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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10313120006637002 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10313120006637002 MG
Publicação
14/02/2020
Julgamento
6 de Fevereiro de 2020
Relator
Alberto Henrique
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO REVISIONAL - CDC - INCIDENCIA - JUROS REMUNERATÓRIOS - AUSENCIA DE ABUSIVIDADE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - LEGALIDADE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ILEGALIDADE - TARIFA DE CADASTRO - LEGALIDADE - TARIFA DE SERVIÇO DE TERCEIROS - ILEGALIDADE - REPETIÇÃO DO INDÉBITO: No que atine aos juros, a posição dominante é que as instituições financeiras não estão sujeitas às taxas de juros previstas no Decreto nº. 22.626/33, mas àquelas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional, a teor do disposto no art. , VI e IX, da Lei nº. 4.595/64. É lícita a capitalização mensal de juros nos contratos bancários celebrados a partir de 31.03.2000 (MP 1.963-17, atual MP nº 2.170-36), desde que pactuada. No que tange a comissão de permanência, necessário destacar que a sua cobrança, à taxa média de mercado, não é ilegal, conforme Resolução 1.129/86 do BACEN, desde que limitada aos encargos previstos no contrato (correção monetária, juros e multa). O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, em sede de recurso repetitivo, assentou o entendimento segundo o qual é legítima a cobrança da tarifa de cadastro, desde que haja previsão no contrato, o que ocorreu, na espécie. Deve ser considerada ilegal a cobrança da tarifa de serviço de terceiro, se não existe a comprovação de que os serviços foram feitos.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0313.12.000663-7/002 - COMARCA DE IPATINGA - 1º APELANTE: JOSÉ BENETIDO ALVES - 2º APELANTE: BANCO ITAUCARD S/A - APELADO (A)(S): BANCO ITAUCARD S/A, JOSÉ BENETIDO ALVES

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O SEGUNDO VOGAL E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

DES. ALBERTO HENRIQUE

RELATOR.





DES. ALBERTO HENRIQUE (RELATOR)



V O T O

Trata-se de dois recursos de apelação, o primeiro interposto por JOSÉ BENETIDO ALVES e o segundo interposto por BANCO ITAUCARD S.A, nos autos da Ação de Revisão de Contrato, buscando a reforma da r. sentença de fls.121/123verso, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inicias para condenar a requerida a restituir ao autor os valores de R$ 1.548,00, correspondente à despesa de serviço de terceiros, devendo incidir sobre ele correção monetária desde o pagamento e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Por fim, como a parte ré decaiu em parte mínima do pedido, a parte autora foi condenada a arcar com as custas processuais e honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade, eis que lhe foram deferidos os benefícios da justiça gratuita.

Apela JOSÉ BENETIDO ALVES, fls. 125/139, buscando a reforma da r. sentença, para que seja declarado nulas as cláusulas contratuais abusivas e extorsivas, sob a alegação de existir a capitalização mensal de juros e, ainda de ser ilegal a cobrança de juros remuneratórios acima da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, bem como de ser indevida a cobrança da comissão de permanência cumulada com juros remuneratórios, moratórios multa e correção monetária. Afirma também ser ilegal a cobrança da tarifa de cadastro (TC). Dessa forma, busca que lhe seja deferido o direito de repetição de indébito em dobro das quantias excessivamente pagas. Por fim, requer seja redistribuído o ônus da sucumbência e as custas processuais, atribuindo-se o percentual total de pagamento sobre a segunda apelante.

Ausência de preparo por estar sob o pálio da Justiça Gratuita.

Contrarrazões ofertadas, às fls.149/151;

Já a segunda apelante, BANCO ITAUCARD S.A, sustenta ser legal a cobrança do Serviço de Terceiros, devendo, pois ser reformada a sentença nesse sentido. Por fim, requer haja inversão da sucumbência.

Preparo comprovado em fl. 146/147

Contrarrazões ofertadas em fl. 152/154

É o relato.

Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a analisa-los conjuntamente.

Devo inicialmente ressaltar a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos bancários. Hoje a matéria é pacificada não encontrando a restrição de outrora, tendo sido até sumulada:



Súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

E mais:

"Agravo Regimental. Recurso Especial. Contrato Bancário. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Inversão do ônus da prova. 1. Os serviços prestados pelos bancos a seus clientes estão garantidos pela lei de defesa do consumidor, em especial as cadernetas de poupança e os contratos tipicamente bancários de concessão de crédito, em suas diversas formas: mútuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para exportação, contratos de câmbio, empréstimos para capital de giro, abertura de crédito em conta-corrente e abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero (REsp nº 106.888/PR, Segunda Seção, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 5/8/02). 2. A hipossuficiência do autor foi aferida pelas instâncias ordinárias através da análise das circunstâncias do caso concreto, o que não foi alvo de ataque no momento oportuno. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 671866 / SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. em 22/02/2005) "

Frise-se, outrossim, que o art. 3º, § 2º, do Código Consumerista dispõe, expressamente, que entre as atividades consideradas como serviço encontram-se as de natureza bancária, creditícia e financeira.

Diante desta constatação, depreende-se que ao magistrado é conferida a possibilidade de rever as cláusulas abusivas procedendo-se à sua revisão, relativizando o princípio do"pacto sunt servanda", a teor do disposto no art. 51, do CODECON e art. 170, V, da Constituição Federal.

Não obstante tal disposição, as abusividades devem ser apontadas pela parte, já que não é dado ao magistrado conhecer de ofício, consoante determina a súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça:"Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".

Em relação ao primeiro apelo, alega o primeiro apelante serem ilegais as cobranças dos juros remuneratórios pactuados, bem como a capitalização de juros, a comissão de permanência cumulada com juros remuneratórios, moratórios multa e correção monetária e, por fim, a cobrança da tarifa de cadastro (TC), devendo, portanto, serem restituídas em dobro, acrescidos de correção monetária e juros legais, conforme expõe o art. 42, parágrafo único do CDC.

Portanto, no que tange a cobrança de juros remuneratórios, alega o apelante ter sido cobrado acima da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central. Ocorre que a posição predominante é a de que as instituições financeiras não estão sujeitas as taxas de juros previstas no Decreto nº 22.626/33 e sim àquelas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), conforme dispõe o Art. , VI e IX, da lei nº 4.595/64.

Nesse mesmo sentido, vejamos o que dispõe a Súmula 596, STF:



"As disposições do Decreto nº. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional".



Portanto, somente será possível a redução da taxa de juros quando se verificar, no caso concreto, a flagrante abusividade por parte da instituição financeira, o que aqui não ocorre, porque a taxa de juros mensal, segundo o contrato de fl.70, é de 2,36%, o que não demonstra abusividade, razão pela qual deve ser conservada a taxa de juros pactuada, mantendo assim a sentença a quo nesse sentido.

Quanto à capitalização dos juros, sabe-se que, desde que pactuada, é lícita a capitalização de juros nos contratos de financiamento celebrados a partir de 31.03.2000 (MP 1.963-17 e MP nº 2.170-36).

Vinha me posicionando pela suspensão da eficácia daqueles dispositivos legais, pelo fato de ser a Medida Provisória 2.170-36, de 2001, objeto de ADI 2316, ainda não julgada, conforme corroborado pelo informativo nº. 413 do Supremo Tribunal Federal:



"Informativo 413 (ADI-2316) Cobrança de juros Capitalizados - Retomado julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL contra o art. 5º, parágrafo único da Medida Provisória 2.170-36/2001, que admitem, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano - v. Informativo 262. O Min. Carlos Velloso, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, Min. Sydney Sanches, que deferiu o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI 2316 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, 15.2.2005". (ADI-2316).

Entendia este Relator que ainda não se poderia afirmar que se a capitalização fosse pactuada, seria admitida em nosso ordenamento jurídico, visto que se encontrava em análise a inconstitucionalidade do referido diploma legal pela Corte Suprema.

No entanto, após verificar o teor dos artigos 10 e 11, parágrafo 2º, da Lei 9868/99 - que regulamenta o processo e julgamento da ação direta de constitucionalidade, ADI - para que haja a suspensão da controvérsia deveria aquele Tribunal Maior conceder liminar, através da maioria absoluta dos seus membros para que houvesse a suspensão da eficácia da Lei, o que ainda não ocorreu.

Assim sendo, mudando de posicionamento, entendo legal a capitalização mensal de juros nos contratos bancários firmados após a edição daquelas Medidas Provisórias, desde que assim pactuados.

In casu, extrai-se do contrato firmado entre as partes, que os juros contratados são, respectivamente, de 2,36% ao mês e de 32,82% ao ano, assim, comparando-se a taxa mensal de juros e a anual, é de se concluir pela previsão expressa da capitalização de juros em comento, afigurando-se possível a prática combatida.

No que diz respeito à incidência de Comissão de Permanência, ressalto que sua cobrança é admitida durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo BACEN, limitada ao percentual contratado, não sendo potestativa a previsão desta Cláusula Contratual, de acordo com a Súmula 294 do STJ. E, mesmo quando pactuada, só deve ser mantida se não for cumulada com a correção monetária, os juros moratórios ou a multa contratual (Súmula 30 do STJ).

Contudo, no Recurso Especial n. 1.058.114/RS, julgado sob a ótica de recurso repetitivo, tal entendimento foi modificado por aquela Corte, que passou a entender que a comissão de permanência não mais está limitada à taxa de juros pactuada para o período de normalidade, mas, sim, à soma de tal encargo (juros remuneratórios pactuados) com a multa e juros moratórios contratados, a primeira limitada a 2% e os demais limitados a 12% ao ano.

Assim, verifica-se que a cláusula 18 do contrato (fl. 71), que prevê os encargos em razão da inadimplência, não está em consonância com o entendimento acima citado, prevendo a incidência de juros moratórios de 0,49% ao dia, capitalizados na periodicidade do subitem 3.10.3, juntamente com multa de 2%.

Desse modo, a comissão de permanência deve ser limitada à soma dos juros remuneratórios pactuados para o período de normalidade, correspondente à taxa praticada no contrato (2,36% ao mês), os quais poderão ser cumulados com a multa moratória de 2% e juros de 1%.





Por fim, em relação a tarifa de cadastro, do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, em sede de recurso repetitivo, sua cobrança é legal apenas na primeira contratação entre as partes, devendo isto ser previsto no contrato. No presente caso, tal tarifa se encontra prevista, conforme se verifica em doc. 70, sendo ela cobrada no valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).

Dessa forma, conclui-se que não há falar em restituição dos valores, visto que para que isso ocorra necessário se faz o pagamento, por parte do primeiro apelante, daquilo que não era devido, conforme expor o Art. 876, CC, hipótese essa que não se configura no presente caso.

Já em relação ao segundo apelo, afirma a instituição financeira apelante ser legal a cobrança do Serviço de Terceiros.

Essa tarifa se trata de um custo inerente à atividade da instituição financeira não podendo, portanto, ser este encargo transferido ao consumidor, o tema foi recentemente julgamento pelo STJ do Tema 958, nos autos do REsp 1.578.553/SP, quando se consignou que tal serviços só pode ser cobrado se a Financeira comprovasse que foram efetivamente prestados. Caso contrário se vinga a tese da apelante.

Conforme o julgado supramencionado, a cobrança dessa tarifa tem a sua legalidade atrelada à comprovação acerca da efetivação da prestação do serviço e o controle da onerosidade excessiva.

Ocorre que a instituição financeira não juntou aos autos nenhum documento que comprovasse a efetiva prestação desse serviço, cobrado no valor de R$ 1.548,00, sendo, portanto, necessário manter a sentença que reconhecer a ilegalidade de tal cobrança, bem como a sua restituição na forma simples.

Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, para determinar que incida a cobrança de comissão de permanência limitada à soma dos juros remuneratórios pactuados para o período de normalidade, correspondente à taxa praticada no contrato, os quais poderão ser cumulados com a multa moratória de 2% e juros de 1% e NEGO PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

Em relação aos honorários advocatícios, condeno as partes a pagar 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, na proporção de 80% para o autor e 20% para o réu. Custas na mesma proporção, observada a gratuidade do autor.

É o voto.





DES. ROGÉRIO MEDEIROS - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA



Peço vênia ao douto Relator para dele divergir, no que diz respeito à solução proposta para o tópico" comissão de permanência ", pois não há na inicial qualquer questionamento da cobrança de juros moratórios.



No meu entendimento, embora ambos sejam encargos da mora, a comissão de permanência não se confunde com os juros moratórios. E de fato não há inicial qualquer pedido de revisão da taxa de juros de mora prevista no contrato.



Deve ser observada, no caso, a vedação contida no enunciado da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.



Então, entendo a declaração de abusividade dos juros moratórios não pode ocorrer no julgamento do pedido de declaração de nulidade da contratação de comissão de permanência, pois isso importaria, data venia, em violação do entendimento consolidado na supracitada súmula.



Nos demais tópicos, acompanho o douto Relator, ressalvando apenas o meu entendimento pessoal a propósito de que os juros compostos contratados pelas partes não significam a prática de anatocismo, conforme venho decidindo, bem como do fundamento para a declaração de ilicitude da tarifa de terceiro, pois entendo que ela decorre do fato de não ter sido especificado qual foi o serviço prestado.







Feitas tais considerações, NEGO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.



É como voto.

DES. JOSÉ DE CARVALHO BARBOSA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NEWTON TEIXEIRA CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O SEGUNDO VOGAL E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO"
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