-fé e da probidade.

No presente caso, o que se observa são vícios objetivos, pela violação ao texto expresso da lei que regula o negócio jurídico.

Estas questões de Direito, ao contrário do que já foi pacificado na jurisprudência, não foram examinadas pelos Tribunais à luz da Lei, esta que tem sido relegada pelas decisões a um papel secundário, a pretexto de manter a coerência da jurisprudência regulada no retro citado artigo.

A nulidade do contrato é induvidosa e tem por base os artigos a 104, 168 e 166, parágrafo único do CCB.

Pretendidas instituições financeiras, tais como a parte que figura como estipulante neste caso concreto defendem que a LEI 4.595/64 não teria sido revogada, arrimando esta alegação no RE 286.963-5 e em outros que a ele se seguiram, fazendo-o também com base na ADI nº 4, publicada no DJ de 25/06/93.

A ADI nº 4 jamais declarou efetivamente a revogação da LEI 4.595/64, tampouco reafirmou a respectiva vigência, limitando-se a tratar da eficácia e validade do revogado § 3º do artigo 192 da CRFB (redação antiga), da mesma forma que não reconheceu a recepção da

Lei 4.595/64 ou referendado a capacidade regulatória da referida norma legal, relativamente ao SFN, em substituição à LEI Complementar exigida no caput do artigo 192 da CRFB em sua redação original e na atual.

Não se presta, igualmente, para sustentar a capacidade regulatória do CMN quanto aos contratos bancário o acórdão proferido quando do julgamento do RE 286.963-5.

Suposta capacidade dependeria da prorrogação do prazo de 180 dias estipulado no ADCT, decorrentes de sucessivas edições de medidas provisórias destinadas a este fim.

Foram elas as medidas provisórias 45/89, 53/89 e 100/89 editadas para prorrogar o prazo de 180 dias posto no ADCT, seguidas da Lei 7892/89 e também as Leis 8056/90, 8.127/9, 8.201/91 e 8.392/91, sequência finalizada com a edição da Lei 9.069/95 na qual foi consignado a prorrogação do prazo Constitucional original, até de edição da Lei Complementar, como previsto no caput do artigo 192 da CF/88.

Revendo contudo, as citadas prorrogações, constata-se que a primeira medida provisória editada para este fim, 45/89, entrou em vigor na data da sua publicação, 31/3/89 e prorrogou o prazo de 180 dias estipulado na CRFB até 30/04/1990 relativamente às delegações da LEI 4.595/64.

Anote-se por imprescindível, que ao tempo desses fatos o artigo 62 da CRFB vigia com sua redação original, que não previa a hipótese de reedição de medida provisória.

Era a seguinte a redação original:

Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.



Como dito, o prazo fixado no artigo 25 do ADCT fora prorrogado para até 30/04/1990; e, somente em 05/05/1989, quando já vencido há muito os trinta dias de vigência a partir da edição da MP 45/89 é que foi editada a MP 53/89, supostamente REEDITANDO a MP anterior, 45/89.

A medida provisória 45/89, portanto, perdeu a eficácia e, com isso, o prazo fixado no artigo 24 do ADCT e 48 da CRFB alcançou seu termo, fazendo desaparecer do ordenamento jurídico pós 1988 qualquer possibilidade de atribuir validade conferida à Lei 4.595/64 para regular o SFN, atividade que passou à exclusiva esfera de competência do Poder Legislativo.

A cronologia fixada na Constituição com limites postos no artigo 62 da CRFB foi fraturada.

Dessa forma, sem a possibilidade de realizar novas prorrogações constitucionalmente válidas, as delegações que se seguiram perderam sua eficácia e isso torna irrefutável a conclusão de que a Lei 4.595/64 foi REVOGADA.

Tornando a este caso concreto e, considerando a estrutura da Ordem Econômica instituída pela Constituição Federal em seu artigo 192 até a atualidade, a regulação do Sistema Financeiro Nacional e instituições integrantes só pode se dar por meio de Leis Complementares e estas não foram aqui apresentadas.

O ordenamento jurídico instituído a partir de 1988 firmou a competência exclusiva do Congresso Nacional para legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações, assim restando afastada, também a tese da recepção da Lei 4.595/64, dado que para sua ocorrência, seria necessária a presença de indiscutível afinidade entre as norma, a se dar no campo material, exigindo plena compatibilidade com a mens legis instituída.

Foi esta a conclusão externada quando do julgamento da ADIN nº 2, em 1992:



"...Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais Leis anteriores com ela conflitantes; revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a Lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, Leis ordinárias. A Lei maior valeria menos que a Lei ordinária..."

De tudo isso sobressai a ilegalidade dos contratos bancários por ausência de capacitação dos proponentes para atuar no SFN, na forma prescrita no artigo 192 caput da CRFB, até porque, nas demais ações invocadas em como precedentes quanto a questão ora examinada, somente houve discussão sobre a natureza jurídica do BACEN, plano de carreira dos seus funcionários, alteração da composição do CMN e outros assuntos e sequer resvalaram no ponto cervical de que aqui se trata.

Nenhuma decisão até agora proferida pela Corte Extraordinária, possui aptidão para afastar a expressa revogação da Lei 4.595/64 que ora se afirma, do que advém a ausência de capacidade dos bancos e cooperativas de crédito para figurar como instituições financeiras estipulantes em contratos como o que aqui se considera.

Quanto às normas do BACEN há uma ilegalidade flagrante no respectivo acolhimento e das portarias e resoluções para regular a matéria, na medida em que a validade de uma norma jurídica está condicionada à competência do emissor, de sorte que uma vez reconhecida a ausência de competência material da pessoa jurídica que as editou, seus efeitos devem cessar, principalmente quando a própria Constituição é quem estabelece uma ordem jurídica superveniente.

Pela mesma razão afirma-se a absoluta caducidade da súmula 596 do STF, na medida em que esta trata de um ordenamento jurídico vigente em 1975, quando ainda não tínhamos em nosso meio a Constituição Federal, a Lei 7.492/86, o CDC, o CCB/02, dentre outros regulamentos legais, sendo ainda inadmissível afirmar que a Lei de Usura não se aplica a quem ou alguém, visto a inexistência dessa ressalvas no texto legal, sendo certo que; "onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir".

Quanto à capitalização dos juros, com fundamento nas Medidas Provisórias 2.170 e 1963 que dispõem sobre a administração dos recursos do Tesouro Nacional, a cobrança sobre posta dos juros, por instituições financeiras, vem sendo aceita como se fora revestida de legalidade.

Aludida autorização para tal pratica surgiu de mera inserção no corpo das citadas MPs, o que agride o artigo , inciso II da Lei Complementar 95/98 que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e a consolidação das leis, segundo a determinação do parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, posto que se tratar de matéria estranha ao seu objeto, não estando a ele vinculado por afinidade, pertinência ou conexão.

As supracitadas normas não se sustentam, à luz do texto constitucional. Isto porque não é competência do Poder Executivo deliberar acerca de matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações, além do mais, referidas medias provisórias estão impossibilitadas de atender a outro requisito formal e necessário para a regularidade da edição desta espécie normativa em geral, quais sejam os critérios da urgência ou relevância da matéria regulada, este um fato que não pode ser emanado pela jurisprudência, mesmo aquela propalada pelo STF.

O poder executivo não detém competência para tratar da matéria ventilada nas MPs que aqui se considera, conforme a letra do artigo 22 da Lei Maior, incisos VI e VII, cristalinos em fixar a exclusiva competência da União para legislar sobre o sistema monetário e sobre medidas e políticas de crédito.

Aliado a esses argumentos, há, ainda, o conteúdo do artigo 48, XIII da mesma Carta, que confere exclusividade ao Congresso Nacional para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações, em razão da dicção do § 1º do artigo 68 da CF.

Nesse quadro, a ausência de capacitação do proponente do contrato para atuar como instituição financeira obriga à incidência dos artigos 104 e 166, todos do Código Civil Brasileiro, reproduzidos a seguir:

"A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável...".

"É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção".

A inexistência de um agente capaz para propor o contrato e a consequente ilicitude do objeto da contratação em seu todo e fere também os artigos , II da CRFB, cláusula pétrea que não admite interpretação ampliativa, a aplicação literal do artigo 51 do CDC e do artigo 169 do CCB e mesmo o artigo 1º do CPC de 2015, que determina meramente a observância das disposições havidas naquele Código, comando este muito diferente do dever de obediência, inafastável e indistinto que emana da LEI.

Por este motivo, DOU PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGO PROVIMENTO AO SEGUNDO declarando a nulidade do contrato por força do parágrafo único do artigo 168 do CCB.

Com a declaração judicial da nulidade o contrato deixa de produzir efeitos no mundo jurídico, pelo que a nulidade que se declara presentemente, com efeito ex tunc, obriga à restauração do status quo ante, eis que a pretensão deduzida não encontra amparo na lei e, o negócio praticado com tal violação afronta à ordem pública, não produzindo qualquer efeito.

Por oportuno, deve ser registrado que não há falar em reformatio in pejus, sentença extra ou ultrapetita, eis que a nulidade não convalece e, quando verificada, deve ser declarada de ofício, portanto, independente de pedido.

A fim de evitar a arguição de prejuízo por qualquer das partes, determino ao autor da ação, a devolução do valor principal que lhe foi cedido pelo réu, em tantas parcelas quanto contratado, acrescido de juros remuneratórios de 1% ao mês e capitalização anual, consoante artigo 591 do CCB, diploma legal que deverá ser aplicado também para regular a hipótese de eventual mora futura, quando verificada.

Segundo a teoria da causalidade e, levando em conta a ilicitude da conduta do proponente do contrato, que deu causa ao ajuizamento da ação, condeno a parte estipulante do contrato a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, além das custas recursais, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, na forma dos artigos 85 c/c 1.046 do CPC.

Para os fins do artigo 26 da Lei 7.492/96 e artigo 42 do CPP e, atendendo ao disposto nos artigos 401 e 41 do CPP e ao artigo 35 da Lei complementar 35/70 e artigo , II da CF/88, determino a remessa de cópia dos autos à Divisão de Repressão a Crimes Financeiros da Polícia Federal - DEFIN/DICOR/DPF e, na forma do inciso X do artigo 139 do CPC, oficie-se ao Ministério Público Federal e Estadual e à Defensoria Pública Estadual, para os fins estabelecidos nos termos do artigo 176 e 185 ambos do CPC, considerando especialmente a norma penal em branco do artigo da Lei 7.492/86 e a ilicitude do negócio, sujeito à prescrição havida na Lei 9.613/89, artigo 1º, § 2º, I, por envolver valores obtidos pela utilização de meios que infringem a LEI.

Determino também a remessa de cópia da presente à Secretaria Geral da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados e para a Procuradoria do Consumidor e da Ordem Econômica do Ministério Público Federal, para os fins dos artigos 22, 24, 27 e 28 do Decreto 2.181/97 c/c 57 do CDC que traça os parâmetros necessários à cominação da sanção administrativa de que aqui se trata.

Por fim, de ofício, nos termos dos artigos 81 e 80 do Código de Processo Civil, incisos I, II, III e V, condeno o proponente do contrato em litigância de má fé, no percentual de 10% do valor corrigido da causa.

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

VOTO DE DECLARAÇÃO



Estou de acordo com o voto condutor, proferido pelo eminente Des. Maurílio Gabriel.

Com relação ao voto proferido pelo eminente Des. Antônio Bispo, faço algumas considerações.

Da ausência de revogação da Lei 4.595/64 pelo artigo 25 do ADCT

Com a devida vênia ao voto proferido pelo vogal, Desembargador Antônio Bispo, o entendimento de que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias teria revogado a Lei 4.595/64 já foi afastado pela jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes: ADI nº 4; RE nº 286.963; RE nº 637.787; e AI nº 657.662, entre outros.

Para elucidar o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal acerca do tema, é necessária uma análise minuciosa do que foi decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4 e no Recurso Extraordinário nº 286.963, que representam a jurisprudência pacífica da suprema corte sobre o tema.

A leitura das ementas destes julgados é insuficiente, na visão do eminente Desembargador Antônio Bispo, pois não permite extrair a ratio decidendi adotada pelos julgadores. Vale a ressalva de que a parte que possui efeito vinculante de um precedente é justamente sua ratio decidendi, funcionando a ementa como mero resumo.

Até porque os precedentes não podem ser encarados como ready-made reasons, ou seja, como razões pré-elaboradas para decisões futuras, e nem como atalhos a serem seguidos pelo juiz (shorcuts to reason).

Logo, a autoridade de um precedente não reside no condão que ele possui de facilitar os julgamentos futuros, por meio de enunciados gerais e abstratos que podem invadir o campo de atuação do legislativo. Pelo contrário, a autoridade de um precedente deve ser buscada a partir das razões que levaram o Tribunal a decidir de uma maneira, as quais devem ser extraídas a partir da análise do caso julgado, com suas particularidades fáticas e jurídicas.

Reconhece-se, assim, que o conceito de ratio decidendi tem que ser levado a sério porque é ela, a ratio decidendi, que fundamenta a necessidade de observar os precedentes (stare decisis). Ou seja, é a razão de decidir que conecta um caso passado com o caso futuro que será analisado.

Feitas estas ressalvas sobre a importância de identificar as razões de decidir de um precedente, passamos a analisar o conteúdo da decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4.

Referida ADI foi interposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do Parecer SR nº 70, exarado em 6 de outubro de 1988 - no dia seguinte à promulgação da CRFB/88 - pela Consultoria-Geral da República e aprovado pelo Presidente da República.

Segundo o parecer questionado, todo o artigo 192 do novo texto constitucional possuía eficácia limitada e condicionada, dependente de intervenção legislativa infraconstitucional para entrar em vigência. Como solução para essa ausência de eficácia plena, o Parecer impugnado sugeria a observância da legislação anterior à Carta Federal, até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional, o que foi aprovado pelo Presidente da República e determinado em Circular do Banco Central.

Ao julgar a ADI nº 4, o Supremo declarou a constitucionalidade do Parecer, pois o artigo 192 era, de fato, de eficácia limitada. Logo, o Supremo endossou a aplicação da Lei 4.595/64. Até porque seria inimaginável um país em que o Sistema Financeiro não estivesse regulado por lei alguma. Obviamente, o Código Civil é insuficiente para regular as complexas relações jurídicas firmadas no âmbito do Sistema Financeiro.

Os itens 6 e 7 da ementa deste julgado elucidam bem a questão, nos seguintes termos:

"6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no"caput", nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12 por cento ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do sistema financeiro nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do"caput", dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma.

7. Em consequência, não são inconstitucionais os atos normativos em questão (Parecer da Consultoria Geral da República, aprovado pela Presidência da República e Circular do Banco Central), o primeiro considerando não autoaplicável a norma do parágrafo 3º sobre juros reais de 12 por cento ao ano, e a segunda determinando a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento da Lei Complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional.

8. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade julgada improcedente, por maioria de votos.

(ADI 4, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/1991, DJ 25-06-1993 PP-12637 EMENT VOL-01709-01 PP-00001)."

Portanto, é possível extrair do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4 a seguinte razão de decidir: a regulamentação de todo o Sistema Financeiro Nacional, incluindo a limitação de juros, depende de Lei Complementar. Como consequência, é válida a aplicação da Lei 4.595/64 até a promulgação da Lei Complementar sobre o tema.

Anos após, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 286.963 analisou novamente a constitucionalidade da Lei 4.595/64, dessa vez a partir do artigo 25 do ADCT, que assim dispõe:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I - ação normativa;

II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.



O Recurso Extraordinário 286.963 foi interposto contra acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, que admitiu a revogação da Lei 4.595/64 pelo artigo 25 do ADCT. Em razão da revogação, o acórdão entendeu que a Lei de Usura teria recuperado sua vigência, atingindo, inclusive, as operações das instituições financeiras.

O julgamento do Recurso Extraordinário 286.963 recebeu a seguinte ementa:

"EMENTA: Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação.

1. Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64.

2. RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto na L. 4.595/64.

(RE 286963, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24/05/2005, DJ 20-10-2006 PP-00063 EMENT VOL-02252-03 PP-00563 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 190-214)."

Ainda que a ementa acima seja bastante clara, é necessário analisar, mais uma vez, os fundamentos do acórdão para identificar as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Para o relator, Ministro Sepúlveda Pertence, o art. 25 do ADCT revogou apenas a competência atribuída ou delegada a órgão do Poder Executivo pela legislação pré-constitucional e não as normas editadas quando vigente a delegação. Tanto é que o eminente Ministro relator deu provimento ao Recurso Extraordinário para determinar que o Tribunal a quo reapreciasse a demanda tendo em conta o disposto na Lei 4.595/64.

No desenvolvimento das deliberações no órgão colegiado, o Ministro Sepúlveda Pertence explicou que, na ADI nº. 4, o STF já tinha declarado constitucional a Circular do Banco Central que mandava aplicar a Lei 4.595/64. Ainda, explicou que as prorrogações do prazo previsto no artigo 25 do ADCT eram irrelevantes, uma vez que a competência do Presidente, que mandou aplicar o Parecer do CGR, foi exercida dentro dos 180 dias que tratava o art. 25 do ADCT.

Assim, o relator concluiu que seria irrelevante analisar as prorrogações do prazo previsto no artigo 25 do ADCT, uma vez que o Presidente da República exerceu sua competência nos primeiros 180 dias e determinou a observância da Lei 4.595/64 até que seja editada a Lei Complementar regulamentando o Sistema Financeiro Nacional.

Adotando este entendimento, o relator foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Cezar Peluso.

O julgamento não foi unânime, pois o Ministro Marco Aurélio opôs divergência, por entender que a última Lei que prorrogou o prazo de 180 dias do artigo 25 do ADCT (Lei 9.069/95) era inconstitucional e, por essa razão, já teria se implementado o prazo em que eram válidos atos do executivo sobre matéria de competência do Congresso Nacional. Assim, estaria revogada a competência dada ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre juros, competência esta dada pelo artigo , IX, da Lei 4.595/64.

Apesar de o voto divergente do Ministro Marco Aurélio ter sido acompanhado pelo Ministro Carlos Britto, restou vencido pelo voto proferido pelo relator, Ministro Sepúlveda Pertence.

Dessa maneira, o voto vencedor proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence e acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Cezar Peluso, adotou a seguinte razão de decidir: o art. 25 do ADCT revogou apenas a competência atribuída ou delegada a órgão do Poder Executivo pela legislação pré-constitucional e não as normas editadas quando vigente a delegação. Mantendo-se válidas as normas editadas enquanto vigia a delegação, deveria ser observado ato do Presidente da República que, nos primeiros 180 dias após a promulgação da Constituição, aprovou o Parecer SR 70 da Consultoria-Geral de República, assim como deveria ser observada a Circular do Banco Central que determinou a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até que seja editada a Lei Complementar regulamentando o Sistema Financeiro Nacional.

Por essas importantes razões, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal já analisou a constitucionalidade da Lei 4.595/64 sob dois fundamentos diversos. Nas duas oportunidades (ADI nº. 4 e RE nº. 286.963), concluiu pela sua constitucionalidade, seja porque ainda não foi editada Lei Complementar para regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, seja porque o Presidente da República enquanto possuía delegação para tratar sobre o tema, aprovou o parecer da Consultoria-Geral da República.

A interpretação dos dois julgados é complexa, mas é fato que o Supremo Tribunal Federal vem afirmando reiteradamente a validade da Lei 4.595/64, inclusive na parte em que delega ao Conselho Monetário Nacional a atribuição para limitar juros.

Veja-se, por exemplo, a interpretação que o próprio Supremo Tribunal Federal vem dando aos julgados citados:

"Este Supremo Tribunal Federal assentou que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não revogou a Lei n. 4.595/64.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação. 1.Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64. 2.RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto na L. 4.595/64"(RE 286.963/MG, Rel. Min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 20.10.2006, grifos nosso).

"CONSTITUCIONAL. TAXA DE JUROS BANCÁRIOS. ART. 25 DO ADCT: NÃO REVOGAÇÃO DA LEI 4.595/64. 1. O art. 25 do ADCT não revogou a Lei 4.595/64. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido"(RE 395.171-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 11.12.2009).

E ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 593.993, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.9.2009; RE 599.552, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 2.6.2009; e AI 693.702, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 26.8.2008.

Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.

6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar que o Tribunal de origem, observando a vigência da Lei n. 4.595/64, aprecie a matéria como de direito.

(RE 637787, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 03/05/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26/05/2011 PUBLIC 27/05/2011)."

Também:

"DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em que se alega violação do art. 192, § 3º, da Constituição federal e do art. 25 do ADCT. O acórdão recorrido julgou abusiva a taxa de juros aplicada em contrato de crédito celebrado entre agravante e agravados e limitou-a ao índice anual de 12%, baseado, primeiro, na auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º e, segundo, por entender revogado pelo art. 25 do ADCT o inciso IX do art. 4º da Lei 4.595/1964, que atribui ao Conselho Monetário Nacional a regulação da mencionada taxa. Quanto à limitação dos juros fundada na auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, esta Corte, no julgamento da ADI 4 (rel. min. Sydney Sanches), concluído em 07.03.1991 (RTJ 147/719), firmou o entendimento de que referido dispositivo não era auto-aplicável. Destaco o seguinte trecho da ementa dessa decisão:"6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma."(RTJ 147/720) A respeito do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 11.06.2008, editou o enunciado de Súmula Vinculante nº 7, publicada no DJe de 20.06.2008, com o seguinte teor:"A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar". Registre-se que, após a promulgação da Emenda Constitucional 40, de 29.05.2003, que revogou o § 3º do art. 192 da Carta Magna, a limitação dos juros deixou de ter fundamento constitucional. Nesse sentido, o acórdão recorrido, fundamentado na auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da Constituição, contrariou o entendimento desta Corte (Súmula Vinculante nº 7). Quanto à ofensa do art. 25 do ADCT, no julgamento do RE 286.963 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 20.10.2006), a Primeira Turma firmou juízo pela validade da norma que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para a limitação das taxas de juros nos contratos que tenham como parte instituições financeiras. Entendeu a Primeira Turma que o referido dispositivo transitório, ao determinar a revogação dos dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo matéria de competência do Congresso Nacional, referia-se especificamente à competência delegada pela legislação pré-constitucional, e não às normas - como a do presente caso - editadas na vigência da delegação. Do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário, para afastar a limitação dos juros e determinar seja reapreciada pelo Tribunal a quo a matéria referente à taxa de juros aplicável à espécie, conforme a regulação vigente à época da celebração do ajuste. (RE 599552, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 15/05/2009, publicado em DJe-101 DIVULG 01/06/2009 PUBLIC 02/06/2009)."

Ainda no mesmo sentido:

"As normas objeto dessa ação são perfeitamente válidas, uma vez que foram editadas dentro do prazo estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido a prorrogação tratada no art. 25 do ADCT. Portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64. Assim, nego provimento ao agravo.

(AI 450443, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 09/11/2004, publicado em DJ 01/12/2004 PP-00035)."

Por essas importantes razões, não há como fugir da conclusão de que Supremo Tribunal Federal, órgão ao qual compete a guarda da Constituição nos termos do artigo 102 do texto constitucional, vem afirmando reiteradamente a validade da Lei 4.595/64, não havendo fundamentos que levem à adoção de decisão em sentido diverso.

Ainda no que se refere à legalidade da atuação das instituições financeiras, a exigência constitucional de Lei complementar para regulamentar o sistema financeiro nacional, prevista no art. 192 da CRFB/88, não impede a recepção da Lei ordinária anterior que regulamenta a matéria, in casu, a Lei nº 4.595/64.

Como cediço, a recepção de normas pré-constitucionais pressupõe apenas compatibilidade material, sendo inexigível nesses casos compatibilidade formal. Como bem assentado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE nº. 286.963, "é elementar que não existe inconstitucionalidade formal superveniente. A competência se apura no momento do ato normativo".

A propósito, Pedro Lenza elenca os seguintes requisitos para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição:

"- estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

- não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

- ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);

- ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Saraiva, 2016. 20 ed. p.239) - ênfase acrescentada."

Diante de todo o exposto, com base na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, o artigo 25 do ADCT não revogou a Lei nº 4.595/64, estando ela vigente, inclusive, na parte em que regulamenta o Sistema Financeiro Nacional e descreve os órgãos e entidades que o integram (art. 1º).

Com a devida vênia, os dispositivos legais mencionados pelo eminente Desembargador Antônio Bispo não possuem o condão de afastar o status de instituição financeira da parte.

Da necessária observância da jurisprudência dos Tribunais Superiores

A leitura feita do ordenamento jurídico pelo e. vogal parece sustentar que apenas a lei, em sua acepção restrita como ato normativo genérico e abstrato emanado do Poder Legislativo, poderia ser alegada pelas partes, o que impediria a utilização de decisões jurisprudenciais e entendimentos sumulados para fundamentação de recursos e até mesmo de decisões judiciais.

De fato, é defeso ao Poder Judiciário atuar na qualidade de legislador positivo com o intuito de suprimir lacunas legais, em respeito aos princípios da autonomia e independência entre os poderes.

Isso não afasta a conclusão de que a atuação do Poder Judiciário deve ser voltada ao fornecimento da tutela jurisdicional efetiva, solucionando os conflitos com base na legislação vigente. O Direito é eminentemente interpretativo e, por essa razão, a atividade do intérprete em sua construção não é apenas possível, mas necessária para que as normas jurídicas tenham aplicabilidade e possam tutelar os conflitos sociais existentes.

É verdade que, numa concepção tradicional, eram consideradas fontes do Direito apenas as fontes que carregavam as características da generalidade e da abstração, de tal forma que o dogma da positivação passou a imperar. Buscava-se, nesse tempo, um fechamento da realidade no texto, como se isso fosse possível.

Todavia, há muito tempo essa noção cedeu espaço ao entendimento de que uma "fonte do direito pode ter origem não estatal ou não derivar da Constituição e, ainda assim, ser reconhecida por ela como tal, desde que essa fonte se conforme aos ditames constitucionais". (SOARES, Fabiana de Menezes. MACIEL, Caroline Stéphanie Francis dos Santos. Fontes do direito e circulação de Modelos jurídicos: O sistema de precedentes na common law e no novo código de processo civil. in: Eficiência, eficácia e efetividade: Velhos desafios ao novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Initia Via, 2016, p. 12).

Por essa razão, a norma jurídica não é apenas aquela que se encontra positivada - positivismo enquanto crença de que o "mundo pode ser abarcado pela linguagem" e de que a regra é capaz de "esgotar a descrição da realidade" (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 391/392).

Para Fabiana de Menezes Soares e Caroline Maciel, a norma "deve atender a dois requisitos: corresponder a um sistema de fontes do direito explícito ou implícito na Constituição e que tal sistema não ofenda os comandos constitucionais". (ob. cit. pp. 12/13).

As autoras advertem que, no século XXI, a posição da jurisprudência foi repensada, para deixar de ser considerada uma fonte subordinada à lei e sem autonomia, passando a ser compreendida como necessária para a construção do Direito. Isso porque a aplicação da lei não se resume a um processo de subordinação, mas requer um amplo alcance de julgamentos de valor.

E essa tarefa de interpretar é eminentemente jurisprudencial (além de doutrinária, é claro), o que leva Fabiana de Menezes Soares e Caroline Maciel a sustentarem que "o sentido da lei é, em outras palavras, antes jurisprudencial do que legislativo". (ob. cit., p. 13).

A interpretação dada pelos Tribunais aos textos legais é, por essas razões, fonte do direito e, como as demais fontes, se submetem à ordem constitucional.

Evidentemente, o sistema de precedentes (jurisprudência enquanto fonte do Direito) não é defendido por mera opção. Sua defesa se dá em razão do acréscimo de qualidade que pode gerar ao sistema jurídico.

Nesse sentido, Neil Duxbury afirma que "um sistema de precedente pode fornecer um considerável grau de segurança jurídica, de tal forma que se possa antecipar como o Tribunal irá decidir naquele caso". (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, pp. 160/161).

Esta é, inclusive a justificativa apontada como a mais importante para que os precedentes sejam seguidos. Não é por outro motivo que POSNER já afirmava que "a originalidade judicial é, às vezes, criticada, na medida em que tende a desestabilizar o direito" (POSNER, Richard. The litle book of plagiarism. New York: Pantheon, 2007, p. 22. Apud SOARES e MACIEL. Ob. cit. p. 16).

Importante registrar que a observância dos precedentes garante a integridade do Direito, na concepção Dworkiniana, abaixo explicada por Lenio Luiz Streck:

"A integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por meio dessas comunidades de princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade. Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um" grau zero de sentido ", como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso - a morte do personagem - não fosse condição para a construção do capítulo seguinte. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. in: http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc)."



É a própria integridade que impede que os juízes imponham suas convicções políticas quando estas não se inserirem numa interpretação geral da cultura jurídica e política da sociedade. Nesse sentido, Dworkin elucida que:

"Um juiz que aceita esse limite e cujas convicções são marxistas ou anarquistas, ou tiradas de alguma convicção religiosa excêntrica, não pode impor essas convicções à comunidade com o título de Direito, por mais nobres ou iluminadas que acredite que sejam, pois elas não se podem prestar à interpretação geral coerente de que ele necessita (DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio (Tradução de Luís Carlos Borges). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. IX)."

Tudo isso leva à conclusão de que a integridade impõe ao juiz o dever de aplicar ao caso todo o conjunto de leis e o repertório de decisões judiciais pertinentes, o que é explicado por Dworkin por meio da metáfora do romance em cadeia. Segundo a metáfora, o Juiz figura, igualmente, como autor e como crítico de um romance e, nestas funções, terá que se desprender de suas preconcepções e focar em se adequar aos capítulos anteriores, já que não é possível perder de vista a ideia central do texto.

Assim, pode-se dizer que cada Juiz é como um romancista, que deve ler tudo o que os outros juízes escreveram no passado, não para descobrir como pensavam, mas para se chegar a uma conclusão do que esses Juízes fizeram coletivamente (Juiz Hércules). O Juiz deve, ainda, ter em mente que sua participação na construção do romance será levada a sério pelos Juízes que lhe sucederem.

Na construção e na aplicação do Direito são, justamente, os aplicadores do Direito (onde se coloca a atividade jurisprudencial) que garantem sua integridade. Não há como negar, assim, o relevante papel da jurisprudência na construção e aplicação do Direito, não como última palavra, mas sim como uma de suas fontes.

No Código de Processo Civil de 2015, essa noção é ressaltada, já que o artigo 926 determina que "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente", enquanto o artigo 927 lista as decisões judiciais que deverão ser observadas pelos Juízes e Tribunais.

Dessa feita, as interpretações que vêm sendo dadas pelos Tribunais Superiores, no que se refere às matérias relativas ao sistema financeiro nacional, configuram-se, em verdade, em orientações que visam à segurança jurídica entre as partes.

Diante do exposto, é perfeitamente aplicável o entendimento jurisprudencial sedimentado em nosso ordenamento jurídico sobre as questões levadas ao conhecimento do judiciário.

Com estas considerações sobre o voto proferido pelo eminente vogal, ratifico minha adesão ao voto proferido pelo eminente relator, Des. Maurílio Gabriel.







SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM AO SEGUNDO"

1 Art. 40 do CPP Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

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