jusbrasil.com.br
12 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10525180066702001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 22 dias
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO - NECESSIDADE. Ao Ministério Público cabe provar todos os elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do crime que, no art. 33, volta-se para a finalidade distinta do uso próprio, numa interpretação sistêmica. A literalidade não está lá, no enunciado do art. 33, mas a compreensão de seu sentido revela-se ao intérprete que ler todo o texto legal, incluindo o art. 28.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0525.18.006670-2/001 - COMARCA DE POUSO ALEGRE - APELANTE (S): LEONARDO AMADEU DE LIMA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO ao recurso para desclassificar o crime imputado ao réu para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, determinando a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal da Comarca, em obediência ao que determina o art. 383, § 2º, CPP.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

RELATOR.





DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (RELATOR)



V O T O

I - RELATÓRIO



Cuida-se de apelação criminal interposta por Leonardo A. de L., contra sentença oriunda da 3ª Vara Criminal e de Precatórias Cíveis e Criminais da Comarca de Pouso Alegre, que o condenou como incurso nas iras do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11343/06, às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, à razão mínima (f. 159/162v.).



Busca a Defesa a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11343/06 ou, alternativamente, o decote da majorante prevista no art. 40, VI, da mesma Lei (f. 176/178).



Contrarrazões ministeriais às f. 180/183, seguidas de parecer emitido pela douta PGJ às f. 190/194 opinando pelo conhecimento e provimento do recurso defensivo.



É o relatório.



II - CONHECIMENTO



Conheço do recurso, em face de seu ajuste legal.



III - MÉRITO



Pleiteia a Defesa a desclassificação sob alegação de que "não há nestes autos qualquer demonstração séria e inequívoca no sentido de que a droga se destinasse ao comércio ilícito de entorpecentes" - f. 176v. Vejamos.



Narra a denúncia que, durante patrulhamento no centro da cidade de Pouso Alegre, policiais militares se depararam com um adolescente usando drogas e este, após ser indagado, confirmou que adquiriu a substância do acusado por R$10,00 (dez reais). Na residência deste, o denunciado negou que vendia drogas, autorizando a entrada dos policiais para realizarem buscas.



Consta que, ciente de que o menor tinha o delatado, o acusado entregou aos policiais uma bucha de maconha e um pote branco contendo sementes da mesma substância sendo certo que, em buscas pelo interior da casa, encontraram sobre a laje diversos sacos plásticos, comumente utilizados para dolagem do entorpecente.



Destaco, inicialmente, que a prova que sustenta o pronunciamento judicial é aquela produzida sob o crivo do contraditório, não se admitindo a interferência ou influência de elementos colhidos na fase inquisitiva, eis que destinados exclusivamente à formação da opinio delicti da acusação.



Admitir elemento inquisitorial em detrimento de prova judicializada é efetivamente abandonar a garantia do devido processo legal. Não pode o julgador apoiar-se no inquérito. Deve se curvar sempre ao que foi colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.



Nesse sentido, a lição do professor Aury Lopes Júnior:



Partindo dessa distinção, conclui-se facilmente que o inquérito policial somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.

Somente são considerados atos de prova e, portanto, aptos a fundamentarem a sentença, aqueles praticados dentro do processo, à luz da garantia da jurisdição e demais regras do devido processo penal. (in Direito Processual Penal, 10ª Edição, Editora Saraiva)



Ademais, consigno que a produção probatória não se confunde com a mera ratificação de declarações prestadas administrativamente, na medida em que o art. 155 do CPP determina que o juízo forme sua convicção pela apreciação da prova produzida em contraditório judicial.



As AIJs foram realizadas através de sistema audiovisual.



O policial militar condutor do APFD, Marcelo Moreira, ratificou as declarações prestadas na fase inquisitiva e disse que, mesmo depois de encontradas as drogas na casa do réu, este negou a traficância. Afirmou que não conhecia o apelante, mas apenas o local onde se deram os fatos.



Outro militar, Alessandro Teixeira de Souza, também confirmou suas declarações prestadas na DEPOL. Disse, da mesma forma que o outro militar, que não conhecia o réu anteriormente aos fatos narrados na denúncia. Questionado, repetiu que o adolescente afirmou ter adquirido a droga com o réu, levando os policiais até a residência daquele.



Interrogado, o apelante negou os fatos descritos na denúncia. Disse que conhece o menor apenas de vista e disse que nem mesmo teve contato com o adolescente naquele dia. Confirmou a apreensão de uma bucha de maconha em sua casa e certa quantidade de sementes que ficavam dentro do pote que usa para guardar a droga. Relatou que quando os militares chegaram em sua casa, afirmaram que o menor teria dito uns dez nomes diferentes, dentre eles "Véio", razão pela qual foram até a casa do réu que negou a venda da droga.



Isto é o que foi produzido em juízo.



Pois bem.



O art. 28 é tipo penal que exige, para sua caracterização, o especial fim de agir: para consumo pessoal. Tal finalidade deve integrar o aspecto doloso do crime. O art. 33, por sua vez, exige para o cumprimento de sua parte subjetiva, a comprovação do dolo que é a vontade livre e consciente de realizar uma das ações típicas com fim diverso, distinto, do consumo pessoal (uso próprio).



A finalidade do consumo pessoal está estampada no art. 28 e, quanto ao art. 33, subsequente a ele, só se pode compreender seu elemento subjetivo como abrangente da finalidade diversa do consumo pessoal.



A parte subjetiva do tipo integra o ônus probatório da acusação. É o Ministério Público que deve provar que a droga possuída pelo acusado o era com finalidade distinta do consumo pessoal, já que pretende a condenação nos moldes do art. 33. A transferência do ônus da prova do consumo pessoal para o réu para viabilizar a desclassificação é inversão equivocada, violadora do estado de inocência.



É comum enfrentarmos o seguinte raciocínio: ao Ministério Público basta provar a posse da droga (exemplo em uma das condutas típicas) para a configuração do tráfico de drogas, art. 33. Se o réu provar que a destinação exclusiva era o consumo pessoal, é possível a desclassificação. Tal compreensão viola o ônus acusatório, com raiz no estado de inocência. Acaba por entregar ao réu o ônus probatório da tipicidade do fato, fazendo ruir o sistema acusatório.



Ao Ministério Público cabe provar todos os elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do crime que, no art. 33, volta-se para a finalidade distinta do uso próprio, numa interpretação sistêmica. A literalidade não está lá, no enunciado do art. 33, mas a compreensão de seu sentido revela-se ao intérprete que ler todo o texto legal, incluindo o art. 28.



Neste caso, o Ministério Público não logrou êxito em provar que a droga destinava-se a outro fim distinto do consumo pessoal do próprio acusado.



A quantidade e a natureza da droga apreendida não auxiliam na caracterização do tráfico de drogas.



Os critérios estabelecidos em lei para auxiliar a compreensão do aspecto subjetivo do delito não dão suporte à pretensão acusatória de caracterização do dolo de possuir droga, livre e conscientemente, para fim distinto do consumo pessoal.



Reza o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006: "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Nenhum dos elementos fáticos citados oferece substrato para comprovação do dolo para além ou integralmente diverso daquele previsto no art. 28. Portanto, a parte subjetiva do art. 33 não restou provada.



Noutro giro, os policiais narraram apenas a apreensão da droga, o que, a toda evidência, não autoriza a conclusão de ocorrência de tráfico.



A demonstração da posse de droga não é comprovação do tipo penal estampado no art. 33. Vale dizer em outras palavras: a narrativa policial não demonstra o tráfico, a não ser que o julgador considere fato de ter havido uma denúncia anônima sobre isso ser suficiente. Se servir o fato de um adolescente dizer, na fase inquisitiva apenas, que comprou drogas do réu para a condenação pelo tráfico, então, estaremos diante de uma ausência completa de processo, aliás, até mesmo que qualquer mínimo procedimento.



Deste modo, concluo que a reprodução fática realizada em juízo não foi capaz de indicar a prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual desclassifico o delito para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas.



Diante disso, a desclassificação é medida que se impõe.



IV - CONCLUSÃO



Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para desclassificar o crime imputado ao réu para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, determinando a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal da Comarca, em obediência ao que determina o art. 383, § 2º, CPP.



Custas ao final.



Determino a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.











DES. PEDRO COELHO VERGARA (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ADILSON LAMOUNIER - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO"