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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10024140053554001 MG
Publicação
03/12/2019
Julgamento
26 de Novembro de 2019
Relator
Edgard Penna Amorim
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ART. 13 DA LEI ESTADUAL N.º 10.745/92 E ART. 21 DA LEI DELEGADA N.º 37/91 - PERCENTUAL DE 30% - DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO - PAGAMENTO RETROATIVO - PROVA - LAUDO EMPRESTADO - INSUFICIÊNCIA - PAGAMENTO DEVIDO ATÉ O PRIMEIRO LAUDO ADMINISTRATIVO.

1. O adicional de periculosidade, não cumulável com o adicional de insalubridade, é devido a partir da elaboração do laudo técnico administrativo que constata os agentes de risco à saúde do servidor, o que não afasta a possibilidade de demonstração em juízo de que existiam a previsão legal da vantagem e as condições perigosas antes daquele laudo administrativo.

2. É ônus da parte autora demonstrar que, antes da regulamentação da vantagem e da elaboração do laudo técnico administrativo sobre insalubridade/periculosidade, existiam as condições ensejadoras do pagamento da adicional, para o que têm força probatória fraca as provas técnicas produzidas em demandas individuais de outros servidores, mas é determinante a existência de laudo administrativo anterior ao adotado pelo ente público sobre a preexistência do direito, com base no qual é devido o pagamento retroativo.

3. Os juros e a correção monetária devem incidir nos termos da Lei Federal n.º 11.960/09, a partir de quando deve ser utilizado o IPCA-E, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n.º 870.947/SE e respectivos embargos declaratórios, como substitutivo da inconstitucional TR.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.14.005355-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: VALEZIA OLIVEIRA PEREIRA - 2º APELANTE: FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS - APELADA: FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS, VALEZIA OLIVEIRA PEREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.

DES. EDGARD PENNA AMORIM

RELATOR





DES. EDGARD PENNA AMORIM (RELATOR)



V O T O

Trata-se de ação declaratória ajuizada por VALÉRIA OLIVEIRA BARBOSA em face da FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS - FUNED, a fim de que sejam pagos os adicionais de "insalubridade ou de periculosidade" (Lei Estadual n.º 10.745/92, art. 13).

Adoto o relatório da sentença (f. 325/328), por correto, e acrescento que o i. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, CLÁUDIA COSTA CRUZ TEIXEIRA FONTES, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a requerida ao pagamento do adicional de insalubridade de 9 de janeiro de 2009 a 9 de maio de 2013, e a proceder à atualização da base de cálculo do adicional de insalubridade devido à parte autora, tomando como base de cálculo o menor símbolo do cargo por ela ocupado, observadas as alterações e reajustes posteriores da tabela de vencimentos. A requerida foi condenada, ainda, ao pagamento das diferenças retroativas apuradas na remuneração, observada a prescrição quinquenal. Quanto à sucumbência, a autora foi condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais no valor de 10% (dez por cento) das custas processuais e dos honorários de sucumbência, a serem fixados na liquidação de sentença, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária. Custas de 90% (noventa por cento) pela requerida, isenta nos termos do art. 10, inc. I, da Lei n. 14.939/2003.

Recorre a autora (f. 329/335), pela reforma da sentença, a fim de que seja concedido o adicional de periculosidade, ante as provas constantes dos autos de que laborara na Divisão de Produção Farmacêutica, Serviços Sólidos por Via Úmida, Setor de Acondicionamento, no período de 04/06/2007 a 28/08/2013, conforme declaração de f. 14, na função de embaladeira e de operador de máquina (f. 25, 27 e 29). Por fim, bate-se pela condenação da requerida ao pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) incidentes sobre o vencimento básico, nos termos do art. 13 da Lei Estadual n.º 10.745/92 e art. 3º, inc. II, do Decreto n.º 39.032/97.

Por sua vez, a FUNED recorreu (f. 337/358) sob a alegação, em síntese, de que não poderia ser utilizada prova pericial emprestada para a apuração do direito da autora. A ausência de realização de prova técnica nos autos não ocorreu por inércia processual da requerente. Assim, não estariam demonstrados os requisitos para o recebimento do adicional (Decreto Estadual n.º 39.032/97, art. 4º).

Contrarrazões da FUNED (f. 359/364) e da autora (f. 366/373), ambas pelo desprovimento dos recursos.

Conheço dos recursos voluntários, presentes os pressupostos de admissibilidade.

A questão está em saber se a demandante faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade em razão do exercício do cargo de Técnico de Saúde e de tecnologia I, na função de Operador de Máquina, previsto no art. 13 da Lei Estadual n.º 10.745, de 25/05/92, nos seguintes termos:

Art. 13 - O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

§ 1º - O adicional de insalubridade será devido nos seguintes percentuais, em razão do grau de sujeição a ela, calculados sobre o valor do símbolo QP-15 do Anexo II do Quadro Permanente de que trata o Decreto nº 16.409, de 10 de julho de 1974:

I - 10% (dez por cento);

II - 20% (vinte por cento);

III - 30% (trinta por cento). (Sublinhas deste voto.).



Conforme relatado, o recurso voluntário da requerente pretende seja retificada a sentença para reconhecer devido o adicional de periculosidade, ao passo que a sentença condenou a requerida ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade.

De fato, a sentença indica os documentos de f. 214/274 como prova do trabalho da autora em condições insalubres, mas a prova emprestada juntada aos autos trata da periculosidade, pelo desempenho de atividade em ambiente em que havia armazenamento de líquidos inflamáveis.

Neste ponto, a sentença merece retificação, pois, embora os adicionais sejam alternativos (Lei n.º 10.745/1992, art. 13, § 4º), a referência probatória indicada cuida de periculosidade, em contradição com a conclusão sentencial sobre o direito ao adicional de insalubridade.

A propósito do direito ao adicional, colhe-se das informações constantes no Memorando do Chefe de Serviço de Pessoal da FUNED, "in verbis":

A servidora foi nomeada em 03/05/2007, para o cargo efetivo de Técnico de Saúde e Tecnologia I, em exercício em 04/06/2007, na Diretoria Industrial/Divisão de Produção Farmacêutica/Serviço de Sólidos por Via Úmida/Setor de acondicionamento, exercendo a função de embaladeira. Atualmente exerce a função de operadora de máquina no Serviço de Sólidos por Via Úmida/Setor de acondicionamento.

Após levantamento ambiental realizado pelo Serviço de Manutenção Predial e Segurança do Trabalho desta Fundação, no desempenho da servidora na função de operadora de máquinas, foi caracterizada periculosidade na função que foi neutralizada com a utilização de equipamento de proteção individual (EPI) - LTCAT emitido em 28/06/2012.

De acordo com a Portaria n.º 026 de 20/05/2013, publicada no MG de 21/05/2013, foi concedido a servidora o adicional de periculosidade com vigência em 28/06/2012 no valor de 30% de seu vencimento, e de acordo com a Portaria n.º 048 de 16/09/2013, publicada no MG de 17/09/2013 com base nos laudos homologados pela SEPLAG com publicação no MG de 28/08/2013, foi cancelado o adicional de periculosidade a partir de 28/08/2013.

Informamos que a servidora recebeu o adicional de periculosidade em valor correspondente a 30% de seu vencimento no período de 06/2013 a 08/2013, tendo recebido valor retroativo do adicional no contracheque de 09/2013. (F. 25.)



Neste sentido, o memorando está acompanhado dos contracheques da autora desde janeiro de 2009 a fevereiro de 2014 (f. 40/101, com destaque para os meses de junho de 2013 a setembro de 2013 (f. 93/96), quando a autora recebeu o adicional de periculosidade no valor de R$262,62 (duzentos e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos), com o recebimento, em setembro de 2013 (f. 96), do pagamento de R$2.830,17 (dois mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos), retroativos à data do laudo administrativo que constatou as condições de periculosidade.

Neste sentido, o pagamento foi promovido em correspondência ao percentual de 30% incidente sobre o vencimento básico do servidor, à luz do § 2º do art. 13 da Lei n.º 10.745/1992, com alteração dada pelo art. 21 da Lei Delegada n.º 38/1997, "in verbis":

Art. 21. Os percentuais previstos no inciso III do § 1º e no § 2º do artigo 13 da Lei n.º 10.745, de 25 de mail de 1992, ficam alterados, respectivamente, por 40% (quarenta por cento) e 30% (trinta por cento).



Como visto, a FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS efetuou o pagamento do adicional de periculosidade, desde a data do reconhecimento administrativo das condições insalubres/perigosas, por meio de laudo técnico administrativo - LTCAT (f. 29/30), fazendo cessar o pagamento tão somente após nova constatação de que os fatores que justificavam o pagamento do adicional foram alterados, por meio da estocagem dos líquidos inflamáveis em setor apartado, com a designação específica de servidores para que procedessem o manejo (f. 33/34).

No entanto, a autora sustenta, em apelação, que faria jus ao recebimento do adicional nos cinco anos anteriores ao pagamento da primeira parcela do adicional.

Na verdade, os adicionais de insalubridade são devidos a partir da constatação administrativa por meio de laudo técnico quanto à existência dos fatores de risco.

Diante da produção de prova técnica nos autos que demonstre a existência daqueles fatores de risco, tenho admitido, quando há previsão normativa do pagamento dos adicionais, que possa ser condenado o ente público ao pagamento das parcelas desde a constatação daquelas condições, observados os art. 2º e 4º do Decreto Estadual n.º 39.032/1997, que prevêem:

Art. 2º. Compete à Superintendência Central de Saúde do Servidor, da Secretaria de Estado de Recursos Humanos e Administração, a realização de perícias para identificação e classificação da insalubridade e a caracterização da atividade perigosa ou penosa que esteja sujeito o servidor.

(...)

Art. 4º. O servidor submetido às condições de trabalho insalubre, perigoso ou penoso, faz jus à percepção do adicional a que ser refere o artigo 13 da Lei n.º 10.745, de 25 de março de 1992, observadas as normas deste Decreto.

Parágrafo único. A percepção do adicional de que trata este artigo terá início após a conclusão do laudo pericial previsto neste Decreto.

Na hipótese, entretanto, vê-se que, ao invés de produzir a prova técnica, que não se realizou em razão da inércia da autora, optou ela por trazer aos autos laudos periciais emprestados a fim de demonstrar a existência das condições ensejadoras do recebimento dos referidos adicionais.

Por sua vez, aqueles laudos emprestados, embora examinem condições de trabalho de outros servidores com atribuições semelhantes, não devem servir de parâmetro para a concessão da vantagem nestes autos individuais, pois não produzidos sobre o contraditório da presente ação, diante das peculiaridades da presente relação processual.

De toda forma, é possível concluir sobre a existência das condições insalubres/periculosas presentes antes do LTCAT (f. 29/30), já que houve um laudo administrativo de levantamento das condições ambientais em novembro de 2011 (f. 129/135), em que foi constatada a presença daqueles agentes para o desempenho das funções de operador de máquina (f. 135).

Como afirmado alhures, desde a constatação administrativa em junho de 2012, o adicional fora pago de forma retroativa, segundo informam os contracheques de f. 93/96, em especial de f. 96.

Portanto, subsiste a falta do pagamento das parcelas do adicional de periculosidade no período anterior a junho de 2012 e retroativo a novembro de 2011, excluídas as parcelas anteriores a este mês.

Finalmente, quanto aos valores devidos, cabe apenas explicitar que incidem os juros e a correção monetária, em conformidade com a Lei Federal n.º 11.960/2009, com a adoção do IPCA-E, nos termos em que decidido pelo exc. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n.º 870.947 e dos respectivos embargos declaratórios.

Em face do exposto, dou parcial provimento aos recursos voluntários para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos a fim de condenar a requerida a pagar o adicional de periculosidade, nos termos do art. 21 da Lei Delegada n.º 38/97), pelo período compreendido entre novembro de 2011 a junho de 2012, com a incidência dos juros e da correção monetária, na forma da Lei n.º 11.960/09, com a aplicação do IPCA-E, conforme decidido pelo exc. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n.º 870.947 e dos respectivos embargos declaratórios. Condeno a requerida ao pagamento de honorários de sucumbência, incluídos os honorários recursais, calculados em 11% (dez por cento), incidentes sobre o valor da condenação. Fixo os honorários de sucumbência a serem pagos pela autora no valor equivalente aos devidos pela FUNED ao procurador da requerente. Custas, meio a meio, isenta a requerida e suspensa a exigibilidade quanto à autora, em razão da gratuidade judiciária. Fica mantida a sentença, quanto ao mais.

DES. ARMANDO FREIRE (PRIMEIRO VOGAL) - De acordo com o Relator.

DES. ALBERTO VILAS BOAS (SEGUNDO VOGAL)

V O T O



Na espécie em exame comungo da argumentação do e. Relator, mas é necessário fazer uma complementação no que concerne aos encargos moratórios a incidirem sobre as diferenças remuneratórias que serão pagas à autora.

E, ao fazê-lo, considero que os juros de mora serão devidos desde a data da citação na forma dos índices aplicáveis à caderneta de poupança, haja vista que a Lei nº 11.960/2009 não foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte.

Todavia, no ãmbito do RE 870.947 o STF considerou inconstitucional a TR como indexador da correção monetária nas causas em que a Fazenda Pública seja devedora. E, nos embargos declaratórios opostos ao referido acórdão não ocorreu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, e, por essa razão, o IPCA-E é devido desde a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009.

Sendo assim, dou provimento parcial ao apelo como o fez o Relator, mas acresço os encargos à condenação na forma acima destacada.





SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS"
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