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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10000191341494001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CUMULAÇÃO DE CARGOS - ART. 37, XVI, b, CF/88 -PROFESSOR E TÉCNICO - POSSIBILIDADE. O Mandado de Segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo não protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. , inc. LXIX da CR/88. A Constituição da República de 1988 confere ao servidor o direito de acumular dois cargos, sendo um de professor e outro de técnico, não dispondo sobre limitação da carga horária a ser exercida pela soma dos cargos cumulados. É ato ilegal e abusivo da Administração impedir a cumulação de dois cargos, um de professor e outro de técnico, sem a demonstração efetiva de que os horários não poderão ser compatibilizados e exercidos com eficiência, restando configurada a violação ao direito líquido e certo do impetrante por suposição de incompatibilidade de horários.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.19.134149-4/001 - COMARCA DE POUSO ALEGRE - AGRAVANTE (S): BENEDITO JOSE VENANCIO NETO - AGRAVADO (A)(S): CHEFE DA COMISSÃO DE ACÚMULO DE CARGOS E FUNÇÕES DA SEPLAG, DIRETOR DA ESCOLA ESTADUAL VIRGÍLIA PASCHOAL, PRESIDENTE COMISSÃO ACUMULAÇÃO CARGOS FUNÇÕES, PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ACÚMULO DE CARGOS E FUNÇÕES, SUPERINTENDENTE CENTRAL DE ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.





DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Benedito José Venâncio Neto em face da decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre, que, nos autos do "Mandado de Segurança", impetrado em face de ato atribuído ao Chefe da Comissão de Acúmulo de Cargos e Funções da SEPLAG, indeferiu a liminar pleiteada.

Em suas razões, aduz, em resumo, que juntou aos autos documentos que demonstram inexistir a incompatibilidade de horários, bem como a necessidade da concessão da liminar, tendo em vista que a ordem contida no ato coator (optar, no prazo de 10 dias, por um dos cargos) causaria danos alimentares irreparáveis ao agravante e seus 03 (três) filhos; que a decisão proferida pela Comissão de Acúmulo de Cargos e Funções da SEPLAG é flagrantemente ilegal na medida em que há possibilidade legal da cumulação dos cargos públicos detidos pelo agravante; que, conforme demonstra nessas razões, há, no mínimo, um período de 30 (trinta) minutos entre o encerramento de uma atividade e o início de outra; que esse tempo é mais do que suficiente para o deslocamento de um local de trabalho até o outro, pois o agravante não leva mais do que 13 (treze) minutos; que "não há que se falar que a assunção dos dois cargos se perfaz em carga horária extenuante que prejudica o serviço público, uma vez que a carga horária semanal de ambos os cargos é de 54 horas" (sic); que, sendo o cargo de professor cumulável com outro cargo técnico, havendo compatibilidade de horários que permite ao agravante cumprir a diligência, eficiência e eficácia seu munus público e não sendo caracterizada jornada extenuante, é perfeitamente possível a cumulação de cargos, o que atrai a completa ilegalidade dos atos praticados pelas autoridades coatoras; que "o exercício da opção - que se tiver que ser feito será pelo cargo Municipal de maior vencimento - causará prejuízo imediato à mais de 6 turmas as quais o Agravante leciona, causando prejuízo no processo de aprendizagem de mais de 210 alunos, que de imediato ficarão privados das aulas de História, até que o Estado de Minas promova uma contratação temporária para a substituição" (sic).

Com esses argumentos, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão exarada pela Comissão de Acúmulo de Cargos e Funções da SEPLAG, e que, ao final, seja dado provimento ao recurso para o fim de reformar a decisão agravada.

Preparo recolhido à ordem 02.

Recurso recebido no efeito suspensivo à ordem 17.

Contraminuta apresentada (ordem 18).

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso (ordem 19).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como cediço, o Mandado de Segurança, seja ele na forma repressiva ou preventiva, é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. , LXIX da CR/88.

Sobre as modalidades da citada ação, leciona o ilustre doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 10ª edição, revista, ampliada e atualizada. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2003:



Através do mandado de segurança repressivo, o impetrante defende seu direito contra ato do Poder Público que já é vigente e eficaz. Como esses elementos tornam o ato operante, o mandado de segurança visa a reprimir a conduta administrativa já realizada. Consertar-se-á o erro já cometido.

O mandado de segurança preventivo visa a evitar a lesão ao direito líquido e certo. No caso, o ato ainda não foi praticado, mas já há elementos certos de que o será. O interessado, por outro lado, se sente seriamente ameaçado pelo advento do ato. Presentes tais pressupostos, cabe o mandado de segurança preventivo. Observe-se apenas que a prevenção deve atender a três aspectos: o primeiro deles é o da realidade, pelo qual o impetrante demonstra realmente que o ato vai ser produzido; o outro é o da objetividade, segundo o qual a ameaça de lesão deve ser séria, não se fundando em meras suposições; o último é o da atualidade, que indica que a ameaça é iminente e deve estar presente no momento da ação, não servindo, pois, ameaças pretéritas e já ultrapassadas.



Nessa seara, ressalte-se que ato de autoridade, na lição de Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 23ª edição, Editora Malheiros, pp. 32/33, pode ser assim conceituado:

Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

(...)

Equiparam-se a atos de autoridade as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante, e durante a inércia da autoridade pública não corre o prazo de decadência da impetração.



Para o citado doutrinador, direito líquido e certo seria:

(...) o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (g.n.).



E, mais adiante, ensina que:



As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações.

Percebe-se, pois, que o Mandado de Segurança é remédio processual destinado a coibir atos abusivos ou ilegais de autoridades públicas, protegendo o direito individual do cidadão diante do poder por elas exercido.

Portanto, por ser remédio tão relevante e eficaz contra os atos ilegais e abusivos, deve ter seus requisitos respeitados e interpretados de forma restritiva, sob pena de se tornar um instrumento arbitrário e inconsequente de controle dos atos administrativos.

Ressalte-se que a impetração do Mandado de Segurança somente é possível, nos termos do texto constitucional, para proteger direito líquido e certo, sendo que, ausente um desses requisitos, não caberá a concessão da segurança.

Nesse sentido, explícita a lição de Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 26ª edição, Editora Malheiros, p. 36/37:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.



E, mais adiante, ensina que:

As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações.



Constitui requisito de admissibilidade do Mandado de Segurança, portanto, a prova pré-constituída do direito líquido e certo do qual os impetrantes alegam ser detentores, não comportando, portanto, dilação probatória.

Ademais, estabelece o inciso III, do artigo , da Lei nº 12.016/09 que, ao despachar a inicial, o Juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Dessa forma, para a concessão da medida liminar em Mandado de Segurança, devem concorrer dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ausente qualquer deles, não há que se deferir liminarmente a segurança pleiteada.

Nesse sentido é lição de HELY LOPES MEIRELLES, in "Mandado de Segurança", Malheiros, 27ª ed., p. 78:



A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Na hipótese, o impetrante demonstrou a existência de direito líquido e certo a ser protegido, devendo a decisão ser reformada, pelas razões que passo a expor.

In casu, discute-se o acerto da decisão administrativa que concedeu ao ora agravante o prazo de 10 (dez) dias para fazer a opção entre os dois cargos exercidos, por entender irregular a cumulação de cargos por incompatibilidade de horários.

Pois bem.

Conta dos autos que o impetrante é servidor público, ocupante de dois cargos, o primeiro de Fiscal de Posturas no Município de Pouso Alegre e, o segundo de Professor de História no Estado de Minas Gerais, com carga horária de 30 horas semanais e 24 horas semanais, respectivamente.

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, ao tratar da Administração Pública, excepciona o princípio da vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções da Administração Pública. Já o inciso XVI do artigo supracitado estabelece exceções à impossibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos. Veja-se:

Art. 37 - (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observando em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a - a de dois cargos de professor;

b - a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c - a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

À inteligência do dispositivo, é possível a acumulação de um cargo de professor com outro de técnico, desde que haja compatibilidade de horário, como ocorre nos autos.

Da documentação coligida aos autos (ordem 09), extrai-se que o cargo de Fiscal de Posturas é exercido pelo agravante de segunda à sexta, das 10h às 16h, e o cargo de Professor é exercido de segunda à sexta, nos horários discriminados no bojo da peça recursal, sendo que há no mínimo um período de 30 minutos entre o encerramento de uma atividade e o início de outra.

Não obstante à inequívoca demonstração da compatibilidade de horários, a Comissão de Acúmulo de Cargos e Funções da SEPLAG, em 27 de agosto de 2019, considerou ilícito o acúmulo de cargos do impetrante sob a justificativa de que a situação não se enquadra nas exceções constitucionais permitidas, eis que ausente à compatibilidade de horários (ordem 10).

Após recurso interposto pelo agravante ao presidente da referida comissão, o indeferimento foi mantido, tendo sido dado ao impetrante o prazo de dez dias para opção por um dos dois cargos.

Conforme mencionado alhures, a Constituição da República de 1988 confere ao servidor o direito de acumular dois cargos, sendo um de professor e outro técnico, não dispondo sobre limitação da carga horária a ser exercida pela soma dos cargos cumulados.

A eventual impossibilidade do desempenho pleno e eficiente das atribuições de cada um dos cargos deve ser aferida posteriormente, em estágio probatório, estando também restrita a questão do interesse pessoal do futuro servidor, quanto a sua saúde laboral.

A propósito, o entendimento deste c. Tribunal de Justiça acerca do tema:

A questão afeta à compatibilidade de horários, e consequente possibilidade de acumulação, em contraposição à regra do art. 37, XVI da Constituição Federal é matéria concreta e deve ser aferida após a posse, e não antes.

Sim, porque em se considerando que apenas com a posse o servidor se investe efetivamente no serviço público, e passa a contar com prerrogativas, deveres e ônus, apenas a partir da concretização do ato é possível averiguar a incompatibilidade de horários que levaria à impossibilidade de acumulação.

É importante vislumbrar que a finalidade da vedação de acumulação de cargos é a dupla percepção de vencimentos e não realização eficiente de nenhum dos trabalhos, o que só pode ser averiguado após a concretização da duplicidade, e não em um contexto abstrato.

Além disto, está assentado em doutrina e jurisprudência que, verificada a acumulação indevida, faz-se necessária a observância do contraditório e ampla defesa em processo administrativo, com possibilidade de opção do servidor por um dos cargos.

Esta realidade só se faz possível com a posse, que, pelas razões expostas pela autoridade coatora não podia ter sido negada (Apelação Cível nº 1.0470.11.002640-3/001, Relator Des. Alberto Vilas Boas, j. 25/09/2012).

Com efeito, é ato ilegal e abusivo da Administração impedir que o impetrante cumule os cargos mencionados na exordial sem a demonstração efetiva de que os horários não poderão ser compatibilizados e exercidos com eficiência, restando configurada a violação ao direito líquido e certo do impetrante/agravante, por suposição de incompatibilidade de horários.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. EXISTÊNCIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS CARGOS A SEREM ACUMULADOS. PREVISÃO QUE NÃO PODE SER OPOSTA COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À ACUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à compatibilidade de horários entre os cargos a serem acumulados, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido. (STF, AgRg no RE 633.298/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2011).





Em face do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para deferir a liminar, determinando a suspensão do ato de opção por um dos cargos do impetrante.

Custas nos termos da lei.





DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."