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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10000170816565002 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10000170816565002 MG
Publicação
10/02/2020
Julgamento
2 de Fevereiro de 20
Relator
Vicente de Oliveira Silva
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAL E MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. INTERESSE DE AGIR DO SEGURADO. PRESENÇA, EM TESE. CONTRATO NÃO REGULAMENTADO PELA LEI 9.656/1998. EXCLUDENTE DE COBERTURA PARA RADIOTERAPIA, FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E REEMBOLSO DE PROCEDIMENTOS. CUSTEIO DE RADIOTERAPIA INDICADA PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. NÃO CABIMENTO. MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. FORNECIMENTO GRATUITO PELO SUS. RECUSA DA OPERADORA EM FORNECÊ-LO. ADMISSIBILIDADE. REEMBOLSO DE PROCEDIMENTOS DE DIAGNÓSTICO CUSTEADOS PELO SEGURADO. CABIMENTO NO LIMITE DA TABELA. NEGATIVA DE COBERTURA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE INDENIZAR. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I- Em tese, o segurado de plano de saúde tem interesse de agir em pleitear o cumprimento do contrato pela operadora de plano de saúde, diante da negativa de cobertura por ela manifestada, sendo matéria de mérito o cabimento, ou não, da pretensão. II- Se no contrato de plano de saúde não regulamentado há expressa cobertura para o tratamento de câncer, é abusiva a cláusula excludente de cobertura de radioterapia e de reembolso de exames de diagnóstico necessários ao êxito do tratamento coberto, estes últimos no limite da tabela. III- O fornecimento de medicamento de alto custo, de uso contínuo, disponibilizado gratuitamente pelo SUS, em regra não é obrigação da operadora de plano de saúde. IV- A recusa indevida da operadora à cobertura de procedimento necessário ao êxito de tratamento de moléstia grave do segurado do plano de saúde dá ensejo a indenização por danos morais, cujo valor deve ser fixado com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com atualização monetária desde o arbitramento e juros moratório contados da citação. V- Recurso conhecido, preliminar rejeitada e mérito provido em parte.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.17.081656-5/002 - COMARCA DE POUSO ALEGRE - APELANTE (S): COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DE POUSO ALEGRE UNIMED SUL MINEIRA - APELADO (A)(S): FERNANDO CORREIA BERALDO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

DES. VICENTE DE OLIVEIRA SILVA

RELATOR.





DES. VICENTE DE OLIVEIRA SILVA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Cooperativa de Trabalho Médico de Pouso Alegre - UNIMED Sul Mineira, por meio do qual objetiva a reforma da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre (ordem nº 87) que, nos autos do processo da presente Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação de Danos ajuizada em seu desfavor por Fernando Correa Beraldo, julgou procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial. Condenou a ré a custear o tratamento de radioterapia do autor, a fornecer-lhe o medicamento denominado Zoladex, a reembolsar a quantia de R$3.733,00, com correção a partir do desembolso e juros contados da citação, como também a pagar a ele indenização por dano moral no valor de R$4.000,00, com atualização monetária desde o arbitramento e juros moratórios contados do evento danoso.

Os ônus sucumbenciais ficaram a cargo da ré, sendo arbitrados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (ordem nº 85), a ré, ora apelante, suscita a preliminar de falta de interesse de agir, ao argumento de que o autor confessou ter ciência de que o medicamento Zoladex é fornecido gratuitamente pelo SUS.

No mérito, sustenta a legalidade da recusa dos procedimentos reclamados pelo autor, dizendo que o plano de saúde por ele contratado não é adaptado à Lei 9.656/1998 e contém cláusula expressa que exclui a cobertura de radioterapia, ressonância e reembolso de despesas.

Alternativamente, pugna pelo reembolso das despesas expendidas pelo autor no limite de sua tabela.

Além disso, alega a inocorrência de dano moral e, em tese secundária, pleiteia a minoração do valor da indenização.

Ao final, requer o provimento do recurso para reforma da sentença.

Preparo: (ordens nos 87/88).

Em contrarrazões (ordem nº 92), o autor, ora apelado pugna pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação em ambos os efeitos (art. 1.012, caput, do CPC), porque próprio, tempestivo e por ter contado com preparo regular (ordens nos 87/88).

Anoto que o autor/apelado litiga sob o pálio da justiça gratuita (ordem nº 17).

PRELIMINAR



Falta de interesse de agir



Em sua apelação, a ré arguiu a preliminar de falta de interesse de agir do autor para pleitear custeio de medicamento fornecido pelo Serviço Único de Saúde, embora sem razão.

Como sabido, o interesse processual decorre da necessidade e utilidade do processo e somente existirá quando a pretensão autoral puder ser alcançada pelo provimento jurisdicional.

Assim, mesmo restando evidente a lesão ao direito material, se a via eleita pela parte não for adequada para sanar o dano inexistirá o interesse processual.

Esta é a lição de Humberto Theodoro Júnior, citando José Frederico Marques, a seguir transcrita:

"Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade (...). O processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação.

(...)

Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão. É preciso sempre 'que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto'. Em outras palavras:

'Inadmissível, para o caso levado a juízo, a providência jurisdicional invocada, faltará legitimo interesse em propor a ação, porquanto inexiste pretensão objetivamente razoável que justifique a pretensão jurisdicional requerida. Pas d¿intérêt, pas d¿action'*.

Falta interesse, em tal situação, 'porque inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção arguida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação'". *José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, 13ª Ed., São Paulo. Ed. Saraiva, 1991, v. I, nº 137, p. 176. (JUNIOR, Humberto Theodoro, CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, 52ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 76/77).

No mesmo tom é o ensinamento de Moacyr Amaral Santos, em Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 27ª ed., São Paulo; Saraiva, v. I, 2010, p. 180/181. Confira-se:

"O direito de agir, direito de agir, direito de ação, já o dissemos, é distinto do direito material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor. Chamamo-lo de interesse primário.

Mas há um interesse outro, que move a ação. É o interesse em obter uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras, há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade de se obter o interesse primário ou direito material pelos órgãos jurisdicionais.

Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão.

Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há lugar à invocação da atividade jurisdicional. O que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial)."

O interesse processual, portanto, deve estar manifestamente configurado na necessidade da parte vir a Juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, na utilidade do ponto de vista prático do pleito formulado.

Na hipótese em apreço, as pretensões deduzidas na petição inicial foram a de compelir a operadora de plano de saúde, ora recorrente, a custear tratamento oncológico do segurado, ora recorrido, arcando com o pagamento de radioterapia e com fornecimento de medicamento de alto custo a ele prescritos, além de reembolso de quantia paga por procedimento já realizado e reparação por dano moral.

Assem, diante do contrato de plano de saúde celebrado entre as partes e a negativa de cobertura comprovada nos autos, evidente o interesse de agir do autor, ora recorrido, inclusive no tocante ao pedido de medicamento, cuja suposta obrigação de fornecimento, ao meu sentir, deve ser analisada no mérito.

Rejeito, pois, a preliminar.



MÉRITO



Ausentes preliminares outras a exigirem solução, passo à análise do mérito recursal.

A ré, ora apelante, apelou da sentença de procedência dos pedidos deduzidos na petição inicial e, examinando tudo o que dos autos consta, tenho que lhe assiste parcial razão.

Fernando Correia Beraldo, ora apelado, ajuizou ação cominatória c/c reparatória contra UNIMED Sul Mineira, ora apelante, com respaldo no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, sob os argumentos de que foi diagnosticado com câncer de próstata e de que a ré se negou a cobrir o tratamento indicado pelo médico, consistente em radioterapia, associada ao uso de medicação de alto custo por um período de dois a três anos. Requereu o custeio da radioterapia, o fornecimento de medicamento, o reembolso de quantia paga por procedimentos necessários ao diagnóstico, também não autorizados, e indenização por dano moral.

Na sentença, os pedidos deduzidos na petição inicial foram julgados procedentes e a ré condenada a fornecer o medicamento Zoladex, a custear a radioterapia, a reembolsar a quantia paga por procedimentos de diagnóstico, no total de R$3.733,00, e a arcar com indenização por dano moral de R$4.000,00.

A empresa ré apelou da sentença.

Pois bem. Restou incontroverso e comprovado pelos documentos de ordens nos 09/11 que o autor celebrou contrato individual de plano de saúde com a ré em 28.08.1996, não adaptado à Lei 9.656/1998.

Os serviços médico-hospitalares cobertos e excluídos da cobertura estão previstos no contrato de plano de saúde, senão vejamos:

"CLÁUSULA IV - COBERTURA:

4.1. Os usuários farão jus, cumpridas as carências fixadas na cláusula V, à cobertura básica prevista neste contrato.

4.2. A cobertura básica compreende: consultas médicas prestadas pelos médicos cooperados da contratada em consultório, com hora marcada, internação em acomodação coletiva (quarto com dois leitos sem direito a acompanhante), limitada a 15 dias por ano por usuário, internação em UTI limitada a 10 dias por ano por usuário, atendimento de urgência e em período noturno nos Serviços de Pronto Atendimento de hospitais próprios e/ou contratados e serviços auxiliares de diagnóstico e terapia em rede própria ou por ela contratada." (grifei)

"CLÁUSULA IX - SERVIÇOS ASSEGURADOS (assistência médica, ambulatorial, hospitalar e procedimentos auxiliares de diagnóstico e terapia)

9.1. A contratada assegura aos usuários inscritos, após o cumprimento dos períodos de carência, assistência médica nos consultórios dos médicos cooperados, em ambulatórios, dentro da rede própria ou contratada, nas especialidades clínicas e/ou cirúrgicas a seguir relacionadas: alergologia e imunologia, angiologia, cardiologia (excluídas as cirurgias), citopatologia (...), oncologia (cancerologia), ortopedia (...).

(...)

9.4. A contratada assegura aos usuários, nos termos deste contrato, a internação hospitalar em rede própria ou contratada, quando solicitada pelo cooperado, em quarto com dois leitos sem direito a acompanhante para tratamentos clínicos ou cirúrgicos.

(...)" (grifei)

"CLÁUSULA X - SERVIÇOS EXCLUÍDOS

10.1. Estão excluídos das coberturas deste contrato as despesas referentes a:

(...)

10.1.6. Vacinas, medicamentos importados, exceto aqueles sem similar nacional ou cujos custos sejam iguais ou inferiores aos nacionais.

(...)

10.1.28. Radioterapia profunda, cobaltoterapia, quimioterapia e acelerador linear.

10.1.29. Reembolso de despesas de qualquer natureza e sob qualquer circunstância.

(...)

10.1.34. Medicina nuclear.

10.1.35. Ressonância magnética.

(...)

10.2. O usuário poderá se utilizar dos serviços acima descritos e outros, sendo o pagamento de acordo com a tabela da Associação Médica Brasileira, mediante prévia anuência documentada da contratada, em custo operacional, acrescidos de 20% a título de despesas administrativas.

(...)" (grifei)

O relatório médico apresentado com a petição inicial (ordem nº 04), datado de 11.01.2017, revela que o segurado tem 57 anos de idade, é portador de neoplasia maligna de próstata e necessita de tratamento oncológico com uso contínuo de medicação Zoladex 3,6 mg a cada 28 dias, por 2 a 3 anos, o qual tem custo de R$768,53 o ciclo, sendo necessários 36 ciclos, como indicado no orçamento de ordem nº 6, datado de 12.01.2017.

Já o documento de ordem nº 03 demonstra que a terapia oncológica denominada radioterapia, indicada ao tratamento do apelado, teve o custeio negado pela apelante, com fundamento na cláusula 10.1.28 do contrato, supratranscrita.

O apelado ainda demonstrou que arcou com o pagamento de procedimentos que totalizam R$4.801,00, consubstanciados em exames de ressonância magnética (R$1.430,00); de ultrassom com biópsia (R$825,00); de cintilografia óssea (R$610,00); e de serviços hospitalares (R$968,00 + R$968,00), conforme documentos de ordem nº 53.

No curso da lide ainda foi produzida prova oral (ordem nº 75). Confira-se:

Depoimento pessoal do autor: "que em regra a UNIMED autoriza os exames solicitados pelo depoente, sendo que alguns exames são autorizados apenas uma vez por ano; que a requerida sempre autorizou a maior parte dos exames e as consultas sem qualquer limitação; que durante o período em que mantém a relação contratual com a ré já foi submetido a uma cirurgia, realizada através do plano de saúde; que a cirurgia que realizou nada tem a ver com a enfermidade tratada nos presentes autos; que acha que no ano de 2017 verificou que no seu boleto de pagamento havia uma solicitação para regulamentação do plano, razão pela qual procurou a UNIMED para saber de que se tratava, quando foi informado que a alteração consistia na modificação dos valores sendo que, de imediato, na assinatura do contrato, seu plano teria um outro reajuste de 30%, além o reajuste anual; que ficou de decidir, mas acabou mantendo o plano antigo, sendo que um dos motivos seria essa questão financeira; que chegaram a falar que poderia haver alguma alteração na cobertura, mas não explicaram quais seriam os acréscimos na cobertura; que não recebeu nenhum folheto com informações a respeito das coberturas do novo plano; que não recebeu nenhum e-mail de um funcionário da UNIMED, de nome André, para tratar de adaptação do plano; que perguntado como teria sido a negativa da UNIMED sobre o medicamento objeto da demanda, o depoente esclarece que faria o tratamento na Clínica Oncominas, sendo que a Clínica é que faria a solicitação do medicamento à UNIMED, tendo o depoente sido informado pelos funcionários da clínica que a UNIMED negou o fornecimento do medicamento; que o médico assistente do depoente não fez nenhuma menção a respeito do medicamento negado pela ré ser fornecido pelo SUS; que na realidade seu médico disse que o medicamento era fornecido pelo SUS, mas com outro nome, que seria leoprorrilina; que o médico disse que este medicamento teria praticamente o mesmo efeito do tratamento com o medicamento solicitado à UNIMED (Zoladex)." (grifei)



Testemunha Iracema do Prado: "que tem conhecimento de que o autor foi diagnosticado e passou por um tratamento de câncer de próstata; que ficou sabendo através da irmã dele que esta estaria tentando um atendimento, uma consulta ou algo assim, junto ao SUS, relacionado à doença dele; que, pelo que sabe a irmã do autor não teria conseguido fazer este agendamento; que ela não disse para a depoente o porquê de não ter conseguido; que perguntada se algum parente do autor ajudou-o financeiramente, disse que os irmãos ajudaram financeiramente; que respondeu, ainda, que ela própria ajudou financeiramente em dado momento, sendo que contribuiu com R$50,00."



Diante do cenário probatório contido nos autos concluo que a sentença merece somente pequena reforma, pelos motivos que passo a expor.

Como já explicitado, o plano de saúde individual firmado entre as partes foi celebrado antes da vigência da Lei 9.656/1998. A princípio, portanto, não seria o caso de observância da cobertura para os procedimentos mínimos indicados no art. 10 da Lei 9.656/1998, que prevê que as operadoras de plano de saúde instituam planos-referência, com cobertura médico-ambulatorial e hospitalar básica para tratamento das doenças listadas no CID, com exceção de tratamentos experimentais; estéticos; colocação de órtese e prótese com fim estético; inseminação artificial; e medicamentos importados e para uso domiciliar, cuja amplitude da cobertura será definida por norma da ANS.

Contudo, inexiste, nos autos, prova de que fora oportunizada a migração do plano para a norma atual e é de se levar em linha de conta que o contrato é de longa duração. Em seu depoimento, o apelado alegou que um funcionário da apelante chegou a tocar no assunto com ele, embora sem maiores informações.

Ademais, a cláusula 9.1. do contrato, supratranscrita, indica cobertura para o tratamento oncológico e o apelado foi acometido por câncer de próstata. Logo, não é possível reconhecer como válidas as cláusulas expressas limitativas de cobertura de radioterapia e de exames de diagnóstico (10.1.28, 10.1.34 e 10.1.35), de vez que procedimentos comumente conhecidos como necessários ao tratamento da moléstia do segurado.

Lembro, nesse passo, que o princípio da boa-fé rege todos os contratos, inclusive o de plano de saúde, e que a proteção e cooperação recíprocas são deveres anexos que devem ser observados pelos contratantes. Por conseguinte, à operadora deve agir de forma coordenada para proteger a integridade física e material de seu segurado, bem como comportar-se de forma positiva, visando o adimplemento do contrato.

O Superior Tribunal de Justiça não só reconhece a existência dos deveres anexos ao contrato como também entende que a sua inobservância acarreta inadimplemento contratual.

Neste sentido:

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. DEVERES ANEXOS AO CONTRATO.

O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio.

O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual.

A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa.

(...)" (REsp 595631/SC, 3ª Turma/STJ. Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08/06/2004).

Além disso, aplica-se à lide o CDC (Súmula 608 do STJ) e, por isto, o conflito interpretativo deve ser solucionado em benefício do consumidor, como prevê o art. 47 do CDC.

Conquanto a apelante defenda a prevalência da cláusula contratual limitativa de direito, razão não lhe assiste diante do quadro de inegável risco de vida e de urgência na execução do tratamento pelo ora apelado.

Tenho, portanto, por injusta a recusa da empresa ré, ora recorrente, em cobrir os valores das radioterapias e dos exames de diagnósticos necessários ao tratamento prescrito ao autor, ora recorrido.

E não se pode olvidar que o serviço prestado pela apelante diz respeito à saúde e à vida. Por isso, deve fornecer os meios necessários para o efetivo tratamento do seu segurado, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e à expectativa que, na hipótese, teve o apelado, quando da contratação, de ver acobertados os tratamentos necessários para a cura de sua enfermidade (arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, CDC).

A propósito, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer esclarece:

"Neste contexto, os arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor estabelecem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à expectativa legítima do consumidor. É evidente que, ao contratar um plano de assistência privada à saúde, o consumidor tem legítima expectativa de que, caso fique doente, a empresa contratada arque com os custos necessários ao restabelecimento de sua saúde. As cláusulas restritivas atentam contra a expectativa legítima do consumidor de integral assistência para o restabelecimento da saúde" (in Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. Coord. Cláudia Lima Marques e outros, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, v. 36, p. 37).



Importante ressaltar que a restrição ao procedimento de emergência recomendado ao consumidor frustra a sua expectativa, que deriva da realização da contratação, uma vez que aderiu o plano de saúde para tratamento de doença e não para realização de determinados procedimentos médicos.

Por esta razão, não se pode admitir que empresas de planos de saúde violem o princípio da boa-fé objetiva, que deve reger todos os contratos, furtando-se a atender legítima expectativa daqueles que as contratam com o intuito de receber atendimento adequado e eficaz. No mesmo passo, a função social do contrato também milita favoravelmente à apelada.

Vale deixar claro que a realização da radioterapia e dos exames de diagnóstico é uma consequência do tratamento oncológico coberto pelo plano, de forma a impedir o avanço da moléstia.

Destaque-se que o STJ já enfrentou a questão específica da cobertura de radioterapia em contrato não regulamentado de plano de saúde, como do caso ora apresentado, e reconheceu a abusividade da cláusula limitativa.

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TRATAMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO. RADIOTERAPIA. QUIMIOTERAPIA. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. DANO MORAL. QUANTUM. RAZOABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

-De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado.

(...)" (AgInt no AREsp 1198799/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018) (grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DA INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE E CONHECENDO DO AGRAVO DA CONSUMIDORA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, RECONHECIDO O DANO MORAL E ARBITRADA A INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE. INSURGÊNCIA DA FORNECEDORA DE SERVIÇO.

-Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário (radioterapia).

Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.

(...)" (AgRg no AREsp 192.612/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 31/03/2014) (grifei)

Também nesse sentido são os julgados do TJMG:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - PLANO DE SAÚDE NEGATIVA DE COBERTURA - RADIOTERAPIA - CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - REEMBOLSO DE DESPESAS - DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que o contrato de plano de saúde tenha sido pactuado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 deverá ser interpretado em consonância com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. À luz da legislação consumerista, a cláusula contratual que exclui da cobertura tratamentos imprescindíveis para o controle da evolução do câncer é abusiva, considerando tratar-se de procedimento necessário à recuperação do segurado.

(...)." (TJMG - Apelação Cível 1.0313.15.009600-3/001, Relator (a): Des.(a) Valéria Rodrigues Queiroz, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/10/2018, publicação da sumula em 26/10/2018)

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - PREJUDICIAL - PRESCRIÇÃO - CDC - APLICAÇÃO - EXCLUSÃO DE COBERTURA - LEI 9656/98 - RADIOTERAPIA - NULIDADE DA CLÁUSULA - SENTENÇA MANTIDA.

-As regras da legislação consumerista aplicam-se aos contratos de plano de saúde e assistência.

-A exclusão da cobertura do procedimento de radioterapia acha-se vedada pela lei 9.656/98 e, nos contratos a ela anteriores, cabe a cobertura, se necessária à cura do paciente e se verificada a ofensa à dignidade da pessoa humana.

-A sentença que assim entendeu deve ser mantida e negado provimento ao recurso." (TJMG - Apelação Cível 1.0236.09.016703-2/001, Relator (a): Des.(a) Mariângela Meyer, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/02/2013, publicação da sumula em 07/03/2013)

Sendo assim, deve ser mantida a condenação imposta à apelante na sentença, de custeio da radioterapia e de reembolso dos valores gastos pelo apelado com procedimentos de diagnósticos, comprovados no documento de ordem nº 53, atualizados monetariamente desde o desembolso e acrescidos de juros moratórios contados da citação (relação contratual).

Contudo, assiste razão à apelante quando alega que o reembolso deve ser feito no limite de sua tabela, tal como previsto no art. 12, VI, da Lei 9.656/1998, aplicável analogicamente.

"Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

(...)

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;

(...)"

Mesmo que o atendimento em rede não credenciada tenha sido ocasionado por negativa irregular da operadora, sequer provada nesses autos, ela não pode ser compelida a arcar com mais do que se prontificou no ato da contratação, sob pena de desequilíbrio contratual.

Sendo assim, o cômputo do reembolso deve observar a tabela da UNIMED referente aos procedimentos listados nas ordens nos 12 e 53 - exame de ressonância magnética, exame de ultrassom com biópsia, exame de cintilografia óssea e serviços hospitalares -, não podendo ultrapassar o limite estipulado na sentença apelada, sob pena de reforma para pior.

Nessa linha:

"CIVIL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO REALIZADO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. REEMBOLSO DAS DESPESAS. INOVAÇÃO RECURSAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. RESSARCIMENTO DE ACORDO COM A TABELA PRATICADA PELO PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

-Em que pese ser devido o atendimento em entidade não credenciada ou referenciada pela operadora de saúde, é lícita a cláusula que limita o reembolso à tabela da prestadora de assistência à saúde, nos termos do art. 12, VI, da Lei 9.656/98.

(...)" (AgInt nos EDcl no AREsp 1417744/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019)

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS. LIMITES DA TABELA DO PLANO. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

-Nos termos do artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98, o reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde somente é admitido em casos excepcionais (situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada, entre outros), e nos limites da relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto. Precedentes.

-Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp 1395910/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 30/09/2019)

No que diz respeito ao fornecimento de medicamento, tenho que também assiste razão à apelante.

Restou demonstrado nos documentos de ordens nos 04 e 06 o que o medicamento Xoladex 3,6 mg não é essencial ao procedimento radioterápico, tratando-se de complemento no tratamento, a ser usado com aplicação de injeção a cada 28 dias, por dois a três anos.

Pelo que se extrai da cláusula 4.2 do contrato entabulado entre as partes, transcrita alhures, na avença não há previsão de fornecimento de medicamento, exceto em caso de internação.

Além disso, o medicamento pretendido pelo autor, ora recorrido, está disponível gratuitamente pelo Sistema Único de Saúde, como por ele afirmado em seu depoimento pessoal, fato também informado em estudo feito pelo NATIS - Núcleo de Avaliação de Tecnologia em Saúde do TJMG:

"Recomendação: O NATS recomenda o uso do Zoldadex (r), para o caso em questão. A gosserrelina (Zoladex (r)) é contemplado pelo SUS e pela Saúde Suplementar. Não são escopo desta avaliação os aspectos contratuais e de cobertura." (RT 6/2016 NATS).



Então, tratando-se de serviço complementar de saúde e de contrato que não prevê o custeio ou dispensação de fármaco, entendo não ser o caso de compelir a apelante a fornecer medicamento de uso contínuo, de alto custo, se a rede pública já o disponibiliza gratuitamente.

Por fim, no tocante ao dano moral, melhor sorte não assiste à apelante.

Como já dito, o CDC se aplica à relação contratual mantida entre as partes, devendo ser analisada a responsabilidade civil da apelada sob a ótica objetiva, conforme art. 14 do mesmo diploma legal.

A responsabilidade objetiva se configura independentemente da culpa, como leciona Carlos Roberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo:Saraiva, 2003, p. 21/22:

'Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).

Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta da ré, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do CC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se a ré não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpados, pois sua culpa é presumida.

Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.'

No caso da responsabilidade objetiva, basta que o autor comprove o dano e o nexo causal com a conduta do agente, ficando este com o ônus da prova contrária.

A Constituição Federal de 1988 previu o direito de ressarcimento por dano moral (art. 5º, V e X), que é conceituado da seguinte maneira:

"Para a caracterização do dano moral, é indispensável a ocorrência de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivíduo. Esses direitos são aqueles inerentes à pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissíveis, irrenunciáveis e não sofrerem limitação voluntária, salvo restritas exceções legais (art. 11, CC/2002). A título de exemplificação, são direitos da personalidade aqueles referentes à imagem, ao nome, à honra, à integridade física e psicológica.

Ademais, é indispensável que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar na esfera jurídica do homem médio e causar-lhe prejuízo extrapatrimonial. De modo algum pode o julgador ter como referência, para averiguação da ocorrência de dano moral, a pessoa extremamente melindrosa ou aquela de constituição psíquica extremamente tolerante ou insensível. (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol II, 7ª ed. Forense, Rio de Janeiro, pág. 316).

Conforme doutrina supratranscrita, o dano moral estará configurado sempre que a vítima experimentar uma dor, física ou moral, ou passar por situações humilhantes e vexatórias, ferindo sua dignidade e sua imagem. É preciso que o prejuízo causado seja de fato relevante, ultrapassando a fronteira do simples desconforto e do mero aborrecimento.

Na espécie, reconheço que o autor, ora recorrido, sofreu dano moral com a indevida negativa de cobertura de procedimento de emergência, necessário ao tratamento de doença grave que o acometeu, tratando-se de dano moral puro, in res ipsa, que não depende de qualquer prova outra.

Isso porque não se pode duvidar que o paciente que sofre de câncer e tem dores ininterruptas fica apreensivo com sua saúde e é normal que ele creia que sua família estará protegida de cobranças inesperadas, se mantém contrato antigo de plano de saúde justamente para custeio do tratamento.

Não se trata aqui de ausência de responsabilidade civil por mero descumprimento do contrato pela operadora, pois o segurado experimentou sofrimento considerável ao ver-se impedido de beneficiar-se do plano para custeio de procedimento indicado ao seu tratamento, sendo este caso de dano moral puro.

Registre-se que o diagnóstico da moléstia somente foi possível porque o apelado arcou com o custo dos exames negados pela apelante e ingressou com a presente ação para alcançar a liminar para realização da radioterapia.

Por ser assim, inegável o dano moral.

Nesse sentido já decidiu o STJ:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RADIOTERAPIA 3D. NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL.

RECONHECIMENTO.

-Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

-A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

-Na hipótese, tanto a doença quanto o seu tratamento possuem cobertura contratual, não havendo falar em interpretação equivocada do contrato, sendo necessária, portanto, a condenação em danos morais.

-Agravo interno não provido."(AgInt no REsp 1691365/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 21/11/2019)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RADIOTERAPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. NATUREZA ABUSIVA. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CABIMENTO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.AGRAVO NÃO PROVIDO.

-Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes.

-É possível a revisão do montante da indenização por danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame, pois o valor da indenização, arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), não é excessivo nem desproporcional aos danos sofridos - recusa do plano de saúde em custear Radioterapia à parte autora.

-Agravo interno a que se nega provimento."(AgInt no AREsp 1287709/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018)

Também há nexo causal entre o dano moral sofrido pelo segurado e a culpa presumida da operadora do plano, já que ela se negou a custear a radioterapia e os exames de diagnóstico indispensáveis ao êxito do tratamento indicado por profissional, para o qual havia cobertura contratada.

Assim sendo, configurada se mostra a responsabilidade civil da apelante de indenizar o segurado, razão pela qual a sentença deve ser mantida nesse ponto.

No pertinente ao valor da indenização por danos morais, entendo que a quantia deve ser fixada com atenção aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade exigidos pelo art. 944, do CCB e pelo STJ. Por ser assim, considerando as circunstâncias do caso concreto, principalmente o fato de que o tratamento ser emergencial, reconheço que a indenização no valor fixado na sentença, de R$4.000,00 (quatro mil reais), atende aos parâmetros legais, devendo ser acrescida de correção monetária pelos índices da tabela da CGJ/MG desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e de juros de mora de 1% ao mês, contado a partir da citação (art. 240 do CPC), por se tratar de relação contratual.

Ressalto que a reforma do termo inicial dos juros moratórios, não discutida expressamente nas razões de apelação, ora feita de ofício, não implica em julgamento extra ou ultra petita, por se tratar de tema de ordem pública.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ALTERAÇÃO DOS TERMOS INICIAIS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

-Os juros de mora e a correção monetária constituem matéria de ordem pública, razão pela qual a alteração dos respectivos termos iniciais de ofício não configura reformatio in pejus.

-Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1394554/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 21/09/2015)

Ipso facto, tenho que as razões recursais devem parcialmente ser acolhidas.



Em face do exposto, REJEITO A PRELIMINAR de falta de interesse de agir e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para afastar a condenação imposta à ré, ora recorrente, de arcar com o custo do medicamento Zoladex; fixar o termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre a indenização na data da citação; e determinar que o reembolso ao autor, ora recorrido, dos valores pagos pelos procedimentos indicados nos documentos de ordens nos 12 e 53, seja limitado à tabela de procedimentos da UNIMED, não podendo ultrapassar a quantia fixada na sentença, sob pena de reforma para pior.

Custas recursais, 30% pelo apelado e 70% pelo apelante, observado o art. 98, § 3º, do CPC quanto ao primeiro.

Consoante comando do art. 85, § 11, do atual CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais que serão pagos pela ré/apelante em favor do autor/apelado de 10% para 11% sobre o valor da condenação.

Diante da sucumbência do autor em 2º grau, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios recusais em favor do patrono da ré, no importe de R$200,00, com suspensão da cobrança.

É como voto.



DES. CLARET DE MORAES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. VALÉRIA RODRIGUES QUEIROZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO."
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