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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10080180033609001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - TESE PRELIMINAR - ILEGALIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO PROBATÓRIO HÍGIDO E SUFICIENTE - REDUÇÃO DA PENA E RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - PEDIDOS PREJUDICADOS - DE OFÍCIO: AFASTAMENTO DA NATUREZA HEDIONDA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. A tentativa do acusado de esconder a droga justifica a leitura posterior do mandado de busca e apreensão, diante da situação de flagrante delito. A ausência de testemunha civil quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão configura mera irregularidade e, consequentemente, não gera nulidade. Se as provas permitirem afirmar que o entorpecente apreendido pertencia aos réus e se destinavam a terceiros, a manutenção da condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/06 é imperiosa e resta impossível absolvição. Restam prejudicados os pedidos de redução da pena e de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se a pena já tiver sido fixada no mínimo legal na sentença e se já tiver sido reconhecida a minorante. O delito do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não é hediondo ou equiparado, mas delito comum.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0080.18.003360-9/001 - COMARCA DE BOM SUCESSO - APELANTE (S): NAIANNI SÁDILA ALEXANDRE BORGES, TIAGO VINICIUS FALEIRO MAGALHÃES - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO COM ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.

DES. FLÁVIO BATISTA LEITE

RELATOR.





DES. FLÁVIO BATISTA LEITE (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação interposta por NAIANNI SÁDILA ALEXANDRE BORGES e TIAGO VINÍCIUS FALEIRO MAGALHÃES, que foram denunciados como incursos nas iras do artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico).

Conforme relatado na denúncia:

(...) 1.º fato:

Consta do incluso inquérito policial que, em data que não se pode precisar, mas anterior a novembro de 2018, no município de Santo Antônio do Amparo/MG,

nesta Comarca de Bom Sucesso/MG, os denunciados Naianni Sádila Alexandre Borges e Tiago Vinicius Faleiro Magalhães, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, associaram-se para o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas.

2º fato:

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 22 de novembro de 2018, por volta de 16h30, na rua Alcides Aguiar, bairro São Miguel Arcanjo, município de Santo Antônio do Amparo (MG), nesta comarca, os denunciados Naianni Sádila Alexandre Borges e Tiago Vinicius Faleiro Magalhães, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, guardavam, tinham em depósito, sem autorização, para fins de tráfico, 61 (sessenta e uma) unidades de Cannabis sativa L., droga popularmente conhecida como maconha, pesando 150,98g (cento e cinquenta gramas e noventa e oito centigramas), 01 (uma) barra de Cannabis sativa L., pesando 478,85g (quatrocentos e setenta e oito gramas e oitenta e cinco centigramas), outras 02 (duas) porções maiores da mesma droga, pesando 26,04g (vinte e seis gramas e quatro centigramas) e 01 (um) papelote de Erythroxylum coca, vulgarmente conhecida como 'cocaína', pesando aproximadamente 0,58 g (cinquenta e oito centigramas), substâncias capazes de causar dependência física e psíquica, proscritas em todo território nacional, consoante art. 66 da Lei 11.343/06 e Portaria SVS/MS nº 344/98, atualizada pela RDC n. 13/10/SVS/MS.

Consoante se apurou, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo desta Comarca, a polícia militar dirigiu-se até a residência dos denunciados e, procedidas as buscas, logrou apreender as drogas junto ao cesto de lixo ao lado do vaso sanitário, em cima mesa e no interior de um armário localizados na cozinha, no bolso de um embornal encontrado em um dos quartos do imóvel e em uma bolsa de mão pequena usada por mulher localizada no quarto dos denunciados. Além disso, foram apreendidos 03 (três) pinos usados para o comércio de cocaína, a quantia em dinheiro correspondente a R$112,70 (cento e doze reais e setenta centavos) e 03 (três) telefones celulares. (sic, fls. 01D/03D).

A denúncia foi recebida em 06/02/2019 (fls. 131/132).

Finda a instrução criminal, o juiz julgou parcialmente procedente a denúncia e absolveu os acusados do crime de associação para o tráfico, mas os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado às penas idênticas de 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, substituída por prestação pecuniária de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade, e ao pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Aos réus foi concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 180/190).

A sentença foi publicada em 02/04/2019 (fl. 191).

A defesa de Naianni Sádila e de Tiago Vinicius apelou e, nas razões de fls. 222/232, requereu, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas nos autos diante dos vícios no cumprimento de mandado de busca e apreensão. No mérito, requereu a absolvição dos acusados ou a redução das reprimendas.

Nas contrarrazões de fls. 233/235-v, o Parquet pugnou pelo desprovimento dos recursos, com o que concordou a d. Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 240/251).

Esse é, em síntese, o relatório.

Passo ao voto.

Presentes seus pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço dos recursos.

TESE PRELIMINAR - ILICITUDE DAS PROVAS.

Sustenta a defesa a nulidade das provas produzidas nos autos diante de vício no cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Data vênia, sem razão.

De acordo com a prova dos autos, pesava contra os acusados diversas denúncias pela prática de tráfico de drogas. Diante disso, foi expedido mandado de busca e apreensão para ser cumprido na residência do casal. Assim que viu os policiais, que lhe informaram estar no local para cumprir o mandado, Tiago Vinicius correu para o banheiro, o que gerou a suspeita de que ele havia ido esconder drogas.

Em face disso, um dos policiais correu em sua direção, enquanto os demais cientificaram Naianni Sádila, que estava na cozinha, sobre o teor do mandado de busca e apreensão.

Ressalte-se que a suspeita se confirmou com a apreensão da maioria dos entorpecentes no lixo do banheiro.

Portanto, diversamente do que sustenta a defesa, a leitura posterior do mandado se justificou pela tentativa do acusado de tentar se desfazer das drogas, o que tornou legítima a atuação dos policiais diante da situação de flagrância.

Destaco que o ordenamento jurídico autoriza até mesmo o emprego de força quando o investigado reagir contra o cumprimento do mandado, conforme preveem os §§ 3º e 4º do artigo 245 do Código de Processo Penal.

Da mesma forma, não há que se falar em nulidade diante da presença tardia de testemunha civil, que chegou depois da apreensão das drogas, porquanto até mesmo a ausência de testemunha no cumprimento do mandado de busca e apreensão configura mera irregularidade e, consequentemente, não gera a nulidade do ato.

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais e o Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - RELAXAMENTO EM RAZÃO DA DEMORA NA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA - ALEGAÇÃO SUPERADA - AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS CIVIS NA DILIGÊNCIA DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - MERA IRREGULARIDADE - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR DO PACIENTE - ORDEM DENEGADA. 1. A demora na conversão da prisão em flagrante em preventiva não é suficiente para o relaxamento da custódia cautelar, tratando-se, na realidade, de mera irregularidade. 2. A ausência de testemunhas ou vizinhos quando da diligência realizada na residência do autuado não possui o condão de nulificar o APFD lavrado em desfavor do paciente. 3. Não merece ser acolhida a alegação de ausência de fundamentação, se a il. Magistrada a quo converte a prisão em flagrante do paciente em preventiva após destacar a presença de prova da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria. 4. Presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a manutenção da segregação provisória é medida que se impõe. V.V. Demonstrada a delonga excessiva na observância do art. 310, do CPP, deve ser a prisão relaxada e restituída a liberdade ao custodiado. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.19.108209-8/000, Relator (a): Des.(a) Eduardo Machado , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/09/2019, publicação da sumula em 17/09/2019 - negritei)



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA COLHIDA. ILEGALIDADES NÃO EVIDENCIADAS. "1. Em casos de crimes permanentes, não se faz sequer necessária a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito à autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa, como no caso em questão, apreendendo a substância entorpecente nele encontrada."2. Por ser dispensada a expedição do mandado de busca e apreensão, também não há de se falar em sua nulidade, por descumprimento do disposto no art. 245, § 7.º, do Código de Processo Penal. "3. Ordem denegada. (HC 122.937/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 13/04/2009).



Por fim, não merece guarida a alegação de que o mandado de busca e apreensão foi cumprido fora do prazo, porquanto ele foi expedido em 05/11/2018 e foi cumprido em 22/11/2018, e poderia ser cumprido no prazo 30 dias (mandado de fl. 31).

Assim, não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada na residência dos apelantes.

MÉRITO - ABSOLVIÇÃO.

Busca a defesa a absolvição dos acusados sob o argumento de que a prova dos autos é insuficiente para lastrear a condenação.

Data vênia, sem razão.

A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 02/07), pelo auto de apreensão (fl. 12), pelos laudos toxicológicos preliminares e definitivos (fls. 13/16 e 98/105), pelo boletim de ocorrência (fls. 21/28) e pelo mandado de busca e apreensão (fl. 31).

A autoria também é inconteste.

Extrai-se do auto de prisão em flagrante que policiais foram à residência dos acusados para cumprir mandado de busca e apreensão diante da investigação preliminar que dava conta que eles, companheiros, vendiam drogas em sua residência. Durante as buscas na casa, os policiais apreenderam cerca de 650g de maconha e uma porção de cocaína (0,58g), bem como três pinos comumente utilizados para embalar cocaína, três aparelhos celulares e R$ 112,70.

É o que se extrai dos depoimentos prestados na delegacia e em juízo pelos policiais militares Matheus Hermano Silva, Gabriel de Andrade Carvalho e Amauri José Sandi (fls. 02/05 e audiência audiovisual - CD de fl. 163).

Naianni Sádila, por sua vez, negou na delegacia e em juízo a prática do delito, bem como negou saber da existência de droga em sua residência (fl. 06 e audiência audiovisual - CD de fl. 163). E Tiago Vinicius, nas duas oportunidades em que foi ouvido, exerceu o seu direito de permanecer em silêncio (fl. 07 e audiência audiovisual - CD de fl. 163).

A despeito da negativa de Naianni Sádila, as provas dos autos evidenciam sem sombra a prática do comércio espúrio pelo acusados. Isso porque pesava contra eles diversas denúncias sobre a prática da venda de drogas em sua residência, o que se confirmou com a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes.

Aliado a isso, assim que percebeu a presença dos policiais, Tiago Vinicius tentou esconder os entorpecentes, que foram encontrados, em sua maioria, no lixo do banheiro. Outras porções foram encontradas na mesa e no armário da cozinha e numa bolsa de mão feminina.

Ademais, a despeito de nenhum dos acusados trabalhar, foi encontrada em sua residência R$ 112,70 e três aparelhos celulares, cuja procedência licita não restou demonstrada.

Pelo exposto e à luz do princípio da livre apreciação da prova, entendo que as drogas apreendidas pertenciam aos acusados e se destinavam a terceiros, motivo pelo qual mantenho a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

dosimetria da pena.

Relativamente à reprimenda, pugna a defesa pela redução das penas-base e intermediárias, bem como pela aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Não obstante, falta-lhe interesse recursal, porquanto as penas basilares foram impostas no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), patamar que ficou mantido na segunda fase da dosimetria da pena diante da ausência de atenuante e agravante. E, na terceira fase, o sentenciando reconheceu o privilégio aos acusados, que resultou na redução das penas em 1/2, fração que entendo adequada diante da grande quantidade de maconha apreendida e da natureza altamente nefasta da cocaína, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

Pelo mesmo motivo (natureza e quantidade de droga), mantenho o regime prisional semiaberto para o cumprimento inicial da pena.

Destaco que mantenho a substituição da pena corporal, a despeito de entender que o benefício não era suficiente para a prevenção e repressão do delito, em obediência ao princípio do ne reformatio in pejus.

ALTERAÇÕES DE OFÍCIO.

Por outro lado, é necessário afastar a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas privilegiado, para atender ao entendimento pacificado nos tribunais superiores.



EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118533, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)



PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS.

CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria"contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa."(Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. (Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MAIRA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016)



Portanto, reconheço de ofício a natureza comum ao delito do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

DISPOSITIVO.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso. De ofício, afasto a natureza hedionda do crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Sem custas recursais diante da alteração promovida de ofício.



DES. WANDERLEY PAIVA (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. KÁRIN EMMERICH - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO COM ALTERAÇÃO DE OFÍCIO."