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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10000191262310001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 10000191262310001 MG
Publicação
12/12/2019
Julgamento
5 de Dezembro de 2019
Relator
Carlos Henrique Perpétuo Braga
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR CONCEDIDA - PRELIMINAR DE NULIDADE - SUSPEIÇÃO - RITO PRÓPRIO - NÃO CONHECIMENTO - SERVIDOR - AFASTAMENTO - EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO - VEREADOR - POSSIBILIDADE.

1. A exceção de suspeição do juiz segue o trâmite previsto no art. 146 do Código de Processo Civil, pelo que se admite a dilação probatória.

2. O vereador tem a prerrogativa de exercer outro cargo público, em havendo compatibilidade de horários.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.19.126231-0/001 - COMARCA DE MEDINA - AGRAVANTE (S): PREFEITO DO MUNICIPIO DE ITAOBIM-MG - AGRAVADO (A)(S): SERGIO SILVA PEREIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 19ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NÃO CONHECER DE PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA

RELATOR.





DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA (RELATOR)



V O T O

Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAOBIM contra a r. decisão da lavra do MM. Juiz Arnon Argolo Matos Rocha, da Comarca de Medina, que, nos autos de mandado de segurança impetrado por SÉRGIO SILVA PEREIRA, deferiu a liminar, nos termos seguintes:



"(...)

É o relatório. Decido.

Como meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, com o mandado de segurança o interessado visa a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, nos termos do art. , incisos LXIX e LXX, da Constituição da República e art. 1º da Lei 12.016/2009.

Para a impetração de mandado de segurança exige-se um ato concreto da autoridade coatora, o qual coloque ou possa colocar em risco o direito do postulante. Utilizado como meio repressivo de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, preventiva de uma ameaça a um direito líquido e certo, pressupõe a demonstração, inconteste, das alegações do impetrante, ainda que complexos sejam os fatos e de difícil interpretação sejam as normas legais que contêm o direito a ser reconhecido.

Prevê o art. , inciso III, da Lei 12.016/09 a possibilidade do julgador conceder liminar para suspender o ato que deu motivo ao pedido, quando exista relevância da fundamentação e do ato possa resultar a ineficácia da medida, caso concedida ao final a segurança.

A respeito do tema, cita-se o magistério de Hely Lopes Meirelles:

Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência da lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni juris e periculum in mora. (...) Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. (Mandado de Segurança, Malheiros Editores, 20ª edição, 1998, p. 71).

A plausibilidade do direito material alegado consiste nos relevantes motivos que fundamentam a petição inicial. Com supedâneo na doutrina de Cássio Scarpinella Bueno (in Mandado de Segurança - comentários à Lei 1533/51, 43438/64 e 5021/66. Ed. Saraiva, 2ª. ed, p. 75),

O fundamento relevante deve ser aferido a partir do próprio procedimento célere e ágil do mandado de segurança, que, desde a Constituição, pressupõe a existência de direito líquido e certo. Se direito líquido e certo significa a necessidade de apresentação de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados pelo impetrante diante da inexistência de fase probatória ou instrutória no mandado de segurança, o pedido de liminar deve ter como base um altíssimo grau de probabilidade de que a versão dos fatos, tal qual narrada e comprovada pelo impetrante, não será desmentida pelas informações da autoridade coatora.

Quanto aos fatos constam nos autos: edital do concurso público; declaração de comparecimento para posse; termo de posse; pedido de licença para ocupar cargo eletivo de vereador; indeferimento do pedido de licença para ocupar cargo eletivo de vereador; diploma de vereador;

Analisando os autos constato que a CF/88, em seu art. 38, ressalva, igualmente, a regra proibitória para os casos de exercício de mandato eletivo por servidor público, dispondo sobre: (a) obrigatoriedade de afastamento do cargo, emprego ou função quando investido em mandato eletivo federal, distrital ou estadual (inciso I); (b) afastamento do cargo, com direito à opção por sua remuneração na hipótese de exercício de mandato de prefeito (inciso II); (c) possibilidade de acumulação da remuneração do cargo com subsídio de vereador, se houver compatibilidade de horários, caso contrário, o afastamento é obrigatório, podendo, contudo, optar pela remuneração do cargo, emprego ou função (inciso III).

Assim, quanto ao exercício da vereança, a Carta Magna permitiu que o servidor público acumule, sem prejuízo da remuneração e do subsídio, a função que exerce com o cargo eletivo se houver compatibilidade de horário. Não havendo, poderá optar por qualquer das remunerações, assim como ocorre com o prefeito, pouco importando se o exercício da vereança precede ou é posterior à posse no cargo público, devendo, tão somente, ser observada a compatibilidade de horários.

A licença requerida e indeferida decorre diretamente da CF/88, e não da Lei 8.112/90 nem de outra Lei Municipal.

Dessa forma, acolher o pleito de tutela de urgência formulado na inicial é medida que se impõe.

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para determinar que a autoridade coatora conceda a licença ao impetrante.

Nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei 12.016/2009, NOTIFIQUE-SE a autoridade impetrada do conteúdo da petição inicial, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que entender necessárias.

CIENTIFIQUE-SE o órgão de representação judicial da pessoa jurídica à qual pertence o impetrado, qual seja, a respectiva procuradoria jurídica, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos para que, querendo, ingresse no feito." (evento 3).



O Agravante, em razões recursais, sustentou que, na data em que o Agravado tomou posse no cargo de advogado do Município de Itaobim, requereu o seu afastamento para o exercício do mandato de vereador de Medina.

Disse que o pedido de afastamento foi indeferido administrativamente, mas a decisão liminar ora analisada o concedeu.

Arguiu, preliminarmente, a nulidade da decisão, por suspeição do Magistrado, que, em 2018, declarou-se suspeito para conduzir ação endereçada contra o Agravado.

No mérito, argumentou que o afastamento do cargo, previsto no art. 38, II, da Constituição da República, somente se justifica pela incompatibilidade de horários.

Apontou que, no caso, há compatibilidade, pois dois outros vereadores de Medina acumulam essa função com cargo público no mesmo município.

Explanou que os compromissos do vereador se resumem a comparecer às reuniões na Câmara Municipal, às 19h, nos primeiro e décimo quinto dias do mês.

Historiou que a possibilidade de afastamento ocorre quando o ocupante de cargo público efetivo é investido no mandato de vereador, mas não se admite o inverso.

Ressaltou que o cargo deixado vago pelo Impetrante é essencial ao regular funcionamento do município.

Aduziu que está impedido de realizar contratação temporária para o cargo de advogado, por força de Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público.

Aventou a irreversibilidade da decisão liminar.

Requereu a concessão do efeito suspensivo ao recurso.

No mérito, pediu o seu provimento, reformando-se a decisão atacada, para cassar a liminar concedida.

Recurso sem preparo, tendo em vista a isenção legal do Agravante.

Indeferiu-se o efeito suspensivo (evento 71).

O MM. Juiz não prestou informações.

O Agravado, em contraminuta recursal, pediu o desprovimento do recurso, sustentando, em apertada síntese, que a norma suscitada pelo Agravante estabelece uma prerrogativa.

Salientou não existir compatibilidade de horários, pelo que optou por receber os vencimentos do Cargo de Vereador, pagos pela Câmara Municipal de Medina (evento 71).

Juntou documentos (eventos 72/77).

O Procurador de Justiça, bel. Mauro Flávio Ferreira Brandão, opinou pelo desprovimento do recurso, pontuando que, ante à incompatibilidade de horários entre os cargos, pode-se optar por qualquer da remunerações, independentemente de o exercício da vereança preceder à posse no cargo público (evento 78).

Os autos vieram conclusos, em 30 de outubro de 2019.

É o relatório.

Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.



I - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO



A Alegação de que a decisão é nula, por suspeição do Magistrado, não pode ser apreciada neste momento processual.

A exceção de suspeição do juiz segue o trâmite previsto no art. 146 do Código de Processo Civil, em que se admite dilação probatória, inclusive a produção de prova testemunhal.

À evidência, essa cognição extrapola o escopo deste agravo de instrumento, que hostiliza a medida liminar concedida.

No caso, embora o Agravante tenha peticionado nos autos de origem, arguindo suspeição do Magistrado, este ainda não se manifestou, o que reforça a inviabilidade de se apreciar a matéria apenas nesta instância (evento 68).

Ressalto que esta decisão não impede a análise da suspeição, nos autos do incidente, após seu regular processamento.

Por essas razões, não conheço da preliminar de nulidade.



II - MÉRITO



A questão posta a julgamento cinge-se à análise da decisão que, acolhendo pedido liminar, autorizou o afastamento do Agravado do cargo de advogado municipal de Itaobim.

O pedido de afastamento decorreu do exercício de mandato eletivo de vereador.

A Constituição da República determina que, em havendo compatibilidade de horários, o vereador pode exercer outro cargo público, acumulando as vantagens percebidas em ambos:



Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.



A norma estabelece uma prerrogativa, a fim de resguardar o pleno exercício de direitos políticos e não um ônus, como sustentou o Agravante.

Nesse sentido, caso haja compatibilidade de horários, cabe ao interessado definir se tem condições de exercer os dois cargos e, em caso afirmativo, ele será recompensado com os vencimentos de ambos.

Por outro lado, se estiver convencido de que o exercício do mandato eletivo merece dedicação exclusiva, o vereador pode se afastar do outro cargo, optando por uma das remunerações.

Portanto, a Constituição da República autoriza o servidor público que aufere renda mais atrativa do que a de vereador a perseguir sua vocação política, sem que o fator econômico seja decisivo em sua escolha.

Assim, não se pode acolher a pretensão que transforma em ônus uma norma arquitetada para traduzir uma prerrogativa.

Não bastasse, o Agravado juntou declaração do Presidente da Câmara Municipal de Medina, atestando que atua como Relator da Comissão de Legislação, Justiça e Redação, que se reúne entre 8h e 17h (evento 74).

Colacionou, também, ata de reunião, datada de 2 de outubro de 2019, que ocorreu às 11h20 (evento 75).

Outrossim, o art. 73 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Medina autoriza a realização de reuniões extraordinárias diurnas.

Esses elementos afastam, de plano, a alegação de que os compromissos do vereador se resumem ao comparecimento às reuniões na Câmara Municipal, às 19h, nos dias primeiro e décimo quinto do mês.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça definiu que a Lei n. 8.112/90 integra lacunas da legislação municipal, em casos de omissão sobre direitos de amplitude constitucional:



CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONDUÇÃO. VACÂNCIA. DEFINIÇÃO. OMISSÃO NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO. PLEITO DE ANALOGIA. PARCIMÔNIA. INDICAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DE CUNHO AUTOAPLICÁVEL. DISPOSITIVOS GERAIS. NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM TELA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra o acórdão que negou provimento ao pleito mandamental impetrado em prol do direito de recondução de ex-servidor estadual que havia se exonerado de cargo em meio ao estágio probatório. O recorrente alega que a legislação estadual seria omissa e, portanto, deveria ser aplicado o art. 29 da Lei n. 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, RJU), por analogia.

2. Não existe no ordenamento jurídico estadual o instituto da recondução, tal como previsto no art. 29, I, da Lei n. 8.112/90. No caso do diploma federal, em sendo evidenciada a publicação de ato de vacância, por decorrência de posse em outro cargo federal inacumulável (art. 33, VIII da Lei n. 8.112/90), fica evidenciada a manutenção de vínculo com o serviço público federal que autoriza a outorga de vários direitos previstos em lei, como a recondução e outros, de cunho personalíssimo.

3. É incontroverso que não existe previsão legal na legislação estadual aplicável ao recorrente (Lei Complementar n. 59/2001 e Lei n. 869/1952).

4. A analogia das legislações estaduais e municipais com a Lei n. 8.112/90 somente é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional, que seja autoaplicável, bem como que a situação não dê azo ao aumento de gastos; em suma, ela precisa ser avaliada caso a caso e com parcimônia.

5. A pretensão do recorrente não encontra guarida nos dispositivos gerais da Constituição Federal, indicados como violados - artigos , III e IV, , IV, , V e , 'caput' - e, assim, não permite a realização da analogia postulada. Tem-se situação muito diversa do caso do art. 226 da Constituição Federal, tal como mobilizado no precedente indicado (RMS 34.630/AC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.10.2011).

6. Não há falar em direito líquido e certo, uma vez que não se vê direito local aplicável, tampouco a possibilidade de analogia com a Lei n. 8.112/90, uma vez que não existe o direito constitucional autoaplicável que seria necessário para suprir a omissão da legislação estadual.

Recurso ordinário improvido.

(RMS 46.438/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)



Essa determinação é pertinente, uma vez que a questão ora analisada centra-se nos direitos políticos e inexiste lei municipal que trata do tema.

Nessa linha, verifica-se que o art. 20, "caput", da Lei n. 8.112/90, determina que o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo deve se submeter ao período de estágio probatório.

Já o § 4º do mesmo artigo elenca as únicas hipóteses em que se concederão licenças e afastamentos ao servidor em estágio probatório:



Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Vide EMC nº 19)

I - assiduidade;

II - disciplina;

III - capacidade de iniciativa;

IV - produtividade;

V- responsabilidade.

§ 1º 4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008

§ 2º O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.

§ 3o O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4º Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 5º O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)



Entre as exceções estabelecidas na lei, em que se permite o afastamento de servidor no período de estágio probatório, observa-se o art. 94. Ele dispõe:



Art. 94. Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado do cargo;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de vereador:

a) havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;

b) não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração.

§ 1º No caso de afastamento do cargo, o servidor contribuirá para a seguridade social como se em exercício estivesse.

§ 2º O servidor investido em mandato eletivo ou classista não poderá ser removido ou redistribuído de ofício para localidade diversa daquela onde exerce o mandato.



Conclui-se que a legislação excepciona o caso dos autos, garantindo o direito de afastamento ao servidor, independentemente do decurso de qualquer prazo.



DISPOSITIVO



Posto isso, sempre com a inspiração na objetividade, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se incólume a r. decisão agravada.

Custas pelo Agravante, observada a sua isenção legal.







DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NÃO CONHECERAM DE PARTE DO RECURSO, E, NA PARTE CONHECIDA, NEGARAM-LHE PROVIMENTO"
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