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20 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Julgamento

Relator

Ana Paula Caixeta
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RECUSA DE MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL - INDISPONIBILIDADE DE VAGAS - DEVER DO MUNICÍPIO - INSTITUIÇÃO MAIS PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA DO MENOR

- O Estatuto da Criança e do Adolescente normatiza que a educação é um direito da criança, sendo, inclusive, garantido o acesso à creche e à escola próxima à residência do menor.

- A Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei 9.394/96, estabelece que é

incumbência do Município oferecer educação em creches.

- Tratando-se a educação de obrigação de matiz constitucional, revela-se

esta inafastável, cabendo ao ente público proceder a uma eficiente organização administrativa e orçamentária a fim de obter os meios necessários ao seu cumprimento.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0518.19.007983-1/001 - COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - APELANTE (S): MUNICÍPIO POÇOS CALDAS - APELADO (A)(S): M.P.C. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE F.P.C.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONFIRMAR A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

RELATORA.





DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Poços de Caldas contra sentença de fls. 39/41, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal, Infância e Juventude da Comarca de Poços de Caldas, Dr. José Henrique Mallmann, que, nos autos da "Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada para Vaga em Creche" ajuizada pelo menor M. P. C., representado por sua genitora, F. P. C., em desfavor do apelante, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:



"Ante o exposto e por tudo mais que nos autos consta, confirmo a liminar e JULGO PROCEDENTE os pedidos iniciais para determinar que o Município de Poços de Caldas providencie a matrícula do menor MATHEUS PAULINO CANCIAN em creche integrante à rede pública ou conveniada ao Município de Poços de Caldas, situada próxima de sua residência, sob pena de multa diária no valor de um salário-mínimo, por descumprimento da decisão, ratificada, no mais, a liminar de fls. 19/20".



Não houve condenação em custas, à vista do disposto no art. 141, § 2º, do ECA.

Inconformado, o réu apelou a este Egrégio Tribunal (fls. 45/52). Em suas razões recursais, alegou que a sentença proferida não "dirimiu a questão que lhe foi apresentada com acerto e proficiência". Asseverou que o apelado não tem direito de ser matriculado em creche próxima a residência, tendo em vista que, tal imposição se dá somente às crianças maiores de quatro anos de idade, conforme art. , X da Lei Federal nº 9.394/1996. Aponta que o apelado apenas tem um ano de idade, e deverá ser matriculado em qualquer outra creche onde tenha vaga disponível. Aduz que não há vagas nas creches localizadas nas proximidades da moradia do apelado, e dispõe que, se acolhida a pretensão, o número de crianças na unidade em que for matriculado ficará excedente, podendo causar transtornos aos menores. Sustentou que, seja respeitada a ordem cronológica de inscrição e em lista de espera a fim de respeitar o princípio da isonomia, da reserva do possível e da separação e harmonia entre os Poderes. Alega que, as inserções dos alunos em creches por meio judicial tende a aumentar, visto que, os responsáveis dos menores ficam incentivados a assim proceder, visando maior celeridade na conquista da vaga, podendo prejudicar os menores que estão na lista de espera há mais tempo.

Regularmente intimada, a parte autora apresentou as contrarrazões recursais às fls. 56/61, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Intervindo no feito, o douto Procurador de Justiça, Dr. Geraldo de Faria Martins da Costa opinou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Recebo o recurso no efeito devolutivo, em razão do disposto no art. 1.012, § 1º, V, do CPC/15.

Conheço do recurso de apelação, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.



DO MÉRITO



Cinge-se a questão controversa, devolvida à apreciação desta Superior Instância, em verificar se a parte ré tem a obrigação de proceder à matrícula do autor em creche municipal perto de sua residência.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a educação é um direito social, previsto no artigo , caput, da Constituição Federal de 1988, prevendo a própria Carta Maior, em seu artigo 208, que é um dever do Estado garantir creche e pré-escola para crianças de até 05 (cinco) anos. Vejamos:



Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;



Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente, complementando a norma constitucional, institui que a educação é um direito da criança, sendo inclusive garantido acesso à escola próxima à sua residência. Confira-se:



Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

[...]

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.



Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96, dispõe ser incumbência dos Municípios oferecer a educação em creches:



Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

[...]

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.



Extrai-se dos dispositivos transcritos que a criança até cinco anos de idade tem direito à educação, cujo caráter indisponível tem reiteradamente sido reconhecido pelos Tribunais. Cabe ao Município, portanto, implementar as medidas necessárias para assegurar o pleno exercício deste direito.

Tratando-se de obrigação de matriz constitucional, esta não pode ser afastada, devendo o ente público proceder a uma eficiente organização administrativa e orçamentária a fim de obter os meios necessários ao seu cumprimento.

Em decorrência, a discricionariedade da Administração não pode residir no fornecimento ou não das vagas em creches e pré-escolas, mas apenas na forma como os recursos públicos serão alocados a fim de que seja dado atendimento integral ao comando constitucional.

Conforme venho me manifestando nas decisões proferidas sobre a matéria, nos termos do trecho citado na sentença, a inércia do ente público, na oferta dos meios para o exercício de tal direito, possibilita a interferência do Poder Judiciário, com a finalidade de determinar a correção da omissão, assegurando o completo respeito às disposições contidas na Constituição, que tem sido frequentemente vilipendiada pela incompetência dos Administradores Públicos em distribuir as verbas orçamentárias de modo a prover o mínimo existencial nela assegurado. Neste sentido: Apelação Cível 1.0183.18.008294-7/002, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/10/2019, publicação da sumula em 22/10/2019; Remessa Necessária-Cv 1.0518.18.006433-0/001, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2019, publicação da sumula em 27/08/2019; Ap Cível/Rem Necessária 1.0183.17.006990-4/002, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2018, publicação da sumula em 18/09/2018)

Embora a Constituição consagre a independência e harmonia entre os poderes, é dever do Poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito (art. , XXXV, da Constituição Federal), não se caracterizando a determinação de realização de matrícula da criança violação ao princípio da separação de poderes ou indevida interferência em matéria de competência exclusiva do Poder Executivo, mas apenas determinação de cumprimento de comandos constitucionais de observância obrigatória. O Judiciário não está criando obrigação nova para a Administração, mas apenas compelindo-a ao cumprimento de obrigações de cunho constitucional já existentes.

Registre-se que não há que se falar em limitação orçamentária ao atendimento do pleito inicial, eis que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito constitucional à educação, não havendo que se cogitar, desse modo, da incidência do princípio da reserva do possível. Nem mesmo eventuais cronogramas desenvolvidos pelo ente público para implantação de vagas pode servir de óbice ao atendimento de direito constitucionalmente assegurado.

O Excelso STF proferiu decisão esclarecedora sobre o tema em debate, cuja ementa segue transcrita:



CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS "ASTREINTES" CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO ( CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS" - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO "JURA NOVIT CURIA" - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças até 5 (cinco) anos de idade" ( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À "RESERVA DO POSSÍVEL" E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS". - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da Republica, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras "escolhas trágicas", em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais ( CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS "ASTREINTES". - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A "astreinte" - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125)



Ainda sobre a questão em análise:



DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido. (RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00556 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 511.645/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 27/08/2009)

REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATRÍCULA DE MENOR EM UMEI OU CRECHE - ACESSO À ASSISTÊNCIA EDUCACIONAL GRATUITA - DIREITO FUNDAMENTAL. - De se garantir à criança o direito de acesso à assistência educacional gratuita em creche ou UMEI localizada próxima de sua residência, visando seu desenvolvimento integral, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social. Inteligência dos art. 208, IV, CF/88 c/c art. 53, V, do ECA, artigo 11, V e artigos 29 e 30, I, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº. 9.394/96. (TJMG, Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.10.281222-9/002, Relator: Des. Alyrio Ramos, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/05/2014, publicação da sumula em 02/06/2014)



Portanto, não restam dúvidas de que o autor tem direito de ter acesso ao ensino, que representa obrigação e não mera faculdade/prioridade do ente público, sendo-lhes garantida a matrícula em uma creche municipal, perto de sua moradia.

Há que se ressaltar, também, que a proximidade da creche à residência do menor ou a garantia de transporte para instituição distante têm por finalidade facilitar o acesso a tal estabelecimento, de forma que o estudo do infante não seja obstado por questões de ordem material.

Impende consignar, ainda, que a disponibilização da vaga não implica ofensa ao princípio da isonomia, mediante concessão de indevido privilégio autor em face das crianças que aguardam em listas de espera. Considerando que o acesso à educação em creche ou pré-escola deve ser assegurado integral e universalmente, tais crianças sequer deveriam estar em listas de espera, mas também já deveriam estar matriculadas.

A violação do direito de tais crianças à educação não pode servir de empecilho para a concretização do direito buscado pelo autor, sob pena de se cometer uma ilegalidade com base em outra ilegalidade preexistente.

Este Egrégio Tribunal já decidiu neste sentido:



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA - PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO - DIREITO À EDUCAÇÃO - GARANTIA CONSTITUCIONAL - MATRÍCULA DA MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA - DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANÇA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS PRESENTES - DECISÃO MANTIDA - 1- A regra contida no art. , § 3º, da Lei nº 8.437/92, que veda a concessão de liminar que esgote o objeto da ação em face da Fazenda Pública, deve ser excepcionada para os casos em que a não concessão da medida causar a ineficácia do provimento final. 2- A tutela de urgência poderá ser antecipada, desde que estejam presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposição do artigo 300 do CPC. 3- O direito à educação é assegurado no texto constitucional, sendo dever do Município efetivar a matrícula em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade. 4- A educação básica dos menores de seis anos de idade constitui direito indisponível de todos e dever do Estado (art. 205 e 208 da CF, art. 54, IV do ECA e art. 30, I, da LDB), o qual deve ser efetivado mediante matrícula do discente em instituição de ensino, não sendo razoável condicionar o exercício do direito ao argumento de violação ao princípio da isonomia. 5- Presentes os requisitos legais para concessão da tutela antecipada, impõe-se a manutenção da decisão que determinou ao Município de Conselheiro Lafaiete/MG a disponibilização de vaga em creche para a menor próxima a sua residência. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0183.18.007042-1/001, Relator (a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/05/2019, publicação da sumula em 07/06/2019) - destaquei.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA - MEDIDA LIMINAR - DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO MUNICÍPIO - NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS, NÃO PROGRAMÁTICA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, RESERVA DO POSSÍVEL E SEPARAÇÃO DOS PODERES. A ratio decidendi dos precedentes que deram origem à Súmula nº. 729 do STF é no sentido de que não existe - e nem poderia, sob pena de violação à proporcionalidade e ao acesso à justiça - uma vedação geral à concessão de tutelas cautelares ou antecipadas contra a Fazenda Pública. Ao contrário, o art. da Lei 9.494/97, com todas as suas remissões de contestável técnica legislativa, traz um rol taxativo de situações em que se veda a concessão da medida, com vias a se proteger o interesse público. A educação infantil é direito fundamental da criança e a disponibilização de vaga em creche e pré-escola gratuita, próxima à residência do menor, não é norma meramente programática. As alegações do Município acerca de inexistência de vagas ou impossibilidades orçamentárias, a princípio, não têm o condão de eximi-lo do dever de concretizar o acesso dos menores aos estabelecimentos educacionais. A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente criaram obrigação juridicamente vinculante, de cujo cumprimento o ente da Administração Pública não pode se esquivar, não cabendo justificativas baseadas em juízos de conveniência e oportunidade (discricionariedade), políticas públicas e reserva do possível. A determinação judicial dessa obrigação ao Estado, não configura ingerência indevida do judiciário na esfera da administração e não infringe a harmonia dos poderes. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0183.18.009353-0/001, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/03/2019, publicação da sumula em 04/04/2019) - destaquei.

"O acesso ao ensino, ao contrário, deve ser universal, por constituir direito de todos". (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0702.12.054870-7/002, Relator (a): Des.(a) Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2014, publicação da sumula em 26/11/2014)



Conforme bem ressaltou a douta Desembargadora Heloisa Combat, em voto que acompanhei, na condição de Revisora, no julgamento do recurso acima indicado:



"Descabe atribuir à lista de espera dispensada pelo Município os efeitos pretendidos, de restringir o acesso à educação segundo a oportunidade e conveniência da Administração, seguindo uma ordem de chamada".



Não se trata de concurso público, em que as vagas devam ser disponibilizadas observando-se rigorosamente a ordem de classificação, pois a necessidade do serviço é restrita e limitada.



"O acesso ao ensino, ao contrário, deve ser universal, por constituir direito de todos". (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0702.12.054870-7/002, Relator (a): Des.(a) Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2014, publicação da sumula em 26/11/2014)



No mesmo sentido segue o posicionamento do ilustre Desembargador Washington Ferreira:



"Nem se alegue que o julgamento do pedido violaria até mesmo o direito de outras crianças que também se encontram em lista de espera, porquanto, em se tratando de direito fundamental, as demais crianças também fazem jus a uma vaga em creche municipal, independentemente de" fila de espera ", o que afasta eventual violação ao princípio da isonomia" (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0702.14.018999-5/001, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/03/2015, publicação da sumula em 10/03/2015).



Portanto, resta evidenciada a existência de direito do autor de ser matriculado em creche pública municipal, perto de sua residência.

Diante do exposto, CONFIRMO A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO.



DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONFIRMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO."
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