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14 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10572150025243001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA AMBIENTAL APLICADA PELA FEAM. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CESSÃO DE DIREITOS MINERÁRIOS NÃO COMPROVADA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL. VIA RESTRITA. RECURSO PROVIDO.

- A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente a matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, questão já sumulada pelo STJ (Súmula 393).

- O c. STJ possui entendimento pacífico no sentido da possibilidade de arguição de questões por meio de exceção de pré-executividade nos casos em que elas possam ser comprovadas de plano e sem necessidade de dilação probatória.

- No caso, o agravante apresentou questões relativas à ilegitimidade passiva, mas não logrou êxito em comprová-las de forma inequívoca, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373 do CPC.

- Recurso provido, para reformar a sentença e rejeitar a exceção de pré-executividade, com prosseguimento do feito executivo no juízo de origem.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0572.15.002524-3/001 - COMARCA DE SANTA BÁRBARA - APELANTE (S): FUNDAÇÃO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE - FEAM - APELADO (A)(S): GERALDO MAGELA BRAGA - ME

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. WANDER MAROTTA

RELATOR.





DES. WANDER MAROTTA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação interposta pela FUNDAÇÃO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE - FEAM contra a r. sentença de fls. 93/93-v que, nos autos de execução fiscal por ela ajuizada contra GERALDO BRAGA-ME, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado para declarar nulo o débito oriundo da CDA de nº 03170/2006/002/2011, inscrito em 9.7.2015, e, por conseguinte, julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenando-a a pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Sustenta a apelante que os documentos de fls. 43/47 apenas noticiam o pedido de transferência dos direitos minerários formulado pela executada ao DNPM, não havendo comprovação de que tal pleito tenha sido deferido e que a operação tenha sido concretizada. Enfatiza que, de acordo com os cadastros estaduais, a empresa Geraldo Magela Braga-ME é responsável por extração minerária. Nesse passo, defende que as provas documentais apresentadas são frágeis e superficiais para se demonstrar a ausência de responsabilidade da executada, não sendo aptas a desconstituir o título executivo que goza de presunção de certeza e veracidade. Requer a reforma da sentença para que se julgue improcedente a exceção de pré-executividade. Pelo princípio da eventualidade, pede a inversão dos ônus sucumbenciais, tendo em vista que a apelada foi quem deu causa à ação, pois não atualizou seus cadastros estaduais (fls. 96/101).

Em contrarrazões, bate-se a apelada pelo desprovimento do recurso (fls. 103/121).



É o relatório.



ADMISSIBILIDADE



Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.



MÉRITO



Como se sabe, a exceção de pré-executividade possibilita ao executado obter a extinção do processo executivo quando o julgador puder conhecer da questão sem dilação probatória ou versar sobre matérias de ordem pública que possam ser apreciadas de ofício.

Sobre o tema, é oportuna a lição de Humberto Theodoro Júnior:



"Não apenas por meio de embargos o devedor pode atacar a execução forçada. Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a argüição pode se dar por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo.

A esse incidente Pontes de Miranda deu o nome de" exceção de pré-executividade ". Atualmente, a doutrina tem preferido o nome iuris de" objeção de pré-executividade ".

(...)

Está assente na doutrina e jurisprudência atuais a possibilidade de o devedor usar a exceção de pré-executividade, independentemente de penhora ou depósito da coisa e sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir à matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais.

(...)"

(in. Curso de Direito Processual Civil, v. II, 41ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.459-460)



Por sua vez, Leonardo Carneiro da Cunha leciona que:



"(...) A exceção ou objeção de pré-executividade é utilizada para provocar a atuação do juiz em matéria cognoscível de ofício. A doutrina e a jurisprudência vêm, de igual modo, aceitando a exceção de pré-executividade quando, mesmo a matéria não sendo cognoscível de ofício pelo juiz, houver prova pré-constituída da alegação feita pelo executado". (in A Fazenda Pública em Juízo, 13 ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 458-459)



O c. STJ possui entendimento pacífico no sentido da possibilidade de arguição de questões por meio de exceção de pré-executividade nos casos em que elas possam ser comprovadas de plano e sem necessidade de dilação probatória.

A propósito, confira-se:



AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA.

- Conforme jurisprudência assente nesta Corte, possível a arguição de imunidade tributária incidente em exceção de pré-executividade nas hipóteses em que ela é comprovada de plano, sem necessidade de dilação probatória.

- Ainda que já realizada a penhora, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz por meio da exceção de pré-executividade (Precedentes do STJ).

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 12.591/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 14/03/2012)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. MULTA FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO.

1. O critério definidor das matérias que podem ser alegadas em objeção de pré-executividade é o fato de ser desnecessária a dilação probatória, afastando-se a distinção fincada, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício pelo Juiz.

2. Passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção.

3. A exclusão da multa fiscal é matéria exclusivamente de direito que, por conseguinte, independe de dilação probatória e autoriza sua alegação pelo instrumento processual da exceção de pré-executividade.

4. Recurso especial provido. (REsp 769768 / MG, rel. Min. Castro Meira, j. 20/09/2005, DJ 17/10/2005, p. 187).

Assim, é admitida a exceção de pré-executividade quando se tratar de matérias que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, bem como naquelas que, embora não conhecidas de ofício, dispensam qualquer dilação probatória para a sua comprovação.

Superada a questão referente à possibilidade de utilização do referido instituto, em relação ao pedido de extinção da execução fiscal por ilegitimidade passiva, e com a vênia devida, penso que a r. sentença merece ser reformada.

Colhe-se destes autos que a origem da dívida exequenda é o auto de infração nº 8277/2010, por meio do qual foi aplicada multa ambiental à empresa GERALDO MAGELA BRAGA - ME (CNPJ: 01.351.059/0001-97), nos termos dos artigos 15 e 16 da Lei Estadual nº 7.772/1980 e do artigo 83, anexo I, código 116, do Decreto Estadual nº 44.844/2008, especificamente por "descumprir a Deliberação Normativa nº 117 de 2008 ao deixar de encaminhar eletronicamente o Inventário de resíduos Sólidos Minerários, ano base 2009" (fls. 03).

Vale destacar que a CDA demonstra que a referida autuação gerou o processo administrativo de nº 03170/2006/002/2011, tendo ocorrido a notificação do auto de infração em 8/11/2010 e o trânsito em julgado em 29.11.2010. Diante disso, foi inscrito em dívida ativa o débito original de R$55.175,82, que, atualizado com correção monetária e juros especificados em campo próprio do documento, totalizam R$118.208,05 (fls. 03).

Citada, a executada alegou que em 8.8.2008 transferiu os direitos minerários que detinha para a empresa "TRANS-ELEGRIA & JLC LTDA" , nos termos do "Instrumento Particular de Cessão de Direitos Minerais" (fls. 48/49).

De acordo com a cláusula quinta do referido contrato, a partir de 8.8.2008 "fica a CESSIONÁRIA responsável por todas as obrigações passadas, presentes e futuras provenientes do referido direito, bem como responsável por todos e quaisquer ônus provenientes dessa sessão" (fls. 48).

O recorrido juntou, ainda, a cópia do requerimento de cessão total perante o Departamento Nacional de Produção Mineral DNPM, datado de 25.8/2008. (fls. 43/47).

Apesar do teor dessa documentação apresentada pela empresa executada, não é possível vislumbrar, de plano, a sua ilegitimidade passiva.

Ora, não há prova de que o requerimento formulado perante o DNPM tenha sido deferido, razão pela qual não se pode afirmar com a devida certeza se a cessão total de direitos minerários pactuada entres os particulares foi autorizada pelo referido Departamento.

Ressalte-se que nos termos do artigo 22, I, do Código de Mineracao:



"Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código: (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)

I - o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)"



Evidentemente, a norma supracitada determina que a cessão de direitos minerários somente ganha eficácia após a análise dos requisitos legais exigidos pelo DNPM.

Por isso, tais convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda.

A propósito, confiram-se as informações extraídas do "site" do referido departamento, especificamente sobre a transferência de direitos minerários:



"I. TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS

Cessão Total de Direitos Minerários é a transferência negocial de um titulo, de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica à do antecessor (cedente), assumindo todos os seus direitos e deveres. Para que a cessão possa valer contra terceiros é necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular.

(...)

VII. ONDE PROTOCOLIZAR

O requerimento de cessão total deverá ser protocolizado exclusivamente na Superintendência do DNPM de abrangência do processo de origem.



VIII. ANALISE DO REQUERIMENTO

Prioridade

Após a juntada do requerimento de anuência e averbação de cessão de direitos ao processo, o setor competente procederá prioritariamente à análise do mesmo.



Na hipótese de vencido o alvará de pesquisa sem a apresentação do respectivo relatório, parcial ou final, e não requerida a prorrogação do prazo do alvará de pesquisa, o pedido de anuência prévia e averbação do contrato de cessão de direitos restará prejudicada por falta de objeto.



Excepcionalmente, se à época da análise do pedido de anuência e averbação de cessão de direitos relativos ao alvará de pesquisa o título estiver vencido com relatório final de pesquisa apresentado pelo cedente pendente de análise, o pedido de anuência e averbação somente será analisado após a decisão de que trata o art. 30 do Código de Mineracao.



2. Analise do Contrato



Quando da análise do contrato de cessão e transferência de direitos minerários, o setor competente deverá atentar, dentre outros requisitos, para:



I - a capacidade econômico-financeira do cessionário poderá ser comprovada mediante disponibilidade de fundos, podendo ser suprida através de:

- existência de compromisso/contrato de financiamento;

- balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira do cessionário, devidamente atestado por técnico do DNPM;

- demonstração de instalação de todo o equipamento necessário à explotação do minério, devidamente atestado por agente fiscalizador do DNPM; ou

- disponibilidade de máquinas e equipamentos, próprios ou de terceiros, suficientes para execução do Plano de Aproveitamento Econômico e operação da mina, devidamente atestado por agente fiscalizador do DNPM.

II - a legitimidade dos subscritores do instrumento; e

III - a inexistência de débito inscrito em dívida ativa referente à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais-CFEM e à Taxa Anual por Hectare.

- A existência de débito obsta a análise do requerimento de cessão de direitos minerários devendo ser formulada exigência ao cedente e cessionário para que regularizem o débito a fim de que o seu pedido possa seguir nos seus trâmites normais.

3.1. Cessão Total do Título de Concessão de Lavra



Na cessão total de direitos minerários relativos ao título de concessão de lavra, as Superintendências do DNPM procederão à análise dos aspectos formais do pedido e do contrato.



Sendo necessária a formulação de exigência o processo será encaminhado ao Superintendente para assinatura do ofício e as providências cabíveis.

Decorrido o prazo fixado para cumprimento da exigência, deverá ser exarado nos autos parecer concluindo pelo deferimento ou indeferimento do pedido, com o encaminhamento imediato do processo a DGTM/SEDE para decisão do Diretor-Geral.



Após a decisão, a Diretoria de Gestão de Títulos Minerários - DGTM procederá a averbação da cessão e anotação do novo titular à margem do título e no Sistema de Outorga Mineral, juntando ao processo todos os documentos pertinentes à averbação".

(http://outorga.dnpm.gov.br/SitePages/Cess%C3%A3o%20Total.aspx)



Nesse sentido, cabia à executada comprovar -- de plano - que o requerimento apresentado junto ao DNPM foi deferido e a operação de cessão de direitos minerários foi concretizada. Somente, a partir da certeza dessa informação é que se poderia aferir a sua legitimidade passiva nos presentes autos.

Desse modo, o acolhimento do pleito da parte apelada depende, de fato, da produção de outras provas, tais como documentais e testemunhais, e tendo em vista a impossibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade, cabe à parte utilizar-se dos embargos à execução.

"Mutatis mutandis", é este o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. INDISPENSABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que "na hipótese dos autos, não há como excluir, por ora, a responsabilidade do agravante pelo débito exeqüendo" e que "não há elementos, nos autos, suficientes ao reconhecimento, de plano, de que o agravante não responde pela dívida tributária, nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional" (fl. 732, e-STJ).

2. No tocante à suposta ofensa ao art. 219, § 5º, do CPC, não se pode conhecer da irresignação, uma vez que não foi analisado pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF.

3. Não prospera o argumento de que não se pode conhecer da prescrição a qualquer tempo e grau de jurisdição. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça informam a necessidade de prequestionamento mesmo em questões desse jaez.

4. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação deste Superior Tribunal, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 855850 / SP - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - DJe 11/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. JULGAMENTO CITRA PETITA. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 393/STJ. SÚMULA 83/STJ.

(...)

3. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao concluir o julgamento do Resp 1.104.900/ES, de relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no Dje do dia 1º.4.2009, ratificou o entendimento de que a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir as matérias, desde que desnecessária a dilação probatória. Incidência da Súmula 393/STJ.

(...)

(AgRg no AREsp 712780 / SP - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA - DJe 17/08/2015)

"(...) a exceção de pré-executividade se presta a provocar o magistrado a se pronunciar sobre questão que, a rigor, não necessita de alegação das partes, visto que somente pode versar sobre matérias cognoscíveis de ofício, o que efetivamente, não é o caso dos autos, sendo certo que os embargos à execução são a via adequada para o reconhecimento da imunidade pleiteada pela empresa, ora embargada, quanto à aferição de estarem ou não preenchidos os requisitos do art. 14 do CTN e do art. 150, VI, c, da Constituição Federal" (EDcl no AgRg no REsp 764072 / MG - Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA - j. 13/10/2009 - Data da Publicação/Fonte: DJe 23/10/2009).



No mesmo sentido já decidiu este eg. TJMG:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REJEIÇÃO - IPTU E TAXAS - INCAPACIDADE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESPÓLIO AGRAVADO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade, instituto reconhecido pela doutrina e jurisprudência, somente será admitida em hipóteses excepcionais, quando se mostrar evidente a ausência de legitimidade do título executivo, judicial ou extrajudicial, ou quando se constatar qualquer questão arguível de ofício, desde que seja prescindível a dilação probatória, consistente, pois, na possibilidade de, sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, nulidades absolutas ou matérias de ordem pública.

2. Não se aferindo, de plano, a propalada incapacidade processual e a ilegitimidade passiva do Espólio no feito executivo, ao menos em relação à parte da dívida exigida, o desprovimento do recurso é medida de rigor.

3. Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0079.06.294035-2/001, Relatora: Desª. Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/02/2017, publicação da sumula em 14/03/2017).



Afastada a ilegitimidade passiva da executada, observa-se que a CDA preenche todos os requisitos legais, uma vez que descreve o valor originário do débito e a sua origem, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei, além de conter a identificação da ocorrência do fato gerador, a determinação da matéria, a qualificação de seu montante e a individualização do sujeito passivo, além da autuação e sua respectiva notificação.

Deve ser observado que a CDA foi autenticada por Procurador do Estado, autoridade fiscal competente (art. , § 6º, LEF), o que torna imperioso considerar o seu valor probatório acerca da regular inscrição da dívida ativa, e consequentemente, da presunção de exigibilidade e liquidez dela inerente (art. ,"caput", LEF).



DISPOSITIVO



Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença e rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pela executada. Devem os autos retornar ao juízo de origem para o regular processamento do feito executivo.

Custas e honorários ao final.



<>

DES. CARLOS LEVENHAGEN - De acordo com o (a) Relator (a).

JD. CONVOCADO JOSÉ EUSTÁQUIO LUCAS PEREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"