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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 10301130105721001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 11 dias
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - DATA-BASE - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL - COMUTAÇÃO - INDULTO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 441 E 535 DO STJ - APLICABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

-Ao estabelecer a data da última prisão como marco temporal para obtenção de benefícios da execução, se deve excluir de tal marco o livramento condicional, a comutação de pena e indulto. Inteligência das Súmulas 441 e 535 do STJ.

-Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena desta condenação ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime, em conformidade com o art. 111 da LEP.

-Direito Penal e Processual Penal - Princípios Vida e Liberdade - Princípio Constitucional - Igualdade e Ampla Defesa - Modo menos gravoso para o reeducando - Inteligência dos artigos , caput e inciso LV da CF/88 c/c art. 805 do Novo CPC - Vindouro, verificando-se ainda o "mérito" do reeducando.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0301.13.010572-1/001 - COMARCA DE IGARAPÉ - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): BRENO ALVES CRUZ FERREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. WANDERLEY PAIVA

RELATOR.





DES. WANDERLEY PAIVA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a r. decisão proferida, às fls. 12/12v-TJ, pela MMª. Juíza de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Igarapé/MG, Dra. Bárbara Isadora Santos Sebe Nardy, que passou a adotar, doravante, a data da última prisão do sentenciado como marco temporal a ser considerado para obtenção de novos benefícios executivos.

Pelas razões de fls. 03/06v-TJ, o recorrente busca a reforma da decisão recorrida, alegando, em síntese, que não se mostra minimamente razoável manter a data-base do primeiro crime para o cálculo do livramento condicional e interromper o prazo para a progressão de regime quando da unificação de penas, o risco de inversão e inutilização da sistemática gradual de ressocialização do Direito Penal.

Aduz mais que o entendimento do TJMG é no sentido de que com a unificação das penas do sentenciado, a data-base para o cômputo do benefício do livramento condicional deve ser alterado, considerando a data da última prisão.

Alega ainda que razão não há para se pretender que os benefícios sejam contados a partir da última prisão, ou de qualquer data anterior à sentença, porque, repita-se, foi a superveniência da condenação que deu ensejo à interrupção da contagem do prazo para obtenção de benefícios.

Afirma também que a fixação do marco temporal na data do trânsito em julgado da sentença condenatória é que guarda mais consonância com a segurança jurídica, celeridade e economia processuais, pois é o termo consolidado dos tribunais revisores e superiores, bem como a data a partir na qual a nova reprimenda adquire estabilidade, devendo então a partir dela serem computados os cálculos da execução penal.

Pugna pelo conhecimento do presente recurso e seu provimento para que reforme a decisão agravada, para se fixar, como marco para a aquisição de benefícios decorrente da soma/unificação de penas, a data do trânsito em julgado da última decisão condenatória, qual seja, 19/10/2017, como base para obtenção de novos benefícios.

Contrarrazões às fls. 14/22-TJ.

Em sede de juízo de retratação, o MM. Juiz a quo manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos (fls. 13-TJ).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do r. parecer do digno Procurador de Justiça Dr. Mário César Motta às fls. 33/37-TJ, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial.

É o relatório. Decido.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Pelo presente recurso pretende o MP, ora recorrente, a reforma da decisão agravada que fixou a data da última prisão, como marco temporal a ser considerado para a verificação da existência de benefícios executivos, com exceção do livramento condicional, que deve constar como data-base a data da primeira prisão.

Pois bem.

Ab initio, esclareço que anteriormente havia me posicionado pela aplicabilidade do incidente de uniformização de jurisprudência n.º 1.0704.09.136730-7/002, de relatoria do e. Desembargador Silas Vieira, que definiu que o marco inicial para a aquisição dos benefícios da execução penal, quando houver unificação é a data do trânsito em julgado da nova condenação; não obstante, revendo meu posicionamento, ao meu aviso, deve ser afastado o entendimento trazido no referido Incidente de Uniformização por entender que a interpretação nele contida acaba por representar, no silêncio da lei, a piora na situação jurídica do reeducando, o que se mostra inadmissível.

Senão vejamos.

A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, dispôs, em seu artigo 111:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.



Como se vê, o art. 111 da LEP, ao tratar da unificação das penas, não estabeleceu, de forma expressa, o termo inicial para a concessão de novos benefícios.

De um lado se tem aqueles que defendem a data da decisão que unificou as penas, como marco inicial para a obtenção de novos benefícios. De outro, aqueles que entendem a data do trânsito em julgado da sentença condenatória. Por último, os que consideram que a data da última prisão do reeducando deve ser tida como base.

Dentre os diversos posicionamentos firmados, passo a filiar-me à corrente que reconhece a data da última prisão como marco inicial para obtenção de futuros benefícios.

Sobre a matéria, leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE, in verbis:

"Pode ocorrer, também, que após o início da execução sejam proferidas novas condenações contra o preso. Impostas novas penas, são elas somadas a fim de ser determinado o regime de cumprimento daí por diante. Cabe então ao juiz encarregado da execução determinar o regime de cumprimento das penas somadas, obedecendo às regras estabelecidas para a hipótese do regime inicial de cumprimento. Estando o condenado cumprindo a pena, deve ser descontado, na soma para a determinação do regime, o tempo cumprido (art. 111, parágrafo único). Soma-se assim o restante da pena que estava sendo cumprida com a nova sanção aplicada e o resultado é o parâmetro para a fixação do regime a que deve ser submetido o condenado. É possível, dessa forma, que, mesmo com o desconto do tempo já cumprido, seja determinada a regressão, isto é, a fixação de regime mais severo (art. 118, II). No caso de superveniência de nova condenação, por crime praticado antes ou durante a execução, terá direito o condenado à progressão quando preenchidos os requisitos legais, entre eles o de cumprimento de um sexto da pena. (...) Por uma interpretação lógica deve-se entender o seguinte: se não é modificado o regime com a adição da nova pena, deve cumprir um sexto da soma do restante da pena em cumprimento com a nova sanção; se operar a regressão, conta-se um sexto a partir da transferência, tendo como base para o cálculo o que resta da soma das penas a serem cumpridas." (in Execução Penal, 9ª ed., São Paulo: Editora Atlas S.A., 2000, pp. 322 e 323)

Não se vislumbra, data venia, fundamento jurídico para se estabelecer a data da decisão de unificação ou mesmo a data da última condenação, transitada em julgado ou não, como marco inicial para a contagem dos prazos para fins de execução de pena, uma vez que isto implicaria em desconsiderar o tempo em que o agravante permaneceu preso até a data da decisão que unificou as penas.

Neste linear, tem-se que o reeducando não pode arcar com uma condição desfavorável na execução de sua reprimenda em razão de uma circunstância a que não deu causa, ou seja, trata-se de mora do Poder Judiciário para averiguação, processamento e condenação do recorrente, o qual não pode ser prejudicado pela morosidade da máquina estatal.

Além disso, se o Direito Penal e o Processual Penal têm como princípio a atuação jurisdicional sempre em favor do réu, com mais razão seria quando se versar sobre matéria atinente à execução da pena, eis que se trata de etapa ressocializadora e de reintegração dos detentos à sociedade.

Como se não bastasse, entendimento diverso violaria o princípio da isonomia, já que, a título de exemplo, dois casos idênticos, envolvendo condenados distintos, poderiam ter resultados diferentes, uma vez que o reeducando que tivesse a decisão de unificação de penas feita em data anterior, teria direito à progressão de regime antes daquele em que o mesmo decisum foi proferido em momento posterior.

Em consonância com o entendimento até aqui exposto, peço vênia para citar o v. acórdão proferido pelo e. Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, in verbis:

AGRAVO EM EXECUÇÃO - TERMO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS - DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA SENTENÇA CONDENATÓRIA - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DECIDIDO PELA CORTE SUPERIOR - AFASTAMENTO DO ENTENDIMENTO - NECESSIDADE - CÁLCULO A PARTIR DA ÚLTIMA PRISÃO DO REEDUCANDO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I. Deve ser afastado o teor do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no Agravo em Execução Penal nº 1.0704.09.136730-7/001 (DJ 22/08/2012), deste Tribunal de Justiça, por se revelar como prejudicial ao reeducando, na medida em que, na ausência de previsão legal, adota interpretação que lhe é menos benéfica.

II. Demonstrada a existência de patente ilegalidade em face do acusado/reeducando, deve-se conceder habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, afastando-se o constrangimento.



Vencida esta parte, concessa venia, julgo que sem razão o Parquet.

Inicio o presente julgamento asseverando que, após muito refletir, concluí que, uma vez operada a unificação de penas, o único e mais consentâneo - com a CR/88 - marco para gozo dos benefícios da execução é a data da última prisão do reeducando.

Tal premissa, como por óbvio, afasta o tão utilizado Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0704.09.136730-7/002, assim ementado:



INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. - O marco inicial para a concessão de novos benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória, independente se o crime foi praticado antes ou após o início do cumprimento da pena. (TJMG -Inc Unif Jurisprudência 1.0704.09.136730-7/002, Relator (a): Des.(a) Silas Vieira , CORTE SUPERIOR, julgamento em 22/08/2012, publicação da sumula em 14/09/2012)



Estou ciente, igualmente, do teor do disposto no art. 523, do RITJMG, verbis:



Art. 523. O julgamento ocorrido no incidente de uniformização de jurisprudência vinculará o julgamento dos

recursos de matéria idêntica.



Janine Paula Guimarães Calmon Cézar, em artigo intitulado "Uniformização da jurisprudência no sistema recursal", afirma:



O tribunal somente poderá decidir o incidente suscitado pelo voto da maioria absoluta dos seus membros (quórum específico para a deliberação), nos termos do art. 479, CPC.

O julgamento constituirá precedente de uniformização e será objeto de súmula. Cada tribunal deverá dispor sobre a criação de súmulas (alteração, cancelamento) e sua respectiva publicação, por meio de seu regimento interno (RT 623/144).

Somente pelo processo de revisão da súmula é que será possível alterar a jurisprudência firmada pelo tribunal.

Os precedentes oriundos dos incidentes de uniformização de jurisprudência não têm efeito vinculante, salvo as súmulas vinculantes (art. 103-A, CF/88).

Nem mesmo para os membros do tribunal, esses enunciados têm força de lei. São apenas precedentes, sem eficácia especial. Desse modo, o fato de ser incluída na súmula do tribunal não confere à tese jurídica a eficácia vinculativa própria das normas leais [sic]. - grifei. (in http://jus.com.br/artigos/27409/uniformizacao-da-jurisprudencia-no-sistema-recursal; acesso em 10/11/2015)



Trago à colação outros dois excertos que examinam os artigos 476 e ss., do Código de Processo Civil, que tratam do procedimento a ser adotado quando da instauração do Incidente de Uniformização:



Pronunciamento do tribunal - De acordo com o caput do dispositivo, o tribunal, "reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada". Isso significa que, preliminarmente, há de apreciar-se a questão mesma da existência do dissídio. Conclui-se que o tribunal não está adstrito ao juízo do órgão suscitante acerca de tal questão: muito embora haja aquele afirmado a discrepância de interpretação - sem o que não seriam os autos remetidos ao tribunal -, é livre a este reconhecê-la ou não, conforme o seu próprio convencimento.

Se o tribunal não reconhecer a divergência, os autos serão restituídos ao órgão suscitante, onde prosseguirá normalmente o julgamento do recurso ou da causa. A turma, a câmara, o grupo ou a seção resolverá, como melhor lhe pareça, a questão de direito, aplicando à espécie a interpretação adotada pelo voto da maioria dos membros que participem do julgamento.

Reconhecida que seja a divergência, passa o tribunal a decidir a quaestio iuris, para fixar a interpretação que se deverá observar. Cabe a cada juiz "emitir o seu voto em exposição fundamentada", pronunciando-se em primeiro lugar, evidentemente, o relator. O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (art. 119, § 3o) concede preferência, após o voto do relator, aos desembargadores que porventura hajam lavrado quaisquer dos acórdãos indicados como divergentes, na ordem das respectivas datas; esses juizes terão, ao que tudo faz presumir, argumentos de especial relevância para o deslinde da questão. É aplicável o art. 556, segundo o qual, "proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor". Incidem também os arts. 563 e 564.

O tribunal há de limitar-se a assentar, dentre as teses jurídicas contrastantes, a que deve prevalecer. Não conhece de outras quaestiones iuris, estranhas ao objeto do incidente, nem de quaestiones facti, sejam quais forem; nem aplica à espécie a interpretação fixada: isso competirá ao órgão suscitante. A decisão do tribunal sobre a questão de direito é irrecorrível, salvo por embargos de declaração: qualquer outro recurso unicamente poderá caber, satisfeitos os respectivos pressupostos, contra o acórdão do órgão suscitante, que decidir a espécie à luz da interpretação assentada pelo tribunal, pois só com esse acórdão se completará o julgamento do recurso anterior ou da causa, cindido em virtude da suscitação do incidente.30

18. Retomada do julgamento no órgão suscitante - Restituídos os autos, com o acórdão, à turma, à câmara, ao grupo ou à seção, retoma-se, consoante o rito próprio, o julgamento que fora suspenso. O que já ficara decidido pelo órgão suscitante, até o momento da suspensão, independentemente da questão de direito controvertida, subsiste intacto: assim, por exemplo, se havia mais de um capítulo na decisão recorrida, e sobre algum ou alguns deles se pronunciara a turma, a câmara, o grupo ou a seção, antes do capítulo a cujo respeito se manifestou a divergência jurisprudencial, origem do incidente. No que tange à matéria que constituiu objeto deste, a solução dada à quaestio iuris pelo tribunal incorpora-se no julgamento da espécie, como premissa inafastável: o órgão suscitante, fosse qual fosse a interpretação que se inclinaria a adotar por si, tem de aplicar à hipótese a interpretação fixada pelo tribunal. Perdem toda e qualquer relevância os votos porventura já emitidos no órgão suscitante acerca da questão de direito.

Pode acontecer que, além da matéria a cujo respeito se suscitou o incidente, tenha ainda a turma, a câmara, o grupo ou a seção, prosseguindo no julgamento do recurso ou da causa, de enfrentar outra questão, a propósito da qual, igualmente, concorram os pressupostos enumerados no art. 476, mas que não haja sido incluída na suscitação. Nada impede que se torne a levar o feito à apreciação do tribunal, para pronunciamento sobre a quaestio iuris só agora suscitada. Teoricamente, pode o incidente reproduzir-se tantas vezes quantas forem as questões de direito que lhe dêem ensejo; em atenção à economia processual, convém que o órgão suscitante desde logo submeta ao tribunal, de uma só vez, todas as quaestiones iuris relevantes para a decisão da espécie, nos seus vários aspectos, sobre as quais exista divergência. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro 1.973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense. p. 22/24)



1. Julgamento. Reunido em Plenário ou Órgão Especial, o tribunal tem de preliminarmente aferir se há ou não divergência a respeito da questão jurídica objeto do incidente. Reconhecida, tem de discutir a tese sobre a qual pende dissídio jurisprudencial, sendo o voto de cada um de seus participantes evidentemente fundamentado (art. 93, IX, CRFB). A intimação do Ministério Público para que participe do julgamento, opinando como melhor lhe parece, é obrigatória. O julgamento é irrecorrível, salvo por embargos de declaração.

2. I nterpretação a ser Observada. O

tribunal deve se pronunciar tão somente a respeito da questão jurídica objeto do incidente sobre a qual pende dissídio jurisprudencial - qualquer outra questão escapa da cognição do tribunal nesse momento. Ao enfrentá-la, deve fixar a interpretação a ser observada pelo tribunal na decisão dos casos em que debatida a mesma tese ulteriormente.

3. Vinculação do Órgão jurisdicional Suscitante. Encerrado o incidente de uniformização de jurisprudência, tem o órgão jurisdicional suscitante retomar o julgamento da questão. É obrigatória a adoção, no órgão suscitante, da interpretação fixada, que deverá necessariamente levá-la em consideração para decidir o caso concreto a partir do qual formado o incidente. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo 2.a edição revista, atualizada e ampliada, 1ª edição: RT. 2008. p. 487)



Em sendo assim, e diante de todo o exposto até aqui, afasto o entendimento trazido no já prefalado Incidente de Uniformização por entender que a interpretação nele contida acaba por representar, no silêncio da lei, a piora na situação jurídica do reeducando, o que se mostra inadmissível. Acrescento, além do mais, não é Súmula vinculante.

De outra banda, o julgado citado deixa inúmeras lacunas quanto aos casos não abarcados na conclusão alcançada pelo Órgão Especial (então Corte Superior): por exemplo, qual o marco a ser considerado quando não aperfeiçoado, ainda, o trânsito em julgado para nenhuma das partes? E quando ocorrido em relação a só uma delas (MP ou Defesa)? Qual o caráter da baliza quando se tratar de execução provisória da pena (há definitividade ou provisoriedade quando da primeira unificação?)?

Devem ser consideradas, igualmente, as consequências deletérias observadas quanto à execução de pena do acusado quando sujeito a outro marco que não sua última prisão. Além de ser mantido por mais tempo em regime mais gravoso (eis que, quando preso - ainda que provisoriamente - já lhe são impostas condições análogas ao regime fechado), acaba por ser submetido a mudanças inesperadas na execução de sua pena: o marco pode ser alterado para a data de prolação da sentença primeva; ou, ainda, para a data do trânsito em julgado para o MP ou Defesa; ou, por fim, nova alteração, quando é aperfeiçoado, em definitivo, o respectivo trânsito.

Em face de quadro tão caótico, o penitente pode ser submetido a regime mais grave, sem o gozo de progressão, por tempo muito superior à fração de 1/6 (um sexto), prevista no art. 112, da LEP, ou, ainda, às de 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos), caso se trate de crime hediondo, diante das inúmeras possibilidades de alteração do marco para o gozo de benefícios.

Imaginemos a seguinte hipótese: o acusado é preso pelo cometimento do crime de roubo majorado (crime comum) na data de 11/11/2015; a pena lhe imposta, na sentença primeva (prolatada em 11/11/2016), é de seis anos, fixado o regime semiaberto, não lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade; o trânsito em julgado é aperfeiçoado em face do MP, na data de 15/11/2016, passando este a ser o marco para gozo de benefícios, reiniciando a contagem do lapso temporal respectivo; expede-se a guia de execução provisória e, em 15/11/2017, sobrevém o trânsito em julgado para a defesa e o Parquet pugna para que essa última data prevaleça, sob o argumento de que a anterior detinha caráter, meramente, provisório.

Caso a tese ministerial seja acolhida, o increpado, no exemplo supra, deixaria de gozar da progressão de regime em momento anterior (com o cumprimento da fração de um sexto da reprimenda), sendo mantido, por maior prazo, no regime mais grave.

Além de representar gravame em face do reeducando, tal proceder influi, ainda, na superlotação carcerária, na medida em que a execução de pena obriga aquele a permanecer por muito mais tempo no mesmo regime.

De se ressaltar, de outro norte, que a narrativa por mim expendida, linhas atrás, desconsidera aqueles condenados a penas mais agudas, cujas frações para o gozo da progressão chegam a patamares ainda maiores, fator esse que piora, de forma dramática, a tensão sobre a estrutura dos estabelecimentos prisionais, reiteradamente reportada como precária na maioria das comarcas mineiras de que deles dispõem.

É de rigor, igualmente, apresentar outros argumentos a fundamentar a alteração de posicionamento proposta neste voto e o faço com base em substancial artigo subscrito pelas Defensoras Públicas Alessa Pagan Veiga e Bruna Helena Neves Oliveira Roldan, intitulado "A decisão de soma de penas e o marco para futuros benefícios", em que afirmam, com muita propriedade, que:



"Quando um processo de execução penal está em trâmite e sobrevém uma nova condenação penal, é realizada a soma de penas, nos termos do parágrafo único do artigo 111 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).

Art. 111. LEP. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Com a juntada da nova guia de execução, verifica-se o quantum de pena restante a cumprir e, nos termos do artigo 33 do Código Penal, é definido um novo regime de penas (BRASIL, 1940).

Determinado o regime de penas, é necessária a fixação de data base a ser utilizada como marco inicial para contagem de futuras progressões. A decisão que define tal marco tem causado acirrada discussão e divergência de entendimentos.

Os tribunais superiores, em alguns precedentes, aplicaram como marco a última condenação com trânsito em julgado, alongando o tempo de prisão em um mesmo regime, violando o princípio do sistema de progressões e contribuindo sobremaneira para a superlotação carcerária, na medida em que, com a reincidência, em um mesmo processo de execução, não raro, deságuam mais uma, duas, ou várias condenações, implicando em alta incidência de decisões de soma das penas que, a depender do marco considerado para progressões futuras, pode dilatar, e muito, o lapso para progressão, mantendo, por mais tempo, o encarceramento.

Seguindo os precedentes, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais uniformizou jurisprudência, em sede do agravo em execução penal n. 1.0704.09.136730-7/001, publicado em 22/08/2012.

Entretanto, a questão ainda não está pacificada e requer estudo detalhado, uma vez que não há lei que tenha o condão de impor marco prejudicial ao direito de liberdade do sentenciado.

Com isso, este artigo realiza estudo das normas jurídicas e procura definir, com base em princípios, quais os marcos ideais a serem aplicados no caso concreto.

A presente pesquisa pretende ainda harmonizar a fixação de marco para benefícios futuros na execução da pena com o sistema de progressões já existente e previsto na da Lei de Execução Penal.

1. OMISSÃO LEGISLATIVA E EFICÁCIA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

A Lei n. 7.210 de 1984, lei de execução penal, é silente quanto ao termo inicial para contagem de futuras progressões, após a soma de penas (BRASIL, 1984).

Em razão do princípio da vedação ao non liquet, o juiz não pode se eximir de sentenciar, alegando lacuna da lei, nos termos do artigo 126 do Código de Processo Civil (FERREIRA, 2013). Com isso, o magistrado deve decidir pela aplicação de alguma data base para ser utilizada como marco para futuras progressões.

O artigo 4º da Lei de Introdução às normas brasileiras, Decreto 4.657 de 1942, traz os métodos de integração da norma e descreve que"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"(BRASIL, 1942).

Assim, ao prolatar a decisão de soma de penas, para fixar o marco para futuras progressões, o magistrado deveria se pautar na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. Estes eram considerados enunciações normativas que condicionavam e orientavam a compreensão do ordenamento jurídico (REALE, 2003).

No entanto, após a segunda guerra mundial, com a superação do positivismo jurídico (LENZA, 2009), com a fase filosófica denominada de" giro kantiano "ou" volta kantiana ", os princípios passaram de técnica de integração jurídica para normas jurídicas propriamente ditas, com valoração ética e moral, sustentadas na base da dignidade da pessoa humana, fundamento da democracia e fim precípuo do Estado Democrático (artigo , inciso III da Constituição Federal).

Feitas essas considerações, em que pese a Lei de Execução Penal seja omissa em relação ao marco a ser adotado para benefícios futuros, quando da soma de penas, existe norma jurídica nesse sentido, haja vista a existência de princípios, que são normas jurídicas e podem ser aplicados no caso concreto para fixar o marco das futuras progressões.

2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO NORMA JURÍDICA

Como ressaltado supra, apesar de não haver lei em sentido estrito versando sobre qual marco deve ser adotado na decisão de soma de penas, há norma a ser aplicada em tal caso consubstanciada no Princípio da Legalidade.

De acordo artigo , inciso XXXIX, da Constituição Federal"não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena em prévia cominação legal". E artigo 5º, inciso II, do mesmo diploma"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Nos mesmos termos, o inciso XLVI, do artigo 5º, prevê que é somente a lei que regulará o princípio da individualização da pena.

Tanto o crime como sua pena só podem existir quando houver lei constitucionalmente aceita, no que se denomina reserva absoluta de lei. (FRANCO, LIRA E FELIX, 2011).

O princípio da legalidade, além de nortear as fontes e a interpretação do direito penal, fundamenta garantias do cidadão, dentre elas a garantia processual e de execução penal.

Sob o ângulo da execução penal, a aplicação do princípio da legalidade implica no fato de que o preso não pode ser objeto de manobra," vítima "da administração prisional e de decisões judiciais, na medida em que é sujeito de obrigações e direitos, que devem ser resguardados. (FRANCO, LIRA E FELIX, 2011).

Pois bem, à luz do princípio da legalidade, tanto no âmbito penal, processual e executivo, não é possível a privação de liberdade, seu prolongamento ou manutenção, quando a lei assim não o prevê.

No caso da decisão de soma de penas, a depender do marco a ser fixado para futuras progressões, o sentenciado sofrerá um prolongamento do seu direito à liberdade, sem que a lei assim preveja, pois, em caso de adoção do trânsito em julgado da condenação, por exemplo, ao se desprezar a pena cumprida antes de tal marco, o sentenciado terá que cumprir mais tempo de pena para progredir de regime.

O princípio da legalidade deve ser utilizado, então, como norma efetiva para evitar a fixação de marco que gere como consequência o agravamento da privação de liberdade.

Inexistindo, pois, cominação legal expressa acerca do marco a ser adotado no caso de soma das penas, com fulcro na legalidade estrita, o interprete não poderá adotar marco temporal que importe em dilatação do tempo de encarceramento, sob pena de se extirpar garantias constitucionalmente asseguradas ao apenado, entre elas, o direito à liberdade.

3. DIREITO À LIBERDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA

O direito à liberdade está previsto no artigo , caput, da Constituição Federal, como direito fundamental (BRASIL, 1988).



Art. 5º. caput. CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.



Prescreve o artigo 9º do Pacto de Direito Civis e Políticos:



Art. 9º. 1. PIDCP. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

No mesmo turno, prescreve o artigo 7º do Pacto de San Jose da Costa Rica:"Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais".

Com isso, o direito à liberdade é um direito humano e, como internalizado em normas constitucionais, um direito fundamental.

O Brasil, ao assinar um tratado internacional, assume duas obrigações. A primeira, no âmbito internacional, no caso de violação. A segunda, no âmbito interno, realizando o que for possível para que os direitos sejam observados.

O direito fundamental constitucional à liberdade traduz-se em norma jurídica de aplicação imediata, não dependendo de regulamentação, pelo que deve orientar a fixação da data base quando da soma das penas.

Dentro da idéia de força normativa de Konrad Hesse, citada por Pedro Lenza," pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade "(LENZA, 2009). E o direito à liberdade, como direito fundamental e norma jurídica constitucional, deve ser aplicado de forma imperativa e imediata, nos termos do artigo , § 1º, da Constituição Federal.

Dessa forma, tanto o direito à liberdade, quanto o princípio da legalidade, na qualidade de normas essenciais, devem serem consideradas por ocasião da fixação de marco para benefícios futuros.

Para se aferir o grau de aplicação do princípio da legalidade e do direito à liberdade, deve ser utilizado, como critério de hermenêutica, no caso concreto, o princípio" Pro Homine ", de forma a garantir que seja fixada a data base que mais garanta o direito de liberdade do sentenciado.

4. PRINCÍPIO" PRO HOMINE "COMO NORMA DE INTERPRETAÇÃO

Os princípios que trazem os direitos humanos e fundamentais devem ter interpretação extensiva, sempre. E todas as normas que tratam de limitar esses direitos, devem ter aplicação restritiva.

No caso em estudo, ausente disposição legal, é necessária a aplicação de normas existentes, que se traduzem no direito fundamental à liberdade e no princípio da legalidade.

Tais normas, no entanto, para que sejam efetivas, e para que se obtenha o grau de aplicação, devem ser lidas à luz do princípio do pro homine, que, na qualidade de princípio geral de interpretação, visa restringir toda interpretação e integração que tenha o condão de cercear o direito à liberdade.

Ensina Mónica Pinto (pg163):

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.

Prescrevem os artigos 5º, § 2º e 4º, inciso II, da Constituição Federal.

Art. 5º. § 2º. CF. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Art. 4º. CF. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos.

Posto isso, para além do princípio da legalidade, o princípio que deve ser utilizado para aferir qual o marco que mais garanta o direito à liberdade do sentenciado, em razão da inexistência de lei expressa, é o princípio geral de direitos humanos denominado" Pro Homine ".

O princípio"Pro Homine", no âmbito regional, deriva do artigo 29 do Pacto de San Jose de Costa Rica, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678 de 06.11.1992.



Art. 29. CADH Normas de Interpretação. Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a) Permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista.

b) Limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados.

c) Excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo.

d) Excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

No âmbito global, do artigo 5º, do Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966, da Organização das Nações Unidas.

Art. 5º. PIDCP"1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas nele previstas".

Não existe hierarquia entre as normas de Direitos Humanos, assim, à luz do princípio" pro homine ", a norma a ser aplicada é a que mais amplia o gozo de um direito, uma liberdade ou uma garantia, num determinado caso concreto.

Conforme bem destacou Humberto Henderson (2004, pg.89)

El principio pro homine tiene varias formas de aplicación, entre las que se destacan: En primer lugar, en los casos en los cuales está en juego la aplicación de varias normas relativas a derechos humanos, debe aplicarse aquella que contenga protecciones mejores o más favorables para el individuo. En segundo lugar, en casos en los cuales se está en presencia de una sucesión de normas, debe entenderse que la norma posterior no deroga la anterior si están consagra protecciones mejores o mayores que deben conservarse para las personas. En tercer lugar, cuando se trate de la aplicación de una norma, debe siempre interpretarse en la forma que mejor tutele a la persona.

Se não há lei acerca da data a ser considerada como marco após a soma de penas, deve-se analisar o caso em concreto e aplicar a data que mais garanta o direito à liberdade.

Por fim, importante destacar parte do voto do Relator Nelson Missias de Morais, em agravo em execução penal n. 1.0231.07.097119-8/001, em que expõe que"o direito penal e o processual penal tem como base principiológica a atuação jurisdicional sempre em favor do réu. Ainda mais quando se tratar de matéria atinente à execução da pena, etapa essa ressocializadora e de reintegração dos detentos à sociedade".

5. Dos prejuízos da fixação do trânsito em julgado como marco estanque na decisão de soma das penas

Conforme já destacado em sede introdutória, os Tribunais Superiores, alheios à realidade fática que permeia a execução penal, firmaram alguns precedentes no sentido de que, quando da soma das penas, deve ser adotado o trânsito em julgado como data base para futuros benefícios no processo executivo.

O Tribunal de Justiça Mineiro tentou[1] sedimentar a questão por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0704.09.136730-7/002. Verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. - O marco inicial para a concessão de novos benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória, independente se o crime foi praticado antes ou após o início do cumprimento da pena" (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA-CR Nº 1.0704.09.136730-7/002 - COMARCA DE UNAÍ - REQUERENTE (S): PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL TRIBUNAL JUSTIÇA MG - REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA - j. 22/08/2012 - p. 14/09/2012).

Tal entendimento jurisprudencial, no entanto, encontra-se totalmente dissociado da realidade fática a ser apurada de acordo com o caso concreto, ceifando dos sentenciados, no mais das vezes, tempo de pena cumprida para fins de progressão.

Explico. Ao se fixar como regra a última condenação com trânsito em julgado, estar-se-ia desconsiderando todo o tempo em que o sentenciado ficou preso provisoriamente, tornando, ainda, sem utilidade a Guia de Execução Provisória, já que o tempo de pena cumprida até o trânsito em julgado não seria utilizado para fins de concessão de benefício, posto que, a seguir o entendimento esboçado supra, computar-se-ia o tempo de pena cumprida para fins de progressão de regime tão somente a partir da data do trânsito em julgado, desprezando-se o período anterior a este marco.

A fixação do trânsito em julgado como marco estanque da soma de penas acarreta inúmeros prejuízos. Senão vejamos.

Prejuízo à Isonomia: em dois casos idealmente idênticos, adotando-se o entendimento jurisprudencial já esboçado, sentenciados que tenham cometido delitos em datas idênticas, com condenações iguais, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido de forma breve, terá direito a progressão de regime em data anterior.

Prejuízo à ampla defesa: os processados que optarem pela interposição de recurso, terão seus direitos inerentes à execução penal prejudicados, uma vez que o cômputo dos benefícios dar-se-ia da data do trânsito em julgado do seu recurso, e não da data em que efetivamente iniciou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Desta feita, a prevalecer o trânsito em julgado como marco para benefícios futuros, o direito constitucional ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa poderia importar um ônus, sendo certo que um recurso exclusivo da defesa poderia gerar prejuízo ao apenado, na medida em que dilataria o prazo a partir do qual se passaria a computar seu direito à fruição dos benefícios executivos.

Prejuízo ao Sistema Progressivo de Pena: a Lei 7.210/84 coloca como objetivo da execução penal efetivar as disposições da decisão criminal/sentença, dentro dos limites da lei, sendo inconcebível qualquer ato que seja realizado no bojo da execução fora de tais limites, como, por exemplo, estabelecer regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o fixado ou desconsiderar o tempo de pena já cumprido em um dado regime, de tal maneira que o apenado venha cumprir frações maiores do que as determinadas em lei para progredir. Considerar a data do trânsito em julgado da condenação como fator interruptivo e marco para concessão de futuras benesses significa desconsiderar o período de pena cumprida no regime fechado até então, aumentando, assim, o lapso temporal para o regime menos rigoroso, em notório prejuízo ao sistema progressivo.

Como desdobramento do prejuízo ao sistema progressivo de pena, tem-se o prejuízo à detração penal, já que o tempo de pena cumprida antes do trânsito em julgado é sumariamente desconsiderado para fins de progressão. Tal prejuízo, talvez o mais evidente e nefasto, merece maiores considerações.

Prescrevem os artigos 112 da LEP e 2º, § 2º da Lei 8072/90:

Art. 112. LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão".

Art. 2º, § 2º da Lei 8072/90."A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

De acordo com as disposições supra, nos casos em que o sentenciado se encontra, ainda que faticamente, no regime fechado, deve ser conservado todo o prazo adquirido neste regime para a progressão, não podendo a data base ser estabelecida no dia em que houve o trânsito em julgado, mas sim da data da última prisão.

Caso contrário, o sentenciado cumprirá muito mais do que 1/6 da pena no regime fechado, violando o sistema de progressões de regime disposto em lei, bem como a detração penal.

O desprezo do tempo efetivamente cumprido no regime fechado iria de encontro, ainda, ao caráter ressocializador da pena, posto que tornaria nulo o período em que o apenado fora mantido nos moldes do regime mais gravoso, porquanto tal tempo não seria utilizado para fins de aproveitamento dos benefícios atinentes à execução penal, o que gera na pessoa privada de liberdade sentimento de insegurança, indignação e revolta.

Desconsiderar o período cumprido significa ainda corroborar a ideia de que a pena privativa de liberdade consubstancia-se em expiação ou castigo, desvirtuando-a de sua finalidade precípua, que é a reintegração do apenado na sociedade.

A este respeito, vem a calhar as lições de Julio Fabbrini Mirabete (2006):

Termo inicial do prazo para a progressão em caso de nova condenação: data da entrada no regime - TJMS: "Pena - Regime prisional - Progressão - Nova condenação no curso da execução - Cálculo de 1/6 da soma da nova pena com o restante da que estava sendo cumprida - Contagem a partir da data da última prisão do sentenciado - Inteligência dos arts. 111, parágrafo único, e 112 da Lei 7.210/84 - Voto vencido. (...) No caso de nova condenação no curso da execução da pena, o cálculo de um sexto da soma da nova pena com o restante da que estava sendo cumprida, para fins de progressão a regime mais brando, deve ser feito a partir da data da entrada do condenado no regime em que se encontra, ou seja, da data da última prisão, uma vez que a prolação da prova da nova condenação não interrompe o fluxo do dito prazo no regime (RT 696/385).

Portanto, se o apenado, de fato, está a cumprir pena em regime fechado desde sua última prisão, não há motivo para que outra seja a data base para contagem de progressão de regime.

Neste cenário, há que se ter em mente a súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece o seguinte:"Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nele determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória".

Ao se estabelecer a data do trânsito em julgado da nova condenação, estar-se-ia agindo em sentido diametralmente oposto ao pretendido pela sumula supra, na medida em que, em caso de crime posterior ao inicio da execução, restaria inviabilizada a progressão de regime no curso da execução provisória, já que o tempo de pena cumprido até o trânsito ou decisão de soma seria desconsiderado.

Cabe ainda frisar os termos do O § 2º, do art. 387 do CPP, incluído pela Lei nº 12.736, de 2012 (BRASIL, 1941). In verbis:

Art. 387 - O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.

De acordo com tal comando, o juiz criminal, quando da sentença condenatória, deverá computar o tempo de pena provisória já cumprida para fins de aplicação das penas privativas de liberdade e para fixação do regime de cumprimento de pena, o que demonstra claramente a intenção do legislador em evidenciar que a data da prisão do réu é o marco inicial para a obtenção de benefícios na execução.

Fixar a data do trânsito em julgado como ingresso no regime fechado e como parâmetro para novas progressões significa, pois, desconsiderar o preceito legal supra, posto que o tempo de prisão provisória é totalmente desprezado.

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FIXAÇÃO DA DATA DA SOMA OU UNIFICAÇÃO DAS PENAS COMO MARCO PARA AQUISIÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO IMPOSSIBILI-DADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA AO REEDUCANDO. NECESSIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE PENA JÁ CUMPRIDA DESDE A ÚLTIMA PRISÃO. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A REDAÇÃO DO ART. 387, § 2º DO CPP, INCLUÍDO PELA LEI 12.736/2012. REFORMA DA DECISÃO PRIMEVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

- Consoante o art. 111 da LEP, uma vez advindo nova condenação no curso de execução de pena anterior, as penas devem ser somadas/unificadas, no intuito de se averiguar a necessidade de adequação do regime de pena que o reeducando está submetido.

- Independentemente de o novo delito ter sido praticado antes ou durante a execução de pena primária, a data a ser tida como base para fins de concessão de novos benefícios na execução é a da última prisão do reeducando, levando-se em conta que o tempo de pena cumprido até a prolação da sentença condenatória e da posterior soma de penas não pode ser desprezado, sob pena de se aplicar medida mais maléfica ao réu.

- O § 2º do artigo 387 do CPP, incluído pela Lei nº 12.736, de 2012, determina que o magistrado de origem, quando da sentença condenatória, deverá computar o tempo de pena provisória já cumprida para fins de fixação do regime, o que demonstra claramente a intenção do legislador em evidenciar que a data da prisão do réu é o marco inicial para fins de cálculo para a obtenção de benefícios na execução.

(TJMG. Agravo em Execução Penal 1.0231.10.013759-6/002. 0704816-93.2013.8.13.0000 (1) Relator (a) Des.(a) Nelson Missias de Morais. 2ª CÂMARA CRIMINAL. DJ: 31/07/2014. DP: 11/08/2014.). (g.n).

Repisa-se: se a prisão do réu é marco para cálculo dos benefícios, estabelecer outra data para tanto, com escopo de prejudicar a pessoa privada de liberdade, além de transgressão ao artigo 387 do Código de Processo Penal e ao princípio da legalidade estrita, consubstancia um contrassenso metajurídico.

Metajurídico porque, juridicamente, não se vê argumentos que embasem ou sustentem a aplicação do trânsito em julgado como marco para cálculo de benefícios futuros, em prejuízo ao apenado.

Por vezes, o que parece, é que o direito penal - e a execução penal - é instrumento meramente sancionatório, voltado ao inimigo, que deve espiar seus erros da pior, e mais prejudicial, forma possível, não importa se tal forma seja uma subversão jurídica, uma manobra à legalidade ou mera invenção metajurídica, chancelada pelo Poder de quem pode decidir em nome da sociedade que repele seus criminosos.

6. CONCLUSÃO: PROPOSTA DE DATA BASE PARA FUTURAS PROGRESSÕES

Diante de todo o exposto, a decisão que fixa o marco para futuras progressões não pode considerar uma data base estanque, devendo ser sensível e flexível ao caso concreto.

Não existindo lei acerca do assunto, deve-se efetivar a aplicação de marco que mais garanta o direito de liberdade do sentenciado, aplicando-se normas em sentido lato, tal como o princípio da legalidade interpretado à luz do princípio do pro homine, bem como o direito constitucional à liberdade.

Quanto aos marcos possíveis de serem adotados de acordo com o caso concreto, existem ao menos quatro datas bases que aparecem de forma recorrente em decisões nos tribunais: a) data da última prisão; b) data da soma de penas; ou c) data do trânsito em julgado da última condenação.

São três interpretações possíveis que tratam do direito humano à liberdade, conforme destacado de forma brilhante pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em processo com relatoria do desembargador Hebert Carneiro, verbis:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - MARCO INICIAL PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS - DATA DA ÚLITMA PRISÃO - POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.- Sendo três os possíveis marcos para o início do prazo para concessão de futuros benefícios da execução penal, deve-se analisar o caso concreto para se definir a data mais adequada para se alcançar a ressocialização do condenado.

- No caso concreto, a data da sua última prisão deve ser o marco inicial para a concessão de futuros benefícios, vez que a mais adequada para a ressocialização do reeducando.

"Após refletir detidamente e com maior intensidade sobre a questão, concluí que o termo inicial para a contagem de eventuais benefícios deve ser analisado em cada caso concreto.

Ressalto, por oportuno, que, conforme discussão jurisprudencial, três são os possíveis marcos para início da contagem do prazo para a concessão de futuros benefícios: a data do trânsito em julgado da última condenação, a data da unificação/soma das penas e a data da última prisão do apenado. Assim, entendo ser necessária a análise do caso concreto para se definir a melhor data a ser aplicada, a fim de que o escopo máximo da pena seja alcançado, qual seja, a ressocialização do apenado.

Dessa forma, tenho como acertado fixar o marco da última prisão do reeducando para a concessão dos benefícios próprios da execução penal. (Agravo em Execução Penal 1.0079.10.015183-0/001 0875660-13.2012.8.13.0000 (1) Relator (a) Des.(a) Herbert Carneiro Data da Publicação: 3/10/2012") (g.n)

Malgrado as várias interpretações possíveis, insta salientar que, na maioria massacrante dos casos em concreto, o marco que mais garante o direito à liberdade é, sem dúvida, a última prisão, já que todo o tempo de pena cumprido é considerado para fins de benefício.

Os Juízes de Direito dos maiores polos de Execução Penal no Estado de Minas Gerais assinaram a" Carta de Belo Horizonte ", no dia 14 de setembro de 2013, e firmaram o seguinte posicionamento jurisdicional:"Para efeito de soma ou unificação de penas, será observada, como marco para novos benefícios, a data da última prisão, salvo marco temporal mais favorável ao apenado".

Em alguns raros casos, em que não há prisão até a data do trânsito em julgado, este poderá ser adotado como marco, já que, neste caso, tal data seria mais benéfica ao apenado.

Neste cenário, decisões estanques utilizadas como paradigmas, a exemplo da uniformização de jurisprudência[2], devem ser afastadas por técnicas de superação de precedentes - overruling, que ocorre quanto um precedente é totalmente superado, expressa ou tacitamente -, pois cada caso demanda a análise do melhor marco a ser adotado em favor do sentenciado.

Posto isto, em que pese a fixação do trânsito em julgado como marco seja quase sempre prejudicial ao apenado, não se pretende rechaçá-la absolutamente ou defender a aplicação da data da última prisão em todo e qualquer caso, mas que seja analisado à luz do Direito à Liberdade, Princípio da Legalidade, Princípio Pro Homine e também do Sistema Progressivo das Penas, Detração Penal e caráter Ressocializador das Penas, qual marco cumpre o papel da execução penal, que, longe de representar um castigo para o apenado, deve adquirir contornos justos, razoáveis e flexíveis, capazes de redesenhar e resgatar a dignidade solapada e esquecida que há dentro dele.1 (in http://jus.com.br/artigos/41060/a-decisao-de-soma-de-penaseo-marco-para-futuros-benefícios; consulta em 25/11/2015).

Todos os fundamentos empregados pelas nobres Defensoras devem ser agregados ao presente julgado, visto representarem o norte a ser observado não somente quanto à discussão que ora se apresenta, mas a todo e qualquer tema que envolva a Execução Penal, visto que os princípios apontados atingem caráter de universalidade no Direito Penal e na Execução Penal.

Destarte, afastado o entendimento sufragado no Incidente de Uniformização de nº 1.0704.09.136730-7/002, faz-se necessário me reportar às teses por mim defendidas, nesta 5ª Câmara Criminal, em momento anterior à prolação do referido julgado.

Mais uma vez rogando venia, passo a transcrever trechos de votos, proferidos pelo ilustre Des. Alexandre Victor de Carvalho:



A meu ver, a decisão de unificação das penas, in casu, não pode ser considerada como marco interruptivo para a contagem de prazo atinentes a benefícios penais, uma vez que a condenação superveniente refere-se a crime praticado antes do início de cumprimento da pena.

É preciso, todavia, para fins de entendimento da situação, traçar um histórico da situação carcerária do réu.

O acusado praticou diversos crimes, cuja pena total, era de 13 anos, 01 mês e 20 dias (dois roubos e dois furtos, ambos qualificados) e vinha cumprindo normalmente a sanção por tais delitos.

Na data de 16/10/09, sobreveio nova Guia de Execução, referente à condenação pela prática de dois homicídios qualificados cometidos no dia 01/12/1999, cuja pena foi de 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Feita a unificação das penas, em 11/03/10, totalizou-se uma pena de 38 (trinta e oito) anos, 01 mês e 20 dias de reclusão, a ser cumpridos em regime fechado.

Insurge-se o agravante, então, contra o fato de o magistrado da execução ter considerado como data-base para contagem de prazos para concessão de benefícios penais, a data da última prisão, ou seja, 19/02/2004.

É certo que uma nova condenação no curso do processo de execução demonstra, regra geral, que a pretendida ressocialização - objetivo precípuo do instituto da progressão de regime - não está ocorrendo com êxito, tendo o recuperando, contemplado com o benefício da concessão de um regime mais brando, voltado a delinqüir. Impõe-se, por isso, a regressão do regime e o reinício da contagem do período de prova.

Tal penalidade somente faz sentido justamente por se verem frustrados os objetivos da ressocialização e, por conseqüência, pela falência da progressão. Sendo assim, obviamente que esta condenação que sobrevier no curso da execução deverá se referir a fatos praticados também no seu curso. Se o fato foi praticado antes do início da execução, ele não pode, em hipótese alguma, ser apontado como fator de insucesso da reinserção social.

O § 2º do art. 75 do Código Penal deixa bastante clara esta tese quando diz que:

"Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido"(grifei).

Contrariu sensu, sobrevindo condenação por fato anterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, não se desprezando o período de pena já cumprido.

Este é o caso dos autos.

A primeira condenação definitiva do recorrido, referente ao primeiro furto qualificado ocorrido em 08/06/99, é datada de 06/10/99. Em 16/10/09, estando em plena execução de pena, sobreveio nova Guia de Execução, relativa aos crimes de homicídio qualificado praticados em 01/12/99, mais de dez anos atrás.

Ora, estes crimes de homicídio não foram praticados no curso da execução, mas antes do início da execução pelos demais delitos praticados, pelos quais o paciente vinha cumprindo pena. Assim, não se pode dizer que ele, já contemplado com a progressão de regime, teria se desvirtuado do caminho certo e voltado a delinqüir. Por este motivo, não vejo razão para desconsiderar o tempo já cumprido por ele e tomar como marco inicial, para nova contagem do período de prova, a data da decisão de unificação das penas, como pretende o IRMP.

Assim, data venia, foi corretamente aplicado o termo inicial para o cálculo do requisito objetivo para concessão dos benefícios carcerários como a data em que o agravado efetivamente foi recolhido ao cárcere, não podendo ser desconsiderado o tempo já cumprido por ele, uma vez que a condenação superveniente se refere a fato anterior ao início de cumprimento da execução. - grifei. (Agravo em Execução Penal nº 1.0079.10.000128-2/001, DJ 06/03/2012).



É certo que já me manifestei no sentido de entender que a decisão de unificação das penas não pode ser considerada como marco interruptivo para a contagem de prazo atinentes a benefícios penais, se a condenação superveniente refere-se a crime praticado antes do início do execução da pena.

Isto porque é sabido que uma nova condenação no curso do processo de execução demonstra, regra geral, que a pretendida ressocialização - objetivo precípuo do instituto da progressão de regime - não está ocorrendo com êxito, tendo o recuperando, contemplado com o benefício da concessão de um regime mais brando, voltado a delinqüir. Impõe-se, por isso, a regressão do regime e o reinício da contagem do período de prova.

Todavia, no meu entender, tal penalidade somente faz sentido justamente por se verem frustrados os objetivos da ressocialização e, por conseqüência, pela falência da progressão. Sendo assim, obviamente que esta condenação que sobrevier no curso da execução deverá se referir a fatos praticados também no seu curso. Se o fato foi praticado antes do início da execução, ele não pode, em hipótese alguma, ser apontado como fator de insucesso da reinserção social, não podendo, pois, constituir marco interruptivo para a contagem do tempo do período de prova.

O caso dos autos, contudo, traz situação absolutamente distinta.

O agravante iniciou o cumprimento da sua pena na data de 07/12/1998 em que ocorreu o trânsito em julgado da sua primeira condenação, ocasião em que estava preso provisoriamente. Fugiu em 08/07/2000, tendo sido recapturado em 13/03/2002, registrada nova fuga em 04/09/2002 e nova recaptura em 07/06/2003, quando praticou novo delito ejá havia, contra ele, duas condenações transitadas em julgado.

Com efeito, o § 2º, do art. 75, do Código Penal é cristalino ao dispor que:

"Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido".

Este é, definitivamente, o caso dos autos, no qual o agravante, tendo dado início ao cumprimento da pena em 07/12/1998, e tendo empreendido fuga do estabelecimento prisional, voltou novamente a delinquir, na data de 07/06/2003, em plena execução da pena, o que demonstra não estar o mesmo preparado para o retorno ao convívio social.

Deve, portanto, ser reformada a decisão do MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais de Ribeirão das Neves, devendo o termo inicial para o cálculo do requisito objetivo para concessão dos benefícios carcerários ser, de fato, a data da unificação das penas. AGRAVO DE EXECUÇÃO - SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO REFERENTE A FATO POSTERIOR AO INÍCIO DA EXECUÇÃO - TERMO INICIAL PARA O CÁLCULO DO REQUISITO OBJETIVO PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS CARCERÁRIOS - DATA DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS. Uma nova condenação no curso do processo de execução demonstra, regra geral, que a pretendida ressocialização - objetivo precípuo do instituto da progressão de regime - não está ocorrendo com êxito. - grifei. (Agravo em Execução Penal nº 1.0231.05.049286-8/001, minha relatoria, DJ 06/02/2012).

Neste sentido, afasto tal entendimento (no sentido de que se deve apurar, inicialmente, se a prática do delito se deu em momento anterior ou durante a execução), por julgar que o increpado se encontra passível de receber punição que importa na alteração de marco para gozo de nova progressão, vale dizer, caso reconhecida, em seu desfavor, a prática de falta grave nos termos do art. 52, caput, da LEP. Nesse sentido, recente julgado advindo do egrégio Supremo Tribunal Federal:



EMENTA HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA CÁLCULO DO BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME. LIMITAÇÃO DA PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. LEI 12.433/2011. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. O entendimento desta Suprema Corte pacificou-se no sentido de que a falta grave no curso da execução penal altera a data-base para progressão de regime. Precedentes. [...]

(HC 118797, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 26-02-2014 PUBLIC 27-02-2014)



De sorte que, a interpretação a contrario sensu que ofereci quanto ao disposto no art. 75, § 2º, do Código Penal, deve ser revista, eis que impõe restrição a direito do reeducando, afrontando-se o princípio da reserva legal, em matéria penal.

Tratando sobre tema que, igualmente, tangencia a matéria ventilada no presente agravo, afirma o autor Aury Lopes Jr., verbis:



Mas isso só é possível no processo civil.

No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para 'poderes gerais', pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente poder ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder.

A forma processual é, ao mesmo tempo, limite de poder e garantia para o réu. É crucial para compreensão do tema o conceito de fattispecie giuridica processuale, isto é, o conceito de tipicidade processual e de tipo processual, pois forma é garantia. Isso mostra, novamente, a insustentabilidade de uma teoria unitária, infelizmente tão arraigada na doutrina e jurisprudência brasileiras, pois não existe conceito similar no processo civil.

Como todas as medidas cautelares (pessoais ou patrimoniais) implicam severas restrições na esfera dos direitos fundamentais do imputado, exigem estrita observância do princípio da legalidade e da tipicidade do ato processual por consequência. Não há a menor possibilidade de tolerar-se restrição de direitos fundamentais a partir de analogias, menos ainda com o processo civil, como é a construção dos tais 'poderes gerais de cautela'.

Toda e qualquer medida cautelar no processo penal somente poder ser utilizada quando prevista em lei (legalidade estrita) e observados seus requisitos legais no caso concreto. - grifei. (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal - 10. ed. - São Paulo: Saraiva, 2013. p. 789/790).



Diante de todo o exposto até aqui, eis que a única data a ser considerada para fins de marco do gozo de benefícios é a referente à última prisão do sentenciado.

Sobre o tema, eis a recente decisão do colendo STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.695.864 - MG (2017/0233697-2) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : EMERSON LEONARDO DE SOUZA VIEIRA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMENTA RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS DIREITOS. DATA DA PRISÃO. ENTENDIMENTO PREVALECENTE NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.557.461/SC E DO HABEAS CORPUS Nº 381.218/MG. RECURSO IMPROVIDO. (PUBLICAÇÃO - 28/02/2018)

Corroborando ainda com tal entendimento, eis os seguintes julgados deste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - DATA-BASE PARA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS FUTUROS DA EXECUÇÃO DA PENA - OMISSÃO DA LEP - ANÁLISE DO CASO CONCRETO - SOLUÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO RÉU - DATA DA ÚLTIMA PRISÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS.

- Na omissão da LEP quanto à definição da data-base para concessão dos benefícios da execução da pena, a solução mais adequada é aquela que se revelar mais favorável ao réu, de acordo com uma análise das particularidades do caso concreto (TJMG - Emb Infring e de Nulidade 1.0693.16.000287-1/002, Relator (a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/12/2017, publicação da sumula em 19/12/2017)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - MARCO INICIAL PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS - DATA DA ÚLITMA PRISÃO - POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.- Sendo três os possíveis marcos para o início do prazo para concessão de futuros benefícios da execução penal, deve-se analisar o caso concreto para se definir a data mais adequada para se alcançar a ressocialização do condenado.- No caso concreto, a data da sua última prisão deve ser o marco inicial para a concessão de futuros benefícios, vez que a mais adequada para a ressocialização do reeducando."Após refletir detidamente e com maior intensidade sobre a questão, concluí que o termo inicial para a contagem de eventuais benefícios deve ser analisado em cada caso concreto.Ressalto, por oportuno, que, conforme discussão jurisprudencial, três são os possíveis marcos para início da contagem do prazo para a concessão de futuros benefícios: a data do trânsito em julgado da última condenação, a data da unificação/soma das penas e a data da última prisão do apenado. Assim, entendo ser necessária a análise do caso concreto para se definir a melhor data a ser aplicada, a fim de que o escopo máximo da pena seja alcançado, qual seja, a ressocialização do apenado.Dessa forma, tenho como acertado fixar o marco da última prisão do reeducando para a concessão dos benefícios próprios da execução penal. (Agravo em Execução Penal 1.0079.10.015183-0/001 0875660-13.2012.8.13.0000 (1) Relator (a) Des.(a) Herbert Carneiro Data da Publicação: 3/10/2012") (g.n)

Uma vez mais cito o v. acórdão de relatoria do Des. Alexandre Victor de Carvalho:

AGRAVO - SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO - PENA UNIFICADA - NOVA CONDENAÇÃO REFERENTE A FATO ANTERIOR AO INÍCIO DA EXECUÇÃO.I - Quando se é condenado por mais de um delito, as penas devem ser unificadas, em conformidade com o art. 111 da LEP. II - Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena desta condenação ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. III - Se a nova condenação se refere a fato anterior ao início da execução, não há que se falar em interrupção do prazo para efeitos de concessão de benefícios penais, em se considerando a função ressocializadora do instituto da progressão de regime. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0079.10.000128-2/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/03/2012, publicação da sumula em 19/03/2012)

Entendimento também desta eg. Câmara no v. acórdão de relatoria do Des. Flavio Leite:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO - COMETIMENTO DE NOVO DELITO - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DE PRAZO DE ESTÁGIO PARA PROGRESSÃO DE REGIME - DATA DA EFETIVA PRISÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO - O reeducando não pode ser prejudicado na execução de sua pena em razão de circunstância a que não deu causa. Cometido novo fato delituoso que culminou em nova condenação, se a decisão que unificou as penas e regrediu a forma de cumprimento para o fechado foi prolatada em data posterior à efetiva prisão, a data a ser considerada como marco inicial para fins de contagem de prazo de estágio para a progressão de regime deve ser a de sua efetiva prisão, sendo certo que o reeducando não pode cumprir parte da pena em regime mais gravoso em razão do vagaroso trâmite processual na execução penal - Recurso provido."(TJMG - AG-ExPen 1.0035.10.000158-1/001 - 1ª C.Crim. - Rel. Flávio Leite - DJe 16.03.2012) (Grifo nosso).

Veja também o julgado do eminente Desembargador Júlio Cézar Guttierrez:

EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DE PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS PENAIS - DATA DA PRISÃO. - Ocorrendo a unificação de penas e delimitação do regime fechado, o marco inicial para contagem do prazo para efeitos de benefícios penais deve ser a data do recolhimento prisional do réu, seja a que título for, e não a data de distribuição da última guia de execução juntada aos autos. (TJMG - Agravo 1.0471.10.002805-2/001 - Relator: Desembargador Júlio Cézar Gutierrez - Quarta Câmara Criminal - DJ de 01.09/2010) (Grifo nosso).

Ademais, trago a referida discussão também sedimentada junto ao Supremo Tribunal Federal.

A título de ilustração:

"HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NO CURSO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. REINÍCIO DA CONTAGEM DO LAPSO DE 1/6 PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO. ORDEM DENEGADA. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o cometimento de falta grave reinicia a contagem do lapso temporal de 1/6 para a concessão de progressão de regime. Confiram-se, por amostragem, os seguintes julgados: HCs 85.141, da minha relatoria; 85.605, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; 93.554, da relatoria do ministro Celso de Mello; 95.367, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e, mais recentemente, 101.915, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 2. Tal maneira de decidir decorre da constatação de que o regime de cumprimento da pena é, em regra, progressivo, exigindo-se para tanto o cumprimento de, no mínimo, 1/6 do total da pena (requisito objetivo) e a presença de elementos subjetivos que recomendem a progressão do sentenciado. 3. No caso de condenados que pratiquem falta grave, o requisito objetivo para a obtenção do benefício da progressão é de ser reiniciado da data da falta grave, adotando-se por paradigma o quantum remanescente da pena. 4. Habeas corpus denegado."(HC 104743, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 26-11-2010 PUBLIC 29-11-2010)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE. CHIP DE APARELHO CELULAR APREENDIDO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. RECONTAGEM DO PRAZO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUCOES PENAIS. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. DENEGAÇÃO. 1. Quanto à alegação de que a posse indevida do chip de aparelho celular em estabelecimento prisional não configura falta grave, destaco que o tema não foi objeto de análise perante o Superior Tribunal de Justiça e a Corte Estadual, e dele conhecer nesta Suprema Corte importaria em indevida supressão de instâncias. 2. Destaco que, na sessão de julgamento do dia 30.11.2010, esta 2ª Turma nos autos do HC 105.973/RS assentou que" o fracionamento de um instrumento de comunicação com o mundo exterior, como a utilização de "chips", subsumiria à noção de falta grave e observaria, de maneira absolutamente legítima, o postulado da estrita legalidade, a qualificar-se como falta grave"(Informativo 611/STF). 3. Orientação predominante no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a regressão de regime e a necessidade de reinício da contagem do prazo para obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena (RHC 85.605, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005). 4. O cômputo do novo período aquisitivo do direito à progressão de regime, considerando-se o lapso temporal remanescente de pena, terá início na data do cometimento da última falta grave pelo apenado ou, no caso de fuga do estabelecimento prisional, de sua recaptura. 5. A recontagem e o novo termo inicial da contagem do prazo para a concessão de benefícios, tal como na progressão de regime, decorrem de interpretação sistemática das regras legais existentes, não havendo violação ao princípio da legalidade. Precedente. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.

(HC 97135, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-097 DIVULG 23-05-2011 PUBLIC 24-05-2011 EMENT VOL-02528-01 PP-00176)

De outro lado, o direito Penal e Processo Penal, que tem como princípio basilar a vida e a liberdade, não pode de forma alguma ceifar o consagrado princípio da igualdade, assim, se no Direito Privado, no antigo CPC - artigo 620 prevê que"quando por vários meios o credor puder promover a execução, o Juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor", e, este dispositivo foi recepcionado pelo novo CPC, que entrou em vigor agora em março do corrente ano, em seu artigo 805 - apenas mudando denominação de credor para exeqüente e de devedor para executado, acrescentando o § único, senão vejamos:

Art. 805 - Quando por vários meios o exeqüente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Gize-se mais que, se a Carta Magna, consagra o princípio da igualdade, por que não aplicar tais dispositivos, in casu, até porque, lá prevê patrimônio, bens, dinheiro, e, por sua vez, aqui se prevê o também consagrado princípio da ampla defesa e liberdade, o que é mais importante do que prevê os dispositivos alhures citados.

De mais a mais, não sendo Súmula vinculante, não estou obrigado por disposição legal, a seguir os julgamentos isolados da Suprema Corte de Justiça - STF, principalmente em prejuízo ao reeducando.

Por fim, deve o magistrado analisar se o sentenciado tem" mérito "para a obtenção de tal benefício e no caso concreto verifico que tem ele" mérito "para tal benefício.

Por derradeiro, tem-se que recente relatório publicado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), intitulado Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, demonstra que uma das causas da superlotação carcerária existente no país é o uso excessivo das prisões preventivas (http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf).

Entre as conclusões do estudo - que coloca o Brasil em 2º lugar na região, logo atrás dos Estados Unidos - destaca-se a" la inversión de la carga de probar la necessidad de aplicación de la prisión preventiva [...] "(p. 34, op. cit.). São aproximadamente 550 mil presos, dos quais algo em torno de 217 mil seriam réus aguardando o julgamento definitivo, o que equivale dizer que cerca de 40% do total dessa população carcerária - uma das maiores do mundo - é composta por presos provisórios, cujos delitos de maior incidência são o tráfico ilícito de entorpecentes, o roubo e o furto (simples ou qualificado) e o homicídio qualificado (pp. 17-22, op. cit.).

Reforça-se mais ainda o entendimento, eis que em todas as manifestações do eminente Presidente da Suprema Corte de Justiça do Brasil (STF), Ministro Ricardo Lewandowski, sustenta sua Exa., a necessidade da audiência de custódia já implementada em vários Estados da Federação e da urgência no esvaziamento dos presídios brasileiros, e, creio que se vencido este entendimento, inclusive pelo STF, o tão decantado esvaziamento de presídios estará com os dias contados.

Por último, no tocante à unificação das penas, o entendimento anteriormente adotado por este Relator, repito, era de que a interrupção do marco temporal, visando a obtenção de novos benefícios abrange ainda o do livramento condicional, comutação e/ou indulto.

Pois bem.

Após rever atentamente a matéria posta, estou a reposicionar-me no sentido de que ao estabelecer a data da última prisão como marco temporal para obtenção de benefícios da execução, se deve excluir de tal marco o livramento condicional, a comutação de pena e/ou indulto.

Explico.

É que unificação de penas não enseja o reinício do cômputo do prazo para livramento condicional, pois o referido benefício se submete a requisito objetivo variável, de acordo com a primariedade e natureza do crime, podendo, até mesmo, ser vedado para reincidente específico em crime hediondo.

Dispõe o art. 84 do CP, ainda, que as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento, procedendo ao cálculo sobre o total das penas, em caso de concurso de delitos.

Destarte, uma vez unificadas as penas, há de ser observado o dia em que se iniciou a execução da pena, aplicando-se a fração sobre o total da pena (STJ, HC 350385/RS, rel. Ministro RIBEIRO DANTAS).

Confira-se:

" ...independentemente de estar no regime fechado, semiaberto ou aberto, o condenado pode fazer jus ao livramento condicional, de forma que o simples fato de o marco inicial ser reiniciado para fins de progressão, após a unificação, não enseja o reinício da contagem do prazo para livramento condicional. "(TJMG, AE 1.0439.15.001116-1/001, Renato Martins Jacob, 02.03.17)

Há de ser aplicada analogicamente, ainda, a inteligência das Súmulas 441 e 535 do STJ segundo a qual, a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional, comutação de pena ou indulto.

Ainda que se trate de unificação de penas e não de falta grave, em face da ausência de previsão legal para interrupção do prazo para a concessão do livramento condicional e em face do entendimento firmado no STJ sobre o tema, há de ser aplicado o mesmo raciocínio:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NOVA CONDENAÇÃO.UNIFICAÇÃO DE PENAS. MARCO INTERRUPTIVO PARA AQUISIÇÃO DE BENEFÍCIOS. DATA DA ÚLTIMA PRISÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos termos da recente jurisprudência desta Corte Superior, o marco inicial pela unificação das penas, tendo em vista a superveniência de nova condenação definitiva, para fins de benefícios penais, é a data da última prisão, no caso de crimes cometidos antes do início da execução da pena, e, nos casos de delitos cometidos no curso da execução, a data do cometimento da última infração disciplinar. 2. Agravo provido para determinar a data da última prisão como marco interruptivo para concessão dos benefícios da execução, exceto livramento condicional, comutação e indulto, no caso de crimes cometidos antes do início da execução da pena, e, nos casos de delitos cometidos no curso da execução, a data do cometimento da última infração disciplinar."(AgRg no HC 375.959/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018)

"Firmou-se nesta Corte Superior de Justiça entendimento de que a superveniência de nova condenação no curso da execução penal acarreta a unificação das penas e a interrupção do prazo para obtenção de novos benefícios, alterando-se o marco inicial para obtenção das benesses para a data do trânsito em julgado da última condenação, exceto em relação ao indulto, à comutacao de penas e ao livramento condicional. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, tão somente para determinar que, no caso concreto, a data-base para a concessão do livramento condicional, indulto e comutação não se altere em decorrência da unificação de penas"(STJ, HC 364944, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 20.09.2016) (ementa parcial)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 7.046/09. NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DO CUMPRIMENTO DA PENA. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS, EXCETO PARA INDULTO, COMUTAÇÃO DE PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

-O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.

-É pacífico o entendimento neste Superior Tribunal de Justiça que a superveniência de nova condenação no curso da execução da pena acarreta a unificação das penas e a interrupção para obtenção de novos benefícios da execução penal, exceto indulto, comutação da pena e livramento condicional. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Juízo da Vara de Execuções reaprecie o pedido de indulto, sem considerar a data do trânsito em julgado da nova condenação como marco interruptivo para concessão do benefício. (HC 193668/SP, Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, Julgado em 18/08/2015, Publicado em 04/09/2015).

Ainda a respeito desta matéria, eis também os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - DATA-BASE PARA A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS FUTUROS - ÚLTIMA PRISÃO - LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMUTAÇÃO DE PENA E INDULTO - PRIMEIRA PRISÃO. I - Na hipótese de condenação superveniente deve ser considerada como marco inicial para a obtenção de benefícios da execução a data da última prisão, conforme entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do RESP 1557461/SC, sendo que, para o livramento condicional, comutação de pena e indulto (quanto a estes dois, somente se o decreto presidencial não dispuser em sentido contrário) deve ser considerada a data da primeira prisão. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0079.09.940563-5/004, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/05/2019, publicação da sumula em 22/05/2019)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - UNIFICAÇÃO DE PENAS - SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO - MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DOS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL - DATA DA ÚLTIMA PRISÃO DO CONDENADO À EXCEÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 'À luz da orientação que vem sendo exarada pelo STJ - Corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país - quanto ao tema, deve ser afastada a alteração do termo inicial para a aferição do benefício do livramento condicional quando da unificação das penas do reeducando, de modo a evitar iniquidades e decisões díspares em relação a direitos e interesses dos apenados.' (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0231.17.003389-9/001, Relator (a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/05/2019, publicação da sumula em 20/05/2019)

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - MARCO INICIAL PARA AQUISIÇÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS, COM EXCEÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL - DATA DA ÚLTIMA PRISÃO. 1. Tendo em vista que não existe positivação legal acerca do marco inicial para aquisição de futuras benesses executórias, nos casos em que houver a unificação das reprimendas em decorrência de condenação superveniente deve ser fixada a data da última prisão do reeducando como termo inicial para obtenção de benefícios, em respeito aos princípios do" favor rei "(vetorial na hermenêutica penal) e do" non bis in idem ". 2. À luz da orientação que vem sendo exarada pelo STJ - Corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país - quanto ao tema, deve ser afastada a alteração do termo inicial para a aferição do benefício do livramento condicional quando da unificação das penas do reeducando, de modo a evitar iniquidades e decisões díspares em relação a direitos e interesses dos apenados. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0301.17.007259-1/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/10/2018, publicação da sumula em 19/10/2018)

Desse modo, tenho que a concessão dos benefícios de execução penal deve se pautar da data da última prisão do sentenciado, excetuando-se o livramento condicional, comutação e/ou indulto.

Com tais considerações, rogando vênia ao r. parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se incólume a r. decisão agravada em seus demais termos.

Custas recursais ex lege.





DES. EDISON FEITAL LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"

1 1. BRASIL, Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, 31 de dezembro de 1940.

2. BRASIL, Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, 13 de outubro de 1941.

3. BRASIL, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 de janeiro de 1973.

4. BRASIL, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do direito brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, 9 de setembro de 1942.

5. BRASIL, Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União, Brasília, 13 de julho de 1984.

6. FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 7ªed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

7. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009.

8. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2008.

9. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Execução Penal. São Paulo: Atlas, 2007.

10. MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei no 7.210, de 11-7-1984. São Paulo: Atlas, 2006.

11. PINTO, Mónica. El Principio pro homine Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf

12. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

13. FERREIRA, Francisco Gilney Bezerra de Carvalho. Dos métodos de Integração Normativa e a superação parcial do art. 4º da LINDB. Jus Navegandi, dezembro de 2013; disponível em: http://jus.com.br/artigos/26203/dos-metodos-de-integracao-normativaea-superacao-parcial-do-art-4-da-lindb#ixzz3djHBDs59

14. HENDERSON, Humberto. Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno; la importancia del principio pro homine, Revista IIDH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, no. 39. San José, 2004.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/41060/a-decisao-de-soma-de-penaseo-marco-para-futuros-benefícios/2#ixzz3szsap35y

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