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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000190229120000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - OFICIAIS INTERINOS - SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS VAGAS - NEPOTISMO - INADMISSIBILIDADE - PROVIMENTO 77/2019 DO CNJ - LEGALIDADE -DESIGNAÇÃO - REVOGAÇÃO - POSSIBILIDADE - DIREITO LIQUIDO E CERTO - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

O Conselho Nacional de Justiça, ao editar o Provimento nº 77/2019, zela pela observância do artigo 37, da Constituição da República, e reforça a vedação de práticas de nepotismo nas serventias extrajudiciais vagas.

O oficial substituto interino de serventia extrajudicial vaga se submete aos princípios constitucionais da administração pública, dentre eles o da moralidade e da impessoalidade, pois são delegatários de serviços públicos, o que impõe a vedação de qualquer prática de nepotismo na designação com vínculo de parentesco com os ex-tabeliães.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.19.022912-0/000 - COMARCA DE CARLOS CHAGAS - IMPETRANTE (S): RAMON VARELLA PINTO - IMPETRADO (A)(S): CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DE MG JOSÉ GERALDO SALDANHA DA FONSECA - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, À UNANIMIDADE EM REJEITAR AS PRELIMINARES E, POR MAIORIA, DENEGAR A SEGURANÇA.

DES. KILDARE CARVALHO

RELATOR.





DES. KILDARE CARVALHO (RELATOR)



V O T O

Trato de mandado de segurança impetrado por RAMON VARELLA PINTO contra ato proferido pelo CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio do Aviso nº 4/CGJ/2019, consistente na determinação de que os oficiais interinos deverão preencher declaração com posterior remessa à Direção do Foro da Comarca e à Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, informando se as restrições contidas no § 2º do art. 2º no art. 3º do Provimento do CNJ nº 77/2018 lhes são aplicáveis.

Em suas razões recursais, sustenta o impetrante que é Oficial de Registros do Oficio do Registro de Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas de Carlos Chagas/MG, outrora ocupado pelo seu pai, Sr. Iomar de Pinho Pinto. Relata que recebeu AVISO Nº 4/CGJ/2019, com fulcro no Provimento nº 77/2018 do CNJ, solicitando que fosse preenchido formulário, em que deveria declarar que não é cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau inclusive do delegatário anterior. Afirma que o Provimento nº 77/2018, editado pelo Conselho Nacional de Justiça, dispõe acerca da designação de interino pelo expediente de serventias vagas, no âmbito dos serviços notariais e que tal provimento foi editado, supostamente, com objetivo de resguardar a administração pública acerca de possíveis práticas de nepotismo. Destaca que o AVISO Nº 4/CGJ/2019 tem como objetivo a retirada de sua função de interino, alegando existir incompatibilidade com o disposto no citado provimento. Assevera que em 12/04/2002 através da portaria 006/2002, o MM Juiz Ramon Moreira afastou da titularidade dos serviços notariais o Sr. Iomar Pinho Pinto, por motivo do implemento da idade de 70 (setenta) anos, ou seja, aposentadoria compulsória, declarando a vacância do 2º Tabelionato de Notas, do Tabelionato de Protesto de Títulos e do Registro de Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas de Carlos Chagas/MG, e designando-o como interino, o substituto mais antigo, em exercício legal. Aduz que nenhum dos atos de designação foram praticados pelo seu pai, sendo, todos eles, praticados pelos magistrados da Comarca de Carlos Chagas/MG. Argumenta que o ato impugnado é originário de desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sendo deste a competência para julgar o presente mandado de segurança, conforme art. 33, alínea d do Regimento Interno do TJMG. Relata que ainda que o CNJ possua caráter meramente administrativo e fiscalizatório, não possui hierarquia superior que justifique suposta ordem de fazer ou não fazer dirigida ao Desembargador de Tribunal de Justiça, conforme artigo 103-B, § 4º da Constituição Federal. Pondera que o Supremo Tribunal Federal em concordância artigo 236 da CF/88 firmou o entendimento de que a natureza jurídica do serviço notarial e registral são de caráter privado por delegação do poder público, ou seja, os agentes das serventias notariais e registrais não são considerados servidores públicos. Aponta que o afastamento de suas funções é ilegal sob o prisma da hierarquia de normas, visto que um provimento não pode sobrepor uma lei ordinária, desse modo um provimento jamais poder ia estar na mesma hierarquia de uma lei federal. Requer, assim, seja concedida a medida liminar, a fim de suspender os efeitos do art. 2º, § 2º do Provimento77/2018, via de consequência, mantendo-se o impetrante com oficial interino da serventia, até que seja provida por concurso público. Ao final, pugna pela concessão da segurança, para, confirmando os termos da liminar pleiteada, afastar em definitivo o art. 2º, § 2º, do Provimento nº 77/2018 do CNJ, mantendo-se o impetrante na interinidade até que seja a serventia provida por concurso público.

Deferida parcialmente a liminar (doc. ordem nº 15), para manter o impetrante no cargo de oficial interino de serventia, até o julgamento final do presente mandado de segurança.

Informações prestadas pela d. autoridade coatora (doc. ordem nº 21) em que suscita as preliminares de ilegitimidade passiva e de inadequação da via eleita. No mérito pugna pela denegação da segurança.

Parecer da Procuradoria de Justiça (doc. ordem nº 25) pelo acolhimento das preliminares. No mérito, caso superadas as preliminares, pela extinção do feito, com denegação da segurança com fulcro no artigo 487, I, do CPC.

É o relatório.



Preliminares



I) Ilegitimidade Passiva



Ab initio, tenho que a preliminar de ilegitimidade passiva do Desembargador Corregedor Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de Minas Gerais não merece guarida.



É que o ato impugnado pelo impetrante, o Aviso da Corregedoria nº 04/CGJ/2019, conquanto esteja embasado no Provimento nº 77/18 do CNJ, tem sua efetividade condicionada à competência das autoridades coatoras apontadas neste mandamus, as quais deverão exigir declarações e praticar os respectivos atos referentes à designação de responsável interino pelos expedientes das serventias extrajudiciais vagas, para que se cumpra o mencionado provimento do CNJ.



Aliás, como já sumulado pelo STF, a delegação não retira a competência da autoridade delegada para responder pelos atos por ela diretamente praticados:

"Súmula 510. Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial."



Cumpre, ainda, registrar, que este Órgão Especial, rejeitou a preliminar de ilegitimidade da autoridade coatora, mutatis mutandis, quando o Juiz apenas pratica atos por delegação de órgãos de Direção deste Tribunal:



"Sob a ótica do STJ, o Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é legitimado passivo para figurar no mandado de segurança em decorrência de ato praticado por Juiz Auxiliar porquanto tem condições de corrigir o ato administrativo praticado pelo subordinado.

(...)."

(TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.17.053942-3/000, Relator (a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 25/04/2018, publicação da sumula em 04/05/2018)

"1.(...)

2. A legitimidade passiva, no mandado de segurança, decorre de a autoridade apontada como impetrada ter competência para determinar a prática de ato apontado omissivo ou desfazer o comissivo.

3. O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais é parte passiva legítima para o mandado de segurança impetrado contra omissão na nomeação de candidato porque a delegação dos poderes a Juiz Auxiliar da Presidência não exclui a sua competência para prática do ato.

(...)

9. Segurança denegada, não conhecida uma preliminar e rejeitadas outras duas." (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.18.010660-1/000, Relator (a): Des.(a) Caetano Levi Lopes , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 27/02/2019, publicação da sumula em 23/04/2019).



Isso posto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.





II) Inadequação da via



Na espécie tenho que o ato administrativo tem efeito concreto, pois a declaração a ser firmada pelo oficial interino, por óbvio, que comprometerá o exercício das funções do impetrante, como substituto interino de serventia extrajudicial vaga.



Ademais, como já decidido por este Tribunal há que "se rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita, cuja matéria aventada confunde-se com o próprio mérito da questão debatida, onde deve ser analisada." (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.17.107794-4/000, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 25/04/2018, publicação da sumula em 27/04/2018).



Assim, rejeito a preliminar de inadequação da via.



Mérito



Como se vê, trato de mandado de segurança pelo qual o impetrante - oficial substituto interino de serventia extrajudicial vaga, do Cartório do 2º Ofício do Registro de Protestos desta Capital - aponta por ilegal o Aviso da Corregedoria nº 04/CGJ/2019, que em cumprimento ao Provimento nº 77/18 do CNJ, dispôs:

"AVISO Nº 4/CGJ/2019

Avisa sobre a publicação do Provimento da Corregedoria Nacional de Justiça nº 77, de 7 de novembro de 2018, que dispõe sobre a designação de responsável interino pelo expediente dos serviços notariais e de registro.

O CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I e XIV do art. 32 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, aprovado pela Resolução do Tribunal Pleno nº 3, de 26 de julho de 2012,

CONSIDERANDO a obrigação dos serviços extrajudiciais de cumprir as normas técnicas estabelecidas pelo Poder Judiciário, nos termos dos arts. 37 e 38 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que"regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. (Lei dos cartórios)";

CONSIDERANDO a publicação do Provimento da Corregedoria Nacional de Justiça nº 77, de 7 de novembro de 2018, que dispõe sobre a designação de responsável interino pelo expediente dos serviços notariais e de registro;

CONSIDERANDO que o art. 8º do Provimento da CNJ nº 77, de 2018, determina que os Tribunais deverão adequar as designações dos atuais interinos, em até 90 (noventa) dias;

CONSIDERANDO o que ficou consignado no processo do Sistema Eletrônico de Informações - SEI nº 0132203-59.2018.8.13.0000,

AVISA aos juízes de direito, servidores, notários e registradores do Estado de Minas Gerais, para ciência e adoção de eventuais providências, que foi publicado o Provimento da Corregedoria Nacional de Justiça nº 77, de 7 de novembro de 2018, que dispõe sobre a designação de responsável interino pelo expediente de serventias extrajudiciais vagas.

AVISA, também, que os oficiais interinos deverão preencher declaração, conforme modelo anexo ao presente Aviso, com posterior remessa à Direção do Foro da comarca e à Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais - CGJ, até o dia 5 de fevereiro de 2019, informando se as restrições contidas no § 2º do art. 2º e no art. 3º do Provimento da CNJ nº 77, de 2018, lhe são aplicáveis."





Por sua vez, o Provimento nº 77/2018 do CNJ, ao dispor sobre as regras de designação do responsável interino das serventias extrajudiciais vagas, considerando as atribuições constitucionais e as próprias decisões do próprio CNJ que repele qualquer forma de nepotismo estabeleceu em seu art. 2º:

Art. 2º Declarada a vacância de serventia extrajudicial, as corregedorias de justiça dos Estados e do Distrito Federal designarão o substituto mais antigo para responder interinamente pelo expediente.

§ 1º A designação deverá recair no substituto mais antigo que exerça a substituição no momento da declaração da vacância.

§ 2º A designação de substituto para responder interinamente pelo expediente não poderá recair sobre cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau do antigo delegatário ou de magistrados do tribunal local.

(...)

Art. 8º Os tribunais deverão adequar as designações dos atuais interinos às regras deste provimento em até 90 dias.





Ora, o colendo Conselho Nacional de Justiça, órgão responsável, entre outras atribuições, de zelar pela observância do artigo 37, da Constituição da República e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, ao editar o Provimento nº 77, apenas reforçou a vedação de práticas de nepotismo nas serventias extrajudiciais.



Destaco que a moralidade administrativa como princípio, segundo escreve Hely Lopes Meireles, "constitui hoje pressuposto da validade de todo to da Administração Pública" (Direito Administrativo Brasileiro, p.68-69). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Assim, o administrador, ao agir, deverá decidir não só entre o legal e o ilegal, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto."



É certo, que com as serventias extrajudiciais se dá a delegação de serviço público, não sendo, aqui, o campo de discussão da natureza dos tabeliães, se servidores públicos ou não, o discutível neste caso é que ali há a prática de serviços públicos delegados aos oficiais interinos, que, por óbvio, se submetem aos princípios insculpidos no art. 37 da CR, dentre eles o da moralidade, o que impõe a vedação de qualquer prática de nepotismo.



A gestão da coisa pública realizada pelo oficial interino deve-se orientar pelo princípio da moralidade, que surge para coibir as arbitrariedades e os excessos cometidos pelo Poder Público, na esfera da discricionariedade, pois a exigência do comportamento conforme a moralidade representa evolução do controle de desvio de finalidade ou de excesso de poder e, por consequência, veda a prática de nepotismo, como define Maria Sylvia Zanella di Pietro:

"Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

O nepotismo viola o princípio da moralidade, porque o Administrador Público deve sempre escolher, a bem do interesse público, o candidato, servidor, ou funcionário que melhor servir à Administração. A vedação ao nepotismo e ao favorecimento relaciona-se também ao princípio da impessoalidade, porque como verdadeiro escopo da Administração, tem-se que a escolha não deve se basear apenas em laços afetivos ou sanguíneos existentes entre o candidato e o administrador.

O nepotismo atenta, ainda, contra o princípio da igualdade, porque se concede benefício a pessoas ou grupos apenas por serem cônjuges, companheiros ou parentes, discriminando-os em relação aos demais que estão nas mesmas condições de ocupar ocargo, emprego ou função."(Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo: Ed. Atlas, pág. 70).



Assim, é que relacionado com os princípios da moralidade administrativa, impessoalidade e eficiência a proibição do chamado nepotismo foi objeto da Súmula Vinculante 13"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."



Diante disso, como se extrai do informativo 516 do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 579951/RN, que teve como Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,"ressaltou-se que o fato de haver diversos atos normativos no plano federal que vedam o nepotismo não significaria que somente leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares fossem aptos para coibir essa prática, haja vista que os princípios constitucionais, que não configuram meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e positivamente vinculantes, sendo sempre dotados de eficácia, cuja materialização, se necessário, pode ser cobrado por via judicial. Assim, tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios contidos no caput do art. 37 da CF, concluiu-se que a proibição do nepotismo independe de norma secundária que obste formalmente essa conduta."



Assim, não há ilegalidade no ato normativo contido no Provimento 77/2018 do CNJ, que coibi práticas de nepotismo, para validar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e, repita-se, o serviço público delegado ao impetrante, eis que a nomeação de parentes ofende os princípios da moralidade e da impessoalidade.



Há que se registrar que o cumprimento do Provimento 77/2018 do CNJ, por meio do Aviso da Corregedoria nº 04/CGJ/2019, apenas ratifica o dever do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em reconhecer a inconstitucionalidade de atos normativos que vedam a aplicação do disposto no art. 37 da CR, bem como a prática de nepotismo.



Desta forma, não verifico qualquer violação ao direito líquido e certo do impetrante, que, aliás, somente assumiu a interinidade porque antes havia sido indicado à função de escrevente substituto, por delegatário antecessor, do qual era parente até o terceiro grau, em flagrante prática de atos de nepotismo, não mais admissível pela ordem constitucional em vigor.



Aliás, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal foram ratificadas as designações revogadas com base em Resolução 80, do Conselho Nacional de Justiça, que ao dispor sobre a vacância dos serviços notariais e de registro ocupados em desacordo com as normas constitucionais pertinentes à matéria, estabeleceu regras que proibia o nepotismo.



Na decisão do eminente Ministro Dias Toffoli reconheceu-se a legalidade do ato do Corregedor de Justiça que no uso de suas atribuições deu cumprimento aos atos normativos do CNJ e revogou designações de oficiais que atuavam interinamente em serventias extrajudiciais vagas com vínculo de parentesco com os ex-delegatários:



"Isto porque esta Corte reconhece a constitucionalidade de atos normativos que concretizam diretamente normas emanadas de preceitos constitucionais, a exemplo da Resolução nº 7/05 do CNJ, que proibiu a prática de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, conforme restou reconhecido no julgamento da ADC nº 12/DF-MC, in verbis:"A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04" (Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 1º/9/06). A proibição do nepotismo decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, os quais "exigem que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm como fim último lograr a consecução do bem comum" (RE nº 579.951/RN-RG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, repercussão geral - mérito, DJe de 24/10/08). Ademais, a jurisprudência desta Corte reconhece aos conselhos instituídos pela EC nº 45/04 a competência para promover a fiscalização dos atos administrativos dos tribunais a partir dos princípios constitucionais da Administração Pública, consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal. Nesse passo, ainda sem adentrar no exame do acerto das deliberações combatidas, a revogação da interinidade nas serventias extrajudiciais por desconformidade ao princípio da moralidade se insere, em tese, na esfera de controle principiológico sobre os atos dos tribunais pátrios reservada ao CNJ por expressa determinação constitucional (art. 103-B, § 4º, II, da CF/88). Por isso não se pode inferir autonomia do TJMA, que se encontra administrativamente submetido àquele Conselho. No núcleo fixo do princípio da moralidade, em que pese a dificuldade de se delimitarem todas as hipóteses nele inseridas, de certo, reside a exigência de um padrão ético de conduta administrativa compatível com a função pública exercida e com a finalidade do ato praticado. Tendo o princípio da moralidade força normativa extraída do próprio texto constitucional, portanto, sua observância é obrigatória por todos os entes federativos e pelos agentes investidos em funções públicas."(STF - SS 5260 - Ministro DIAS TOFFOLI - 04/06/2019).



Com tais considerações, revogo a liminar concedida e denego a segurança.



Sem custas.



DES. GERALDO AUGUSTO

Quanto às preliminares (ilegitimidade passiva do eminente Desembargador Corregedor-Geral de Justiça e inadequação da via eleita), acompanha-se, integralmente, os fundamentos contidos no voto do eminente Desembargador Relator, que as rejeitou, por seus próprios termos e estarem de acordo e adequadas com o direito e os fatos que a questão presente em julgamento envolvem.



Este Tribunal de Justiça, através deste mesmo Órgão Especial, por inúmeras vezes já se manifestou e assentou entendimento sobre tal legitimidade e adequação da via eleita, tanto do do Presidente do Tribunal de Justiça, quanto do Corregedor-Geral de Justiça, especificamente, em se tratando de alegado cumprimento de Resoluções editadas pelo CNJ (entre eles, o Mandado de Segurança 1.0000.14.0133554-7/000 - OE/TJMG - Rel. Des. Geraldo Augusto, pub. 19/09/2014).



REJEITAM-SE, POIS, AS PRELIMINARES.



Quanto ao mérito, embora o merecido respeito ao entendimento contido no voto do eminente Desembargador Relator, apresenta-se respeitosa divergência.



Trata-se, em resumo, de mandado de segurança preventivo com pedido liminar, em virtude de justo receio do impetrante de sofrer violação a direito líquido e certo seu por parte do eminente Desembargador Corregedor Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, na medida em que foi aquela autoridade que expediu o Aviso da Corregedoria nº 04/CGJ/2019, mencionando o Provimento nº 77/18 do CNJ, solicitando a manifestação do impetrante sobre a relação de parentesco existente entre si e o anterior titular do Cartório Extrajudicial, supostamente caracterizadora de nepotismo, e com a consequente e posterior adoção de providências visando o afastamento da função interina exercida pelo impetrante.



O que se questiona, em resumo, não é a referida Resolução do Conselho Nacional de Justiça, na sua essência, contrária ao nepotismo e em defesa ao princípio da moralidade, estabelecido pela norma constitucional. O que se questiona, repita-se, e o que se deve verificar é o enquadramento da situação de fato do impetrante à situação de norma da Resolução, isto é, se em suas circunstâncias específicas e caso concreto enquadra-se na referida norma. Nada mais.

Segundo o Supremo Tribunal Federal"a edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para a orientação da atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/88"(MS 31697/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 02/04/2014).



Em princípio, somente pode ser caracterizado nepotismo a prática que viola as garantias constitucionais de impessoalidade/moralidade administrativa, com o estabelecimento de privilégios em função dos vínculos de parentesco e, consequentemente, em desconsideração da capacidade técnica para o exercício do cargo público ou em substituição da avaliação meritória.



De plano, tem-se, então, altamente polêmica a questão envolvendo alegado nepotismo dos Notários e Registradores dos Cartórios Extrajudiciais, tendo em vista que exercem, sem dúvida, serviço público delegado, de caráter essencialmente privado e de que, por consequência, não são abrangidos pelo regime estatutário, inclusive, com funcionários contratados, celetistas e recebendo remuneração por conta de receita do próprio Cartório, portanto, não pública.



A própria Resolução anterior nº 07/2005-CNJ, bem como a Súmula Vinculante nº 13, do STF (principal norma que embasa, administrativamente, o conceito e a caracterização do nepotismo pelo CNJ no âmbito do Poder Judiciário) e do enunciado administrativo nº 01-Nepotismo-CNJ que estendeu a aplicação aos serviços de Cartórios Extrajudiciais, nos casos de interinos, nada dispôs sobre a relação do titulares desses Cartórios com seus funcionários, nem mesmo de eventual relação do interino com o antigo titular. E expressamente se restringiu à nomeação de interino e sua relação de parentesco com o Magistrado que o designou.



É o caso destes autos. O impetrante não foi nomeado. Conforme a melhor doutrina a respeito, nomeação é ato de provimento de cargo.



O impetrante foi apenas designado interinamente, em 1987, por ato anterior da Corregedoria de Justiça, ato este que pode ser feito pelo próprio Corregedor-Geral ou pelo Juiz de Direito que o represente, para exercer a interinidade na função que hoje ocupa do respectivo Cartório, em caráter transitório até que seja o mesmo provido por concurso público.



Não foi designado pelo anterior titular afastado e do que decorreu a vacância. Não se vê, então, o princípio básico ensejador do nepotismo, qual seja, o favorecimento. Ainda que se pudesse entender que o impetrante teria, de alguma forma, sido favorecido, não há a figura daquele que favoreceu e que, indiretamente, seria então, também, favorecido. Nem se mencionou, em qualquer momento, a possibilidade do eventual parentesco e/ou favorecimento em relação à autoridade judiciária que o designou.



Por outro lado, o impetrante cumpriu e possui os requisitos constantes do parágrafo 2º, art. 39, da Lei 8.935/94, que rege a espécie, sendo substituto mais antigo e, tecnicamente, habilitado e experimentado para a função.



Outrossim, o Cartório Extrajudicial do qual é interino, já está sob" intervenção oficial "do Judiciário, através da Corregedoria de Justiça; tendo havido a vacância, foi designado o Escrevente Substituto como Interino e só até que se aguarde o final concurso, com o seu provimento definitivo.



Neste período de" intervenção ", além da fiscalização mais atenta e rigorosa, a própria renda do Cartório não fica na administração plena do interino, obrigado às prestações de contas das despesas e pagamentos dos funcionários, e, mais ainda, restritos seus emolumentos ao valor fixado pelo STF. O que sobra, seguindo para os cofres do Estado.



Este é o caso dos autos, repita-se. Não se iguala a casos de outros Estados dos quais pedidos de providências e consultas àquele órgão administrativo (CNJ) foram originados de delegações interinas que se estendiam indefinidamente pelo tempo, sem sequer abertura de concursos públicos para o provimento definitivo.



Verifica-se, pois, também, a não oportunidade de" nova vacância "do Cartório, para ser designado, outra vez, pela própria Corregedoria de Justiça, outro funcionário do Cartório ou terceiro para exercer a interinidade, apenas, pelo pouco tempo ou período restante até o provimento efetivo.



Não fosse por isso, anota-se que toda a estrutura do Cartório Extrajudicial é de competência privada de cada titular; que a mesma pertence à família sucessora/ao espólio do titular falecido e que, na hipótese de designação de outro interino, haverá gasto público a titulo de aluguéis da referida estrutura; sobretudo considerando que tais valores destinados a cobrir os gastos, sairão do volume arrecadado pelo Cartório e entregue aos cofres do Estado, que então terá diminuída a arrecadação.

Anote-se, ainda, por relevante, que as situações de nepotismo só ocorrem quando as características do cargo ou função ocupada habilitam o agente a exercer influência na contratação ou nomeação de um servidor.



Ou seja, com a devida vênia, somente pode ser caracterizada nepotismo a prática que viola as garantias constitucionais de impessoalidade/moralidade administrativa, com o estabelecimento de privilégios em função dos vínculos de parentesco e, consequentemente, em desconsideração da capacidade técnica para o exercício do cargo público ou em substituição da avaliação meritória.



Tem-se, então, que o Aviso da Corregedoria n.: 04/CGJ/2019 expedido pelo Corregedor Geral de Justiça menciona e aparentemente tomou por base a Resolução 77/18 CNJ, em amplitude genérica, sem atentar para as circunstâncias de cada caso concreto a se enquadrar perfeitamente em suas regras e a caracterizar a ocorrência de nepotismo.



Resta claro que a figura do nepotismo só se caracterizaria diante da hipótese de designação de interino prevista no § 2º do art. 39 da Lei nº 8.935/94, caso não fosse observado o comando legislativo ali previsto, ou seja, se o designado não fosse o Substituto mais antigo do Serviço e houvesse a designação pelo Magistrado de um parente seu. Tal não ocorreu.



Assim, não caracterizado objetivamente um ajuste prévio para burlar a impessoalidade, a igualdade, a moralidade e a meritocracia, que fundamentam as Resoluções a respeito do CNJ e a própria norma de regência, qual seja, parágrafo 2º, art. 39, da Lei 8.935/94, forçoso concluir pela inocorrência de nepotismo e pela violação do direito líquido e certo do impetrante em continuar no exercício da interinidade, que lhe foi anteriormente designada pela própria Corregedoria de Justiça, por seu representante.



Interpretar literalmente as disposições contidas na Resolução n. 77/18, CNJ sem analisar o caso concreto e sem subsumir adequadamente as suas normas aos fatos e aos princípios constitucionais que lhes dão fundamento de validade implica na subversão do sistema jurídico e a promoção de discriminação/preconceito, única e exclusivamente, em decorrência de uma suposta infração ao princípio da moralidade, aqui inexistente no caso concreto.



Não havendo, repita-se, sequer parentesco e/ou indícios de influência da autoridade na nomeação, no caso, mera designação para o exercício provisório de interinidade em Cartório Extrajudicial, com os requisitos legais para tal, de escrevente substituto, resta afastada a configuração de nepotismo no caso concreto e específico.



Por fim, especificamente quanto à impossibilidade da aplicação posterior da Resolução em relação a ato anterior, registre-se a decisão do STF, pelo Ministro Gilmar Mendes, no RE 678574/MG, datada de 09/11/2012, em caso assemelhado e no qual, mais grave, tratava-se até de questão do impedimento a partir do vínculo de parentesco do Magistrado da Comarca com a escrevente, indicada como Tabeliã Substituta do 2º Ofício de Notas da Comarca de Divino/MG, em princípio, vedado, expressamente, pelo parágrafo 2º, do art. 39, da própria Lei 8.935/94.



De tal decisão se extrai e se transcreve:"Conforme se depreende dos autos (fls. 102-116), tanto o juiz Maurílio Cardoso Novas (designado para a atividade de corregedoria dos serviços e notas e registro da Comarca de Divino-MG), como Daniela Drummond Baião (Tabeliã Substituta do 2º Ofício e Notas da Comarca de Divino-MG, em exercício desde 2.6.2004) já desempenhavam suas funções nos cargos em que ocupavam anteriormente à edição da Resolução 20, de 29 de agosto de 2006, do CNJ. Assim, posto se verificar a existência de situações jurídicas estabelecidas anteriormente à edição da referida resolução, esta não se aplica ao caso dos autos, não devendo Daniela Drummond Baião ser afastada do cargo por inexistir, na espécie, violação ao texto constitucional e à resolução".



Com tais razões, CONCEDE-SE A SEGURANÇA para determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de impor, em relação ao Impetrante, as consequências do Aviso n. 04/CGJ/2019 e disposto na Resolução 77/18, CNJ, como óbice à continuidade do exercício do cargo/ função interina a que fora designado anteriormente pela própria Corregedoria de Justiça, até que seja provida efetivamente a titularidade do Cartório Extrajudicial, em decorrência de concurso público já em andamento.



Sem custas e honorários advocatícios.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

Acompanho o eminente Relator quanto à rejeição das preliminares, mas peço vênia para divergir quanto ao mérito.

Em seu voto, o eminente Relator está denegando a segurança.

Embora tenha acompanhado o posicionamento de Sua Excelência em julgamentos anteriores, após melhor análise do tema, estou a concluir que a pretensão do impetrante é de todo acolhível pelo ordenamento jurídico pátrio, eis que presentes os requisitos necessários à concessão da segurança. Senão, vejamos.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Ramon Varella Pinto em face de ato atribuído ao Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais

Alega o impetrante que, em razão da aposentadoria compulsória do seu genitor (Iomar de Pinho Pinto), titular do 2º Tabelionato de Notas, Protesto de Títulos e do Registro de Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas de Carlos Chagas, declarada por meio da Portaria 006/2002, e, em virtude de ser o Tabelião Substituto mais antigo, foi designado para exercer as funções de Tabelião Interino.

Em virtude disso, questiona, por meio do presente Mandado de Segurança Preventivo, o Aviso nº 04/CGJ/2019, com fulcro no Provimento nº 77/2018, que solicita informações sobre o parentesco com o delegatário anterior, a fim de apuração da prática de nepotismo.

Assim, cinge-se a controvérsia em verificar o direito líquido e certo que o impetrante alega possuir de permanecer no cargo de Tabelião do 2º Tabelionato de Notas de Carlos Chagas, de forma interina, até o provimento da vaga por meio de concurso público.

De se indagar se a hipótese em análise encaixa-se dentre aquelas caracterizadas como nepotismo.

Estabelece a CR/88, em seu artigo 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)



Como cediço, trata-se de norma fundamental e inarredável do exercício da atividade administrativa, consistindo em parâmetros de validade da própria conduta administrativa.

A súmula vinculante nº 13 estabelece que"a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal"(sic).

Na lição de Emerson Garcia Alves e Rogério Pacheco Alves, em" IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA "(2ª ed., Editora Lumem Juris, Rio de Janeiro: 2004, p.444 e 447), in verbis:

"Identificada a prática do nepotismo, ter-se-á, de imediato, a violação ao princípio da impessoalidade, já que privilegiados interesses individuais em detrimento do interesse coletivo.

(...)

Por derradeiro, o nepotismo poderá ser associado ao desvio de finalidade, o que demandará a análise do contexto probatório, diga-se de passagem, nem sempre fácil de ser construído. O provimento de determinado cargo, ainda que sujeito à subjetividade daquele que escolherá o seu ocupante, sempre se destinará à consecução de uma atividade de interesse público. Assim, é necessário que haja um perfeito encadeamento entre a natureza do cargo, o agente que o ocupará e a atividade a ser desenvolvida. Rompido esse elo, ter-se-á o desvio de finalidade e, normalmente, a paralela violação ao princípio da moralidade."



Com efeito, o nepotismo viola o princípio da moralidade, porque o administrador público deve sempre escolher, a bem do interesse público, o candidato, servidor, ou funcionário que melhor servir à Administração. A vedação ao nepotismo e ao favorecimento relaciona-se também ao princípio da impessoalidade, porque como verdadeiro escopo da Administração, tem-se que a escolha não deve se basear apenas em laços afetivos ou sanguíneos existentes entre o candidato e o administrador.

Essa prática atenta, ainda, contra o princípio da igualdade, porque se concede benefício a pessoas ou grupos apenas por serem cônjuges, companheiros ou parentes, discriminando-os em relação aos demais que estão nas mesmas condições de ocupar o cargo, emprego ou função.

Como se percebe da súmula vinculante nº 13, para a caracterização do nepotismo é necessário o parentesco da pessoa nomeada com a autoridade nomeante ou com servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.

No caso em análise, o impetrante ocupava, desde a aposentadoria compulsória do antigo Tabelião, seu genitor, declarada pelo Juiz da Comarca, em 2002, as funções interinas de Tabelião.

Todavia, sua continuidade no cargo está sendo questionada pela Corregedoria Geral de Justiça, em razão de suposta ofensa ao art. 2º, § 2º, do Provimento CNJ nº 77/2018, o qual estabelece:

"Art. 2º. Declarada a vacância de serventia extrajudicial, as corregedorias de justiça dos Estados e do Distrito Federal designarão o substituto mais antigo para responder interinamente pelo expediente.

§ 2º. A designação de substituto para responder interinamente pelo expediente não poderá recair sobre parentes até o terceiro grau do antigo delegatário ou de magistrados do tribunal local."(destaque nosso)



Ocorre que, a situação do impetrante não se amolda dentre aquelas qualificadas como sendo de nepotismo.

Sua nomeação para assumir interinamente a serventia decorreu de suas condições pessoais, ou seja, por preencher os requisitos estabelecidos pelo artigo 27, § 3º, do Provimento nº 260/CGJ/2013/TJMG, in verbis:

(...)

"§ 3º Extinta a delegação, o diretor do foro declarará, por Portaria, a vacância da serventia, observado o disposto no § 5º deste artigo, e designará o substituto mais antigo como tabelião ou oficial de registro interino para responder pelo expediente até o provimento da vaga mediante concurso público, bem como remeterá cópia do ato à Corregedoria-Geral de Justiça, no prazo de 5 (cinco) dias. (§ 3º com redação determinada pelo Provimento nº 276/CGJ/2014)"



Não se mostra razoável impedir que o impetrante seja mantida no cargo interinamente por ser filho do Tabelião aposentado compulsoriamente, uma vez que este em nada poderia influenciar na sua nomeação, não restando caracterizada, portanto, hipótese de nepotismo. Repita-se, sua nomeação se deu em decorrência do preenchimento dos requisitos exigidos para tanto.

Com efeito, restaria configurado o nepotismo caso fosse constatada a relação de parentesco entre o impetrante e a autoridade que o designou para exercer, de forma interina, a função de Oficial da serventia extrajudicial. Todavia, não é o que ocorre no caso dos autos. Também não se verifica qualquer interferência de seu genitor no ato de designação.

Ressalte-se a aposentadoria do titular foi compulsória, não se tratando de aposentadoria a pedido, hipótese na qual poderia se aventar algum tipo de favorecimento ou manobra para a nomeação interina do filho.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 807.383/SC, cuja relatoria coube ao eminente Ministro Dias Tóffoli adotou interpretação no sentido de que"A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção."(RE 807383 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017 PUBLIC 10-08-2017).

Confira-se ementa do julgado:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Inexistência de influência ou subordinação hierárquica. Fatos e provas. reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Ao se editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, erigiram-se critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Ultrapassar a delineação fática traçada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado de Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental não provido. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).



Nesse sentido, a vedação ao nepotismo visa, em suma, que as nomeações para o exercício de cargos comissionados sejam realizadas de forma isenta, de modo que não haja qualquer influência de cunho afetivo ou familiar sobre a autoridade nomeante.

No referido julgado foi ressaltado que"(...) vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público tão somente em razão da existência de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para selecionar ou o nomear para o cargo de chefia, direção ou assessoramento pleiteado, ou que não exerça ascendência hierárquica sobre aquele que possua essa competência é, em alguma medida, negar um dos princípios constitucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição da Súmula Vinculante nº 13, qual seja, o princípio da impessoalidade."(sic)

Na espécie, embora louvável o Conselho Nacional de Justiça editar o provimento nº 77, com a intenção de coibir a prática de nepotismo na Administração Pública, a proibição decorre diretamente da aplicabilidade dos princípios contidos no artigo 37, caput, da própria Constituição da República de 1988, conforme dito anteriormente, sendo desnecessária a edição de lei formal para coibi-la.

Com vistas a regulamentar o artigo 236 da Constituição da República de 1988, foi editada a Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que previu como requisito para a designação de Oficial interino, após a declaração da vacância, tão somente, a ordem de antiguidade, confira-se:

Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de registro por:

I - morte;

II - aposentadoria facultativa;

III - invalidez;

IV - renúncia;

V - perda, nos termos do art. 35.

VI - descumprimento, comprovado, da gratuidade estabelecida na Lei no 9.534, de 10 de dezembro de 1997. (Incluído pela Lei nº 9.812, de 1999)

§ 1º Dar-se-á aposentadoria facultativa ou por invalidez nos termos da legislação previdenciária federal.

§ 2º Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso.



A Constituição da República de 1988, em seu Título II, artigo , ao tratar dos direitos e deveres individuais coletivos, estabeleceu que"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei"(II).

O ilustre doutrinador José Afonso da Silva, ao interpretar o supracitado artigo, leciona que"(...) esse dispositivo é um dos mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter a previsão da liberdade de ação (liberdade-base das demais), confere fundamento jurídico às liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade."(sic) (José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição, 8ª edição, atualizada até a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011)

E continua:"Dele se extrai a ideia de que a liberdade, em qualquer de suas formas, só pode sofrer restrições por normas jurídicas preceptivas (que impõe uma conduta positiva) ou proibitivas (que impõem uma abstenção), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituição. Quer dizer: a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legislação legítimo."

Desse modo, interpretando o artigo 37 da Constituição da República de 1988, a Lei Federal nº 8.935/94, que, como se disse, regulamentou o artigo 236 da Carta Magna, bem como a Súmula Vinculante nº 13, é de se concluir que a nomeação do impetrante não feriu nenhum dos princípios que regem a Administração Pública, estes objetos de proteção pelas citadas normas, não caracterizando, portanto, nem de longe, hipótese de nepotismo.

Mediante tais considerações, pedindo vênia ao eminente Relator, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de impor em relação ao impetrante as consequências do Aviso nº 04/CGJ/2019 e Resolução 77/2018 do CNJ como óbice à continuidade na função de Tabelião Interino, ora impetrante.





DES. EDGARD PENNA AMORIM

Acompanho integralmente o voto do em. Relator, com o destaque de que, relativamente à alegada ilegitimidade passiva do CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, somente a supero por se tratar de mandado de segurança preventivo.

DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PAULO CÉZAR DIAS - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOACYR LOBATO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE SANTIAGO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDISON FEITAL LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. GILSON SOARES LEMES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AMAURI PINTO FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"Á UNAMIDADE REJEITARAM AS PRELIMINARES E, POR MAIORIA, DENEGARAM A SEGURANÇA"