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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10621030022613001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MUNICÍPIO DE SÃO GOTARDO - OBRA PÚBLICA - SERVIÇOS DE REDE DE IMPLANTAÇÃO DE ÁGUAS PLUVIAIS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- INOCORRÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA) INDISPENSÁVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DE ATO ÍMPROBO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - SENTENÇA REFORMADA. Segundo o STJ "O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa)" (REsp 1257150/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, p. 17-9-2013). Tendo em conta que a obra objeto dos autos foi concluída, sem prova de prejuízo, a sentença deve ser reformada e os pedidos iniciais julgados improcedentes.

V.V.P. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -IMPLANTAÇÃO DE REDE PLUVIAL - MEDIÇÃO QUE ATESTA A CONCLUSÃO DA OBRA EM DESACORDO COM A REALIDADE - INOBSERVÂNCIA DO CONVÊNIO FIRMADO, DO EDITAL DE LICITAÇÃO E DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - SUBLOCAÇÃO - UTILIZAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS - CONDUTA TIPIFICADA NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92 - PENALIDADES - DOSIMETRIA - OBRAS CONCLUÍDAS NO CURSO DA AÇÃO - MULTA CIVIL - RAZOABILIDADE E ADEQUAÇÃO. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), ao dar efetividade ao disposto no § 4º do artigo 37 da Constituição da República, define três espécies de atos ímprobos. No artigo 10, os que causam prejuízo ao erário público e, no artigo 11, os que violam os princípios da Administração. Na hipótese dos autos, houve flagrante descumprimento à legislação federal e aos termos do convênio, do edital de licitação e do contrato administrativo firmado, o que se deu de forma consciente pelos requeridos, possibilitando o pagamento adiantado de obra sem que a mesma fosse finalizada, a subcontratação em regime no qual tal era expressamente vedado e a utilização de servidores municipais. O elemento subjetivo das condutas, no caso, deve ser apurado pela demonstração da ausência de boa-fé objetiva no cumprimento dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, sendo certo que todos tinham ciência de que as obras não haviam sido concluídas, mas, mesmo assim, agiram como se estivessem, o que somente não culminou em dano ao erário diante do seu término no curso do presente processo. Ao cominar a sanção por prática de ato de improbidade administrativa, deve o Julgador analisar a lesividade e a reprovabilidade da conduta de cada requerido, o elemento volitivo e a consecução do interesse público. Tendo em vista o término das obras no curso do processo, a condenação dos requeridos ao pagamento de multa civil revela-se consentânea com o princípio da proporcionalidade e adequada à finalidade da norma e às peculiaridades do caso concreto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0621.03.002261-3/001 - COMARCA DE SÃO GOTARDO - 1º APELANTE: VECOL TERRAPLANAGENS PAVIMENTACOES LTDA - 2º APELANTE: PONTUAL ENGENHARIA COM LTDA - 3º APELANTE: GILBERTO DE OLIVEIRA CANDIDO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, MUNICÍPIO DE SÃO GOTARDO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO PROFERIDO PELO 1º VOGAL.

DES. AUDEBERT DELAGE

RELATOR.





DES. AUDEBERT DELAGE (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recursos de apelação interpostos, respectivamente, por Vecol Terraplanagens Pavimentações Ltda. (primeira), Pontual Engenharia e Comércio Ltda. (segunda) e por Gilberto de Oliveira Cândido (terceiro) contra a r. sentença de fls.1.051/1.055-TJ, que, em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para: a) decretar a suspensão dos direitos políticos de Gilberto de Oliveira Cândido, por cinco anos; b) fixar multa devida aos réus Gilberto de Oliveira Cândido, Vecol Terraplanagens Pavimentações Ltda. e Pontual Engenharia e Comércio Ltda., no valor de duas vezes o dano; c) proibir os réus Gilberto de Oliveira Cândido, Vecol Terraplanagens Pavimentações Ltda. e Pontual Engenharia e Comércio Ltda., de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de cinco anos.

Ao final, condenou os réus ao pagamento das custas processuais na proporção de 1/3 para cada um.

Em suas razões recursais acostadas às fls.1.326/1.329-TJ, a Vecol Terraplanagens Pavimentações Ltda., suscita preliminares de nulidade de sentença por ausência de fundamentação e sentença ultra-petita.

No mérito, aduz que inexiste no caso concreto a presença de qualquer conduta dolosa ou culposa capaz de ensejar a condenação por ato de improbidade administrativa. Reputa que, "apesar do atraso na conclusão das obras, a sua intenção sempre foi de concluí-las, tanto que assim o fez, demonstrando exatamente o contrário do que concluiu a sentença." Acrescenta que não restou comprovado nos autos que tenha obtido qualquer proveito patrimonial com as condutas tidas como ímprobas, já que houve conclusão das obras para qual foi contratada.

Por sua vez, às fls.1.091/1.118-TJ, apela a Pontual Engenharia e Comércio Ltda., suscitando, incialmente, a prescrição das sanções acessórias, além de preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Na questão de fundo, alega que, in casu, não restou configurado atos de improbidade administrativa conforme disciplina o art. 10 da Lei nº 8.429/92.

Pondera que "a aplicação das sanções nos casos em que se alega prejuízo à Administração (art. 10) exige prévia averiguação de existência de dano. Todavia, não é o que se extrai do substrato fático contido nos autos e da própria sentença recorrida." Esclarece que, "jamais agiu motivada por má fé ou intuito de beneficiar ou enriquecer ilicitamente a terceira requerida, mas sim viabilizar a conclusão das obras, sem embaraços na prestação de contas."

Afirma que, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei de improbidade administrativa tem por finalidade punir os atos lesivos ao patrimônio público que decorram de atuação direcionada a este fim, e não condutas que tenham sido praticadas por administradores inábeis, sem a comprovação de dolo, má-fé, ou ao menos culpa.

No tocante as penalidades aplicadas, aduz ser "incongruente aplicar-se a sanção por improbidade do art. 10, em uma situação que se reconheceu que não há o que devolver, porque a reparação ao erário foi levada a efeito antes mesmo da citação dos réus para apresentar a contestação, em circunstância comprovada de que a execução da obra de forma integral e em tempo oportuno não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade dos réus."

Por fim, pelo princípio da eventualidade, requer a redução da multa civil aplicada.

A seu turno, Gilberto de Oliveira Cândido, em suas razões recursais de fls.1.121/1.161-TJ, aponta prescrição das sanções acessórias. Suscita, ainda, preliminar de nulidade da decisão de fl.946, além de preliminar de inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos.

No mérito, bate-se pela reforma da sentença, sob o argumento de que não há nenhuma prova de superfaturamento, prejuízo ao erário, ou vantagem auferida pelos réus em razão dos fatos trazidos na inicial.

Alega que o boletim de ocorrência colacionado às fls.1.010/1.019, atesta que a terceira ré foi impedida de concluir as obras por culpa exclusiva da administração que o sucedeu.

Defende que "tivesse o apelante mal intencionado para com a destinação de recursos públicos e beneficiado a terceira requerida, por certo a empresa ré não teria jamais buscado por inúmeras vezes concluir a obra." Afirma que o STJ, reiteradamente, vem se posicionando no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade."

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de Minas Gerais às fls. 1.165/1.193-TJ e pelo Município de São Gotardo às fls. 1.195/1.201-TJ.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, com vista dos autos, manifestou-se às fls. 1.212/1.213-TJ, pelo desprovimento dos recursos.

De início, cumpre consignar que, de acordo com o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do AgInt no AgInt no AREsp 520.897/MG (Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 14/08/2018), no caso de ações de improbidade administrativa, apenas se sujeitam a remessa necessária as sentenças de improcedência, eis que nas decisões de procedência parcial já ocorreu reconhecimento do ato ímprobo, inexistindo atrelamento do magistrado com as sanções balizadas na petição inicial.

Assim sendo, considerando que a sentença proferida nestes autos foi de parcial provimento, conheço dos recursos de apelação, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

Antes de adentrar no mérito, passo ao enfrentamento das preliminares aventadas nas razões recursais.



1 - DA PRESCRIÇÃO DAS SANÇÕES ACESSÓRIAS



No tocante à prescrição, o texto constitucional (art. 37, § 5º, CF/88) faz distinção entre dois prazos prescricionais em face da ocorrência de dano ao erário decorrente de ato ilícito, a saber: a) o da pretensão punitiva [1ª parte] e b) o da pretensão ao ressarcimento do prejuízo causado [2ª parte].

À apuração e à punição do ilícito, a CF/88 remete a disciplina ao ordenamento infraconstitucional, enquanto ao ressarcimento dos cofres públicos, este diploma estabelece a imprescritibilidade, situação excepcionalíssima, justificada em razão da indisponibilidade do interesse público. O ressarcimento não possui caráter punitivo, mas sim obrigacional e não prescreve, não se confundindo com sanção, que tem caráter punitivo e é prescritível.

Segundo entendimento do STJ (Re nº1.069.779/SP - Rel. Ministro Herman Bejamin) o art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções disciplinadas na primeira parte do § 5º do art. 37 da Carta Magna.

Nesse sentido, também é o entendimento deste Sodalício:



"A teor do disposto no § 5º, do art. 37, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, as pretensões de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, sendo que, tão-somente as sanções se submetem à prescrição quinquenal prevista no artigo 23, I, da lei 8.429/92."

(Apelação Cível nº 1.0439.04.030894-2/001, TJMG, Relatora Desª. Maria Elza, julgado em 03/02/2011).



"Nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição da República, a prescrição estabelecida por lei só ocorrerá nos casos das sanções disciplinares (primeira parte do referido parágrafo), e não para o ressarcimento dos danos causados (segunda parte do aludido texto legal), sendo, nesse caso, imprescritível o direito de ação."

(Apelação Cível nº 1.0183.07.132797-1/001, TJMG, Relator Des. Eduardo Andrade, julgado em 16/06/2009).



Analisando as nuances do caso concreto, tenho que não há se falar em prescrição das sanções acessórias, eis que não transcorreu lapso superior a cinco anos entre o encerramento do mandato do réu Gilberto de Oliveira Cândido em 31/12/2000 e o ajuizamento da ação em 04/12/2001.

Sendo assim, rejeito a preliminar.



2- DA NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO



No tocante a preliminar de nulidade de sentença, sob a alegação de falta de fundamentação, também deve ser rejeitada, tendo em vista que restou atendido no caso concreto o disposto no art. 93, IX da Constituição Federal, já que é possível extrair os fundamentos que formaram o convencimento do magistrado, ao julgar parcialmente procedente a presente ação.

Nesse sentido, cito a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:



"Somente é nula a decisão que não contém fundamentação, não padecendo deste vício aquela que, embora tenha sido apresentada de forma concisa, possibilitou à parte recorrer amplamente quanto à matéria nela enfocada." (Agravo nº 1.0024.03.061404-4/001, TJMG, Relator Des. Edilson Fernandes, julgado em 08/06/2004).



Rejeito, assim, a preliminar.



3 - DA SENTENÇA ULTRA-PETITA



Em sede de preliminar, suscitou a primeira apelante a ocorrência de julgamento ultra-petita, ao argumento de que o d. Magistrado condenou a Vecol ao pagamento de duas vezes o valor do dano, sendo que sequer há na exordial pedido nesse sentido.

Tenho que não merece prosperar a assertiva de que a sentença tenha extrapolado os seus limites.

Em que pese as alegações da apelante, saliento que julgador não está adstrito ao que pede o Ministério Público em ações como a dos autos, especialmente no tocante às sanções.

Destarte, uma vez provados os fatos deduzidos na inicial e reconhecido o ato de improbidade, cabe ao d. magistrado aplicar as penas que entender cabíveis ao caso concreto, desde que previstas em lei, ainda que o parquet tenha requerido a aplicação de sanções diversas.

Rejeito, portanto, a preliminar.



4 - DA NULIDADE DA DECISÃO DE FL.946



Sustenta o terceiro recorrente que a decisão de fl.946, que recebeu a inicial é nula por falta de fundamentação.

Todavia, melhor sorte não o socorre, eis que, segundo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça "não interposto no momento oportuno o agravo de instrumento de que trata o art. 17, § 10, da Lei de Improbidade, a matéria alusiva à ausência de fundamentação do despacho que recebeu a petição inicial encontra-se preclusa, por se tratar de nulidade relativa." (STJ - REsp 1231462 PB 2010/0226188-2. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data de Publicação DJE 05/06/2014).

Isto posto, rejeito a preliminar.



5 - DA INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS



Por fim, também rejeito a preliminar de inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos suscitada pelo terceiro apelante, eis que "é pacifico o entendimento do STJ de que os agentes políticos se submetem as disposições da Lei 8.429/1992, em que pese a submissão também ao regime de responsabilidade politico-administrativa previsto no Decreto-Lei 201/67." (AgRg no REsp 1368359/ES. Rel. Min. Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 10/10/2017, Dje 26/10/2017).



MÉRITO



Quanto ao mérito, procedo a análise conjunta das apelações, eis que possuem pontos congruentes.

Depreende-se dos autos que o Ministério Público de Minas Gerais ajuizou a presente ação civil pública, alegando que o ex-Prefeito do Município de São Gotardo, Sr. Gilberto de Oliveira Cândido e as demais rés, Vecol Terraplanagem e Pavimentação Ltda. e Pontual Engenharia e Comércio Ltda., no exercício financeiro de 2000, teriam ocasionado prejuízo ao erário.

Para tanto, narra em sua peça de ingresso que o então prefeito, em 11/09/2000, através de processo licitatório - Edital nº 038/2000 - modalidade Carta-Convite, levou a efeito a contratação da Empresa Vecol Terraplanagem e Pavimentação Ltda., com proposta de R$105.300,00 (cento e cinco mil e trezentos reais), cujo objetivo era:



"contratação de serviços de rede de implantação de águas pluviais, no bairro São Vicente, com início na rua Gabriel Calixto Luiz, conforme projeto e planilha anexos do plano de trabalho do convênio 266/2000 celebrado entre o Município de São Gotardo e o Ministério de Integração Nacional, através de sua Secretaria de Defesa Civil."



Aduz que, conforme contrato celebrado, o pagamento total do valor pactuado se daria mediante atestados de comprovação de execução da obra, a serem emitidos pela Pontual Engenharia e Comércio Ltda., empresa contratada pela Prefeitura Municipal para consultoria técnica, execução e acompanhamento de projetos técnicos em engenharia civil.

Alega que, instaurado inquérito civil, restou apurado que a obra não foi executada dentro do prazo exigido, além disso, havia indícios que parte da obra teria sido realizada através de utilização de maquinário, veículos e servidores municipais, em total desconformidade com o edital de licitação e pelo contrato de serviços.

Afirma que, embora a Vecol tenha recebido o valor integral do contrato, o que se comprova pelas notas fiscais, notas de empenho e cópias de cheques acostados às fls.72/85-TJ, restou apurado através de perícia realizada para avaliação da obra (fl.182), que o total despendido com os gastos da mesma foi de R$75.745,77 (setenta e cinco mil, setecentos e quarenta e cinco reais e setenta e sete centavos) perfazendo, ainda, uma diferença de R$29.554,23 (vinte e nove mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e vinte e três centavos) levando em consideração o valor contratado de R$105.300,00 (cento e cinco mil e trezentos reais).

Reputa que restou amplamente demonstrado através da prova técnica, que a obra não obedeceu ao projeto, ao edital de licitação e ao contratado, causando sérios danos ao erário, eis que os cofres públicos pagaram por uma obra não realizada ou, no mínimo, mal executada.

Assim, apontada a negligência para com a coisa pública, pugnou pela condenação do Sr. Gilberto de Oliveira Cândido, por ter permitido que a obra fosse sub-empreitada através da utilização de mão de obra e maquinário da municipalidade, além de ter ordenado o pagamento total do serviço à empresa contratada sem que houvesse conclusão da obra e, ainda, a condenação das empresas Vecol Terraplanagem e Pavimentação Ltda. e Pontual Engenharia e Comércio Ltda. por suposto enriquecimento ilícito, em razão da diferença apurada no laudo pericial (fl.182/184-TJ)

Pois bem.

É certo que para a constatação de ato de improbidade administrativa, é necessário verificar a existência de dolo ou má-fé e de efetivo prejuízo aos cofres públicos.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que:



"É de sabença que a Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a moralidade administrativa.

Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial."

(REsp 480387/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.03.2004, DJ 24.05.2004 p. 163).



A propósito, menciono excerto do voto do Desembargador Nilson Reis, quando do julgamento da Apelação Cível nº 1.0153.04.038.223-3/001, de que "a análise isolada da prática de ato em desacordo com os princípios e regras norteadoras da Administração Pública (art. 37 da Constituição da República) não é suficiente para a caracterização do ato de improbidade, o que exige também o cotejo de outros elementos no caso concreto, tais como a caracterização de dano ao erário, ou de proveito patrimonial do agente ou quem que o interesse, ou mesmo a presença de má-fé, ou dolo do administrador público como condição para a aplicação de penalidades em sede de ação civil pública."

Analisando detidamente o caso concreto, a meu juízo, não há nos autos, provas atestando os referidos atos tipificados na Lei nº 8.429/02 (Lei de Improbidade Administrativa), isto é, atos que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário público ou atentam contra os princípios da administração pública.

Como é sabido, para que haja contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública direta e indireta é necessário que se proceda ao processo de licitação, nos termos do que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como nos termos do art. da Lei de 8.666/93, in verbis:



"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

"Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei."



Conforme já mencionado, em setembro de 2000, o ex-prefeito do Município de São Gotardo, através de processo licitatório - Edital nº 038/2000 - modalidade Carta-Convite, levou a efeito a contratação da Empresa Vecol Terraplanagem e Pavimentação Ltda., para execução de obras de implantação de galerias pluviais no bairro São Vicente, com início na rua Gabriel Calixto Luiz, conforme projeto e planilha anexos do plano de trabalho do convênio 266/2000 (fl.42/51-TJ).

Através do conjunto probatório acostado aos autos é possível constatar que, apesar da empresa Vecol ter recebido o valor integral do serviço sem, no entanto, ter finalizado as obras dentro do prazo pactuado, tal fato se deu em virtude do período chuvoso à época; do acordo pactuado entre a equipe de transição da administração sucessora com o Sr. Gilberto de Oliveira Candido, no sentido de que, por se tratar de final de mandato, todos os convênios firmados deveriam estar quitados para que houvesse a mudança para o governo sucessor e em virtude da proibição infundada da nova gestão no prosseguimento e conclusão da obra.

A propósito, é o que se extrai dos depoimentos colhidos em sede de inquérito civil:



"que a obra não foi concluída, porém, como se tratava de final de mandato havia uma equipe de transição da atual administração; que ficou acertado que todos os convênios firmados na administração do declarante deveriam estar quitados para que houvesse a mudança de governo; que assim houve atestado de medição dando a obra por finalizada para que o pagamento fosse feito à Vecol; que nesse acerto a Vecol se responsabilizou pela conclusão da obra [...]." (fl.242 - Sr. Gilberto de Oliveira Candido - Ex-prefeito). g.n.

"que no final do ano 2000 houve um entendimento entre a administração municipal e a equipe de transição do governo que assumiria em janeiro de 2001 para que fosse quitado o contrato firmado com a Vecol, para fins de prestação de contas junto ao Ministério de Integração Nacional, órgão cedente; que na ocasião a Vecol assumiu o compromisso de concluir a obra; [...]" (fl.244- Luiz Ricardo Vieira Chaer - Diretor da Vecol). g.n.

"que uma medição realizada entre os dias 15 e 20 de dezembro de 2000, foi feito a pedido do então Prefeito Sr. Gilberto de Oliveira Candido; que na época a equipe de transição, da atual gestão, entendeu que a quitação do valor devido à Vecol deveria ser feito até o final de dezembro, ou seja, antes da mudança de governo, para fins de fechamento da contabilidade;" (fls.248/249 - Luiz Alberto Pereira Rezende - Engenheiro Civil responsável pela empresa Pontual Engenharia e Comércio Ltda.). g.n.

"que em dezembro de 2000 foi firmada uma equipe de transição para contatos com a gestão que deixaria o governo municipal em 31/12/2000; que era obrigação da gestão anterior não deixar dívida para o próximo governo municipal em virtude da Lei de Responsabilidade Fiscal; que acredita que a equipe de transição tenha exigido que a gestão anterior quitasse todos os débitos existentes [...]." (fl.259 - Mirian Elaine Venâncio - Prefeita Municipal de São Gotardo). g.n.

"que no local chegou a ser feito um aterro dando prosseguimento a obra, mas, em decorrência da chuva este aterro foi destruído; que também foi estragado um vertedouro; neste período houve a troca da administração municipal, sendo o declarante impedido de prosseguir com a execução da obra; [...]." (fl.240 - João Eustáquio Martins - Pedreiro). g.n.

"que a Vecol não pôde dar prosseguimento a obra no final do ano de 2000 devido ao período chuvoso; que em 2001 a empresa foi impedida de executar o serviço pela atual administração municipal, inclusive chegou a usar força policial; que pode informar que a empresa se colocou a total disposição da atual administração para concluir a implantação da rede, porém, não houve aceitação; [...]."(fl.243/244 -Gilberto de Oliveira Candido - Ex-prefeito). g.n.

"que nesta ocasião a obra ficou paralisada devido ao período chuvoso; que posteriormente a empresa foi impedida pela atual administração de concluir a obra; que a Vecol fez várias tentativas com a atual administração no intuito de resolver a situação amigavelmente e concluir a obra, porém, não obteve êxito [...]."(fl.244/245- Luiz Ricardo Vieira Chaer - Diretor da Vecol). g.n.

"que o declarante em companhia do gerente da Vecol Sr. José Roberto Guimarães e o responsável técnico da empresa Danilo Sérgio Carneiro, fizeram contato com a atual gestão municipal no intuito de prosseguirem na execução da obra; que dessa reunião participaram o Sr. Luiz Sérgio, Sr. Rubens Yamagushi e Dra. Sebastiana, advogada da Prefeitura; que também estava presente o Sr. Fábio Faria; que os representantes da Prefeitura disseram que estudariam o caso e depois dariam um retorno a empresa; que no entanto até hoje a empresa não foi autorizada a concluir a obra; [...]." (fls.246/247 - Júlio Dário Ladeira - encarregado de obras da Vecol). g.n.

"pelo o que sabe, o gerente da Vecol, Sr. José Roberto, esteve em São Gotardo por diversas vezes buscando um consenso com a atual administração no intuito de concluir a obra; que na opinião do declarante a empresa Vecol é idônea, atuando na região a mais de 20 anos; [...]."(fls.248/249 - Luiz Alberto Pereira Rezende - Engenheiro Civil responsável pela empresa Pontual Engenharia e Comércio Ltda.). g.n.



Além dos depoimentos, o Boletim de Ocorrência acostado às fls.1.018/1.019-TJ, também comprova que a empresa Vecol foi impedida pelo funcionário da Prefeitura, Sr. Fábio Faria de Oliveira, Chefe de Gabinete da Administração Municipal de 2001/2004, de prosseguir com a obra.

Destarte, por tudo acima exposto, tenho que os réus não agiram com dolo ou má-fé e, tampouco, quiseram superfaturar ou enriquecer ilicitamente, mesmo porque, a Vecol, após anuência do Ministério Público e da atual gestão Municipal, finalizou a obra ainda no curso do processo, nos moldes contratados, conforme corrobora os documentos de fls.905/906-TJ.

Importante, ainda, salientar que no tocante a alegação do Parquet de que a obra teria sido sub-empreitada, causando prejuízo ao erário público, registro que não há nos autos nenhum documento probatório que comprove tal fato.

Em outras ocasiões, já manifestei meu entendimento no sentido de que a lesividade patrimonial não pode ser considerada como mera decorrência de ato supostamente ilegal, imoral ou administrativamente prejudicial, devendo ser demonstrado o efetivo dano ao patrimônio público.

Assim, diante da falta de elementos probatórios inequívocos no sentido de que os réus tenham praticado atos de improbidade administrativa no caso em espécie, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Sobre o tema, já decidiu este e. Tribunal:



"A ausência do elemento subjetivo (dolo ou má-fé) dos agentes coadjuvada pela falta de demonstração do superfaturamento dos bens, a aquisição de material de informática em quantidades maiores que as necessárias ou a entrega em qualidade inferior à adquirida, a demonstrar o dano ao patrimônio público, impõe seja julgado improcedente o pedido de condenação da empresa fornecedora, posto que se revela error in judicando a análise do ilícito administrativo apenas sob o ângulo objetivo." (TJMG - Apelação Cível 1.0701.11.009376-5/001, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/0016, publicação da sumula em 10/05/2016)

"APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-PREFEITO - CONVÊNIO - CONTAS PRESTADAS E APROVADAS - DOLO - ATO ÍMPROBO - NÃO DEMONSTRAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

- Para a caracterização do ato de improbidade administrativa, disciplinado pela Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a presença de três elementos, a saber: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a ocorrência de um dos atos danosos tipificados na lei em três modalidades - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); os que causam prejuízo ao erário (art. 10); os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

- Inexistentes os elementos necessários à configuração da sustentada prática de improbidade administrativa, seja porque o objeto do convênio foi cumprido, as contas foram prestadas e demonstrada a aplicação integral dos recursos em seu objeto; seja porque não há prova do dolo necessário à configuração dos atos ímprobos imputados.

- Inexistência de comprovação dos atos previstos no artigo 10 e 11 da Lei 8.149/92." (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0134.12.015583-0/001, Relator (a): Des.(a) Carlos Levenhagen , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/06/2019, publicação da sumula em 02/07/2019)

"APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE BRUMADINHO. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO NÃO COMPROVADO. MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. CONDUTA IMPROBA NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA.

As sentenças de improcedência de pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário, seja por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 475 do CPC/1973), seja pela aplicação analógica da Lei da Ação Popular (art. 19 da Lei n. 4.717/65). (AgInt no AgInt no AREsp 520897/ MG. Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA).

O ato de improbidade administrativa consiste em aproveitar-se da função pública para obter ou distribuir, em proveito próprio ou para outros, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer gênero e, de alguma maneira, infringindo aos princípios que norteiam as atividades na Administração Pública.

Se não restou demonstrado nos autos que houve conluio para a contratação direta e se ausente a prova de má-fé, bem como de proveito do agente público, não restará configurada a improbidade administrativa.

Recurso conhecido e não provido. Remessa necessária exaurida." (TJMG - Apelação Cível 1.0090.14.000390-7/001, Relator (a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa (JD Convocado) , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2019, publicação da sumula em 12/07/2019) g.n.



"ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONVÊNIO - PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO EX-PREFEITO - IRREGULARIDADES FORMAIS - DOLO (MÁ-FÉ) NÃO COMPROVADO - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E/OU PREJUÍZO AO ERÁRIO - PROVA - AUSÊNCIA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INEXISTÊNCIA - SENTENÇA CONFIRMADA. Considerando que as irregularidades na prestação de contas ocorreram por inobservância de exigências formais por parte do ex-Prefeito e havendo prova de que o objetivo pretendido pela Administração na celebração do convênio foi efetivamente cumprido, aliado a ausência da demonstração de conduta dolosa por parte do agente público, não há de se falar em ato ímprobo previsto na Lei nº 8.429/92." (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0775.09.016310-3/001, Relator (a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/11/2018, publicação da sumula em 14/11/2018)



No mesmo sentido, já manifestei meu entendimento:



"REMESSA NECESSÁRIA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONVÊNIO - PRESTAÇAO DE CONTAS - PRAZO A PARTIR DO TÉRMINO DA VIGENCIA - MANDATO DO SUCESSOR - ADITAMENTO - EXECUÇAO DA OBRA - INOCORRÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA) INDISPENSÁVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Segundo o STJ"O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa)"(REsp 1257150/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, p. 17-9-2013). 3. Se se aponta ato lesivo ao erário, é de rigor a comprovação do efetivo prejuízo" e, ao menos, culpa "(AgRg no AREsp 374913/BA, rel. Min. Og Fernandes, p. 11-4-2014). 3. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo" (REsp 892.818/RS, rel. Min. Herman Benjamin, p. 10-2-2010). 4. Tendo em conta que a obra objeto do convênio foi concluída, sem omissão quanto à prestação de contas ou prova de prejuízo, a sentença deve ser confirmada na remessa necessária."(TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0775.09.016452-3/001, Relator (a): Des.(a) Audebert Delage , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/03/2019, publicação da sumula em 22/03/2019)



Ante tais considerações, REJEITO AS PRELIMINARES E, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, para reformar a decisão de primeiro grau e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Ficam invertidos os ônus sucumbenciais.

Custas, ex lege.



DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES



A controvérsia a ser apreciada por esta instância revisora consiste em saber se VECOL TERRAPLANAGENS PAVIMENTAÇÕES LTDA., PONTUAL ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. e GILBERTO DE OLIVEIRA CÂNDIDO, respectivamente primeira, segunda e terceiro apelantes, incidiram em ato de improbidade administrativa tipificado na Lei n. 8.492/92 e, em caso afirmativo, se devem subsistir as penalidades aplicadas pelo digno Juiz de origem, quais sejam: multa civil no valor de 02 (duas) vezes o dano e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente pelo período de 05 (cinco) anos para os três requeridos e, ainda, a suspensão dos direitos políticos do terceiro apelante por 05 (cinco) anos (ff. 1.051/1.055v).



- Das preliminares:



Inicialmente, acompanho o eminente Desembargador Relator quanto à rejeição das preliminares de nulidade da sentença, nulidade da decisão que recebeu a petição inicial e de ilegitimidade passiva do terceiro recorrente, bem como em relação à rejeição da prejudicial de prescrição, que é interrompida com o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, nos termos do artigo 23 da Lei n. 8.429/92, norma especial que rege a matéria, consoante já decidiu esta Sexta Câmara Cível:

"EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - POLICIAL MILITAR - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - PRECEDENTE DO STJ - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - ABUSO DE PODER - AGRESSÃO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/92 - ATO ÍMPROBO CONFIGURADO - SANÇÕES - DOSIMETRIA DA PENA - RAZOABILIDADE E ADEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. O prazo previsto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) para a prescrição da pretensão sancionatória incide até o ajuizamento da ação, quando a mesma é interrompida, não havendo que se falar na ocorrência da prejudicial de mérito considerando a data de prolação da sentença condenatória. (...)."(TJMG - Apelação Cível 1.0309.13.003768-7/002, de minha Relatoria, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/08/2019, publicação da sumula em 30/08/2019 - destaquei).





- Do mérito:



Da análise dos autos, constata-se que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, ora apelado, ajuizou a demanda com base no Inquérito Civil n. 002-2001, instaurado para verificar se existiram irregularidades na execução do contrato de prestação de serviços firmado entre a VECOL TERRAPLANAGENS PAVIMENTAÇÕES LTDA., primeira apelante, e o Município de São Gotardo, cujo Prefeito, à época dos fatos, era o terceiro recorrente.

De acordo com o ente ministerial, o contrato decorreu do Convênio n. 226/2000, celebrado entre o Município e o Ministério da Integração Nacional, sendo que o seu objeto consistia na implantação de rede de galeria de águas pluviais, que a contratação incluía os serviços de máquina, mão-de-obra e materiais e deveria obedecer aos"padrões e especificações técnicas do plano de trabalho"do convênio.

Não obstante, segundo afirma o apelado, a obra executada pela primeira recorrente não seguiu o exigido no processo licitatório e no contrato administrativo, tendo o laudo pericial realizado nos autos do inquérito civil constatado que fora utilizado material diverso do exigido e que a implantação da rede de água pluvial foi apenas parcial, tendo a empresa recebido o valor integral (R$ 105.300,00 - cento e cinco mil e trezentos reais), evidenciado um dano ao erário no valor de R$ 29.554,23 (vinte e nove mil quinhentos e cinquenta e quatro reais e vinte e três centavos).

Além disso, de acordo com o Ministério Público, a segunda recorrente, empresa contratada pela municipalidade para acompanhamento de projetos técnicos na área de engenharia civil e que fora responsável por fiscalizar a realizar a medição da obra em questão, teria atestado a sua conclusão mesmo sabendo que essa não era a realidade, o que também era de conhecimento do terceiro apelante, enquanto Chefe do Executivo local, que ainda teria se omitido do dever de fiscalização para permitir a subcontratação - vedada pela e a utilização de funcionários e maquinário do Município de São Gotardo (ff. 02/28).

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), ao dar efetividade ao disposto no § 4º do artigo 37 da Constituição da República define três espécies de atos de improbidade administrativa. No artigo 9º, os que importam enriquecimento ilícito do administrador; no artigo 10 e 10-A, os que causam prejuízo ao erário; e, no artigo 11, os que violam os princípios da Administração, cuja normatividade é cada vez mais acentuada pela sua positivação em texto constitucional.

A legislação de regência se aplica a todos que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou que dele se beneficiem, sob qualquer forma, direta ou indiretamente (artigo 3º).

No presente caso, tenho que restou devidamente comprovado no curso do devido processo legal que a obra contratada fora dada por concluída pela segunda recorrente em 18 de dezembro de 2000 (f. 113), mesmo quando essa tinha conhecimento que tal não correspondia à realidade, consoante afirmou o sócio proprietário da empresa, Luiz Alberto Pereira Rezende, nas declarações prestadas nos autos do inquérito civil (ff. 248/249), bem como conforme consta das razões da apelação interposta, valendo destacar o segundo trecho:

"A Administração Municipal 1997/2000, não conseguiu concluir as obras nos meses de novembro e dezembro por causa do período de chuvas (torrenciais naquele ano). Por sua vez, a nova Administração (2001/2004), durante o governo de transição, afirmava que não aceitava receber 'restos a pagar' do governo de 2000. De comum acordo, a solução encontrada foi concluir a parte documental e postergar o término da obra para quando iniciasse o período de estiagem. No entanto, a nova Administração (2001/2004), movida por má-fé e influencias políticas Impediu a conclusão dos sérvios, conforme boletim de ocorrência anexado aos autos às fls. 1018/1019."(f. 1.103 - destaquei).



O terceiro recorrente, Prefeito à época dos fatos, também estava ciente de que a obra não havia sido concluída, mas, mesmo assim, realizou o pagamento integral pelos serviços contratados, conforme ele próprio afirmou em suas declarações:

"que a obra não foi concluída, porém, como se tratava de final de mandato havia uma equipe de transição da atual administração; que ficou acertado que todos os convênios firmados na administração do declarante deveriam estar quitados para que houvesse a mudança de governo; que assim houve atestado de medição dando a obra por finalizada para que o pagamento fosse feito à Vecol; que nesse acerto a Vecol se responsabilizou pela conclusão da obra (...)."(f. 242 - destaquei).



O Prefeito Municipal, no uso de suas atribuições administrativas e de ordenadores de despesas, possui não só o dever, mas a obrigação de pautar-se por uma conduta leal, confiável, e velar pela estrita observância dos princípios constitucionais (artigo 37, CR), cuja conduta deve ser determinante para o Poder Público e indicativa para os particulares.

Com efeito, o que deve inspirar o agente político é a vontade de justiça para os administrados, demonstrando eficiência para com a própria administração. Logo, a observância dos princípios que norteiam a Administração, em especial o da legalidade, além de constituir um dever do administrador, apresenta-se como direito público subjetivo de cada cidadão.

Cumpre asseverar que o Chefe do Executivo não possui a obrigação de quitar os valores decorrentes de convênios firmados ao término do mandato, sendo que, pelo contrário, a Lei Federal n. 4.320/64 possibilita a existência dos Restos a Pagar, denominação para as despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro de cada exercício financeiro (artigo 36). Isto é, a despesa orçamentária empenhada que não for paga em cada ano será considerada como Restos a Pagar para fins de encerramento do correspondente exercício financeiro.

Outrossim, no caso dos autos, para o pagamento da obra contratada houve o repasse de verbas da União (R$ 80.000,00 - oitenta mil reais), sendo certo que, no convênio firmado com o ente Municipal, havia a previsão expressa de que os recursos repassados, enquanto não empregados na sua finalidade, seriam aplicados em caderneta de poupança (subcláusula primeira da cláusula sexta - f. 47).

A Lei n. 8.666/93, no mesmo sentido, prevê que:



"Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês."(artigo 116, § 4º - destaquei).



Por seu turno, constava no contrato firmado entre a primeira apelante e o ente municipal que o pagamento ocorreria em várias parcelas" mediante atestados de comprovação de execução da obra "(cláusula terceira - f. 95), razão pela qual a quitação da terceira parcela, no valor de R$ 31.590,00 (trinta e um mil quinhentos e noventa reais), ocorreu em flagrante violação ao contrato firmado, sendo emitido atestado de medição de obra cuja conclusão foi forjada pelos recorrentes sem qualquer respaldo legal para tanto.

Ainda que a primeira apelante, posteriormente, tenha concluído as obras em questão, conforme o termo de recebimento de obra juntada aos autos, emitido pelo Município de São Gotardo em 19 de fevereiro de 2004 (f. 905), a contratada apenas o fez no curso desta ação, sendo que o boletim de ocorrência de ff. 1.018/1.019, lavrado em 05.03.2001, por si só, é insuficiente para demonstrar que a empresa primeira recorrente foi impedida, durante toda a gestão de 2001/2004, de concluir a obra pela qual já havia sido paga.

Ademais, na hipótese em análise, os recorrentes não infirmaram a prova produzida nos autos do inquérito civil no sentido de que, em relação a determinados itens,"os serviços não foram executados conforme o contrato"(f. 207), de que houve a subcontratação, mesmo quando essa era vedada pelo item IV do edital de licitação de carta convite (f. 57) e, ainda, de que foram utilizados maquinários da Administração Municipal, não obstante constar do instrumento convocatório que"a contratação inclui os serviços de máquina, mão-de-obra, material"(f. 56) e do contrato que:"os serviços serão executados pela contratada em regime de empreitada total, com pessoal da contratada."(f. 95).

Nos termos da Lei n. 8.666/93:



"Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...) e) empreitada integral quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada"(destaquei);



Por sua vez, cumpre asseverar que o representante da empresa contratada asseverou que" a obra foi sub-empreitada com anuência da então administração municipal "(f. 220) e que o Sr. João Eustáquio Martins, à época funcionário do Município de São Gotardo, foi quem assumiu a execução dos serviços, tendo utilizado de maquinário e de pessoal do ente público, consoante revela o seguinte trecho das suas declarações:



"(...) que o declarante exerceu a função de chefe de limpeza pública da Prefeitura Municipal de São Gotardo (...); que realmente assumiu a construção das galerias pluviais entre as vias públicas da Rua Minas Gerais até para baixo da Av. Rio Branco (...); que a retroescavadeira utilizada na obra foi cedida pela administração municipal (...); que o operador da retroescavadeira, Messias, era funcionário da prefeitura, porém, estava em gozo de férias; que foram utilizados outros dois funcionários que, embora tenham trabalhado durante o horário normal de expediente, estavam utilizando horas de compensação (...)."(f. 215 - destaquei).



Importa ressaltar que o Município de São Gotardo, na forma do artigo 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92, declarou seu interesse em atuar como litisconsorte ativo na demanda (f. 879), tendo apresentado contrarrazões aos recursos interpostos e requerido a manutenção da condenação (ff. 1.195/1.201).

No que diz respeito às provas produzidas em sede de inquérito civil, registro que conquanto essas possuam valor probatório relativo, vez que produzidas sem a observância do contraditório, somente devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, sob o crivo do contraditório, ou, ainda, quando tais documentos juntados na fase pré-processual tiverem a sua veracidade/autenticidade impugnada pela parte interessada, situação não ocorrida na espécie.

O Inquérito Civil público é procedimento instaurado sob a direção do Ministério Público (art. 129, III, CR), que visa apurar, investigar e colher dados acerca de fatos que envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme leciona HUGO NIGRO MAZZILLI:



"O inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do Ministério Público, que tem como finalidade básica a reunião de elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública. De maneira subsidiária, serve para que o Ministério Público: (i) prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta ou realize audiências públicas e expeça recomendações dentro de suas atribuições; (ii) colha elementos necessários para o exercício de qualquer ação pública ou para se equipar ao exercício de qualquer outra atuação de sua competência."(A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses, 23. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 463).



Diante desse quadro, há de se reconhecer a perfeita subsunção da conduta ímproba dos recorridos ao disposto no caput do artigo 10 (lesão ao erário) e artigo 11, inciso I (violação dos princípios da Administração Pública), consoante previsão normativa contida na Lei n. 8.429/92:



Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:



I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.



Cumpre asseverar que o elemento subjetivo da conduta dos apelantes deve ser apurado pela demonstração da ausência de boa-fé objetiva no cumprimento dos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, sendo certo que todos tinham ciência de que as obras não haviam sido concluídas, mas, mesmo assim, agiram como se estivessem, o que somente não culminou em dano ao erário diante do término das obras no curso do presente processo.

Ademais, a presença de dolo genérico basta para configurar o ato de improbidade administrativa conforme concluiu o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no julgamento do Recurso Especial n. 1.141.721/MG, oriundo de acórdão proferido por esta Sexta Câmara Cível, de relatoria do ilustre Des. MAURÍCIO BARROS (processo n. 0104040-92.2003.8.13.0324, DJe: 26.08.2011).

Ainda, em caso análogo ao dos autos, a titulo de exemplo, cito julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:



"EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - COMANDO SENTENCIAL GENÉRICO - EVENTUAL LIQUIDAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA - CITAÇÃO DO ENTE PÚBLICO INTERESSADO - NULIDADE AFASTADA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - DESPACHO INICIAL - PRECLUSÃO - LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO PARA OBRAS DE INFRAESTRUTURA - IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO CONTRATUAL - DANO AO ERÁRIO - DOLO GENÉRICO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - (...) - Demonstrado à saciedade, nos autos, que a execução de contrato de locação de maquinário para obras de infraestrutura foi ultimada com inúmeras irregularidades, dentre as quais se destaca o superfaturamento de horas, subcontratação à margem de autorização e antecipação de pagamentos, em flagrante prejuízo ao erário, é inegável a caracterização de improbidade administrativa com fulcro no art. 10, inciso I e XII da Lei Federal n. 8.429/92. - Pacificada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça que para a configuração dos atos de improbidade administrativa basta a presença de dolo genérico ou lato sensu, ou seja, a simples inobservância dos ditames constitucionais e/ou legais quando da gestão de recursos públicos."(TJMG - Apelação Cível 1.0210.11.002977-9/001, Relator (a): Des.(a) Versiani Penna , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/07/2015, publicação da sumula em 21/07/2015 - destaquei).



Especificamente em relação à conduta do administrador, vale destacar o que leciona FERNANDO RODRIGUES MARTINS, em sua obra" Controle do Patrimônio Público ":



"Vale a insistência de que o dolo ou a culpa serão mais bem depurados pela análise da presença ou ausência de boa-fé objetiva, dado que referido estandarte comportamental é instrumento perfeito para cotejo a ser feito entre os deveres de honestidade e moralidade com o ato administrativo impugnado"(RT, 2ª edição, p. 121).



No caso dos autos, consoante narrado, houve flagrante descumprimento à legislação federal e aos termos do convênio, do edital de licitação e do contrato administrativo firmado, o que se deu de forma consciente, demonstrando o dolo do gestor público, a quem não era permitido ignorar a lei e tampouco agir em disparidade com o interesse público, possibilitando o pagamento adiantado de obra sem que a mesma fosse finalizada, a subcontratação em regime no qual a mesma era vedada e a utilização de servidores municipais.

Por fim, reconhecida hipótese de improbidade administrativa no caso concreto, passo a analisar a quantificação da pena a ser imposta em face dos recorrentes.

De acordo os incisos do artigo 12, da Lei de Improbidade Administrativa, o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

"Art. 12 (...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos".



As sanções elencadas na Lei n. 8.429/92 não determinam, necessariamente, aplicação cumulativa, devendo ser observadas as circunstâncias do caso concreto, em atenção ao princípio da proporcionalidade, adequação e racionalidade na interpretação do dispositivo, a fim de que não haja injustiças flagrantes.

Logo, por se tratar a ação civil pública de processo em que os interesses envolvidos possuem natureza coletiva e indisponível, o Magistrado não está adstrito ao pedido formulado em juízo, podendo, para tanto, condenar o acusado aquém ou além das penas requeridas na peça vestibular, mas, sempre," levando em conta a extensão do dano ".

Embora reconheça que as sanções previstas na Lei de Improbidade não têm natureza penal, o saudoso MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, invocando a lição de Fábio Medina Osório, afirma que inexiste óbice legal para que o Julgador utilize dos princípios básicos norteadores do Direito Penal para a fixação das sanções previstas no artigo 12 da LIA.

A propósito, confira a lição do insigne processualista:



"(...) A evidente insuficiência dessa disposição normativa, atrelada apenas às consequências materiais da infração, torna inevitável a busca de soluções analógicas para resolver o problema e, mais uma vez, há de se buscar socorro no direito penal, até porque a aplicação da pena por ato de improbidade supõe, até por decorrência de princípio constitucional, um juízo de individualização em tudo semelhante ao de infração pena."



E acrescenta:

"Assim, 'diante da omissão do legislador na elaboração da Lei 8.429/92, são aplicáveis por analogia e no que for cabível, na fixação e na dosagem das penalidades do art. 12, os princípios penais que norteiam a solução do conflito aparente de normas, como os da especialidade, da subsidiariedade e da consunção, bem como do concurso de infrações (formal, material e continuado), com as devidas adaptações."(Processo Coletivo, RT, 1ª edição, p. 120).



Na hipótese, considerando a lesividade e a reprovabilidade da conduta de cada réu, mas também, tendo em vista que a obra foi concluída no curso desta ação civil pública e que o Município, na oportunidade, atestou a obediência aos padrões e especificações técnicas do plano de trabalho (ff. 904/906), a condenação dos requeridos ao pagamento de multa civil revela-se consentânea com o princípio da proporcionalidade e adequada à finalidade da norma e às peculiaridades do caso concreto, merecendo provimento parcial os recursos apenas com a finalidade de decotar da condenação a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente pelo período de 05 (cinco) anos para os três requeridos e, ainda, a suspensão dos direitos políticos do terceiro apelante por 05 (cinco) anos.

Com essas considerações, pedindo vênia para divergir parcialmente do judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, DOU PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS para decotar a condenação dos apelantes na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos, bem como para decotar, em relação ao terceiro recorrente, a condenação de perda dos seus direitos políticos por 03 (três) anos, mantidas as demais disposições da sentença.

Custas dos recursos na proporção de 75% (cinquenta por cento) para cada recorrente, observado o teor do artigo 18, da LACP e as disposições do artigo 12, § 3º, da Lei Estadual n.14.939/03.



DESA. SANDRA FONSECA

Após detida análise dos autos, peço vênia ao ilustre relator, para, no mérito, acompanhar a divergência instaurada pelo eminente 1º Vogal, uma vez que, no caso específico dos autos, a empresa contratada, Vecol, recebeu o numerário total sem a entrega da obra.

Tal fato ultrapassa a mera irregularidade, adentrando na aceitação de eventual prejuízo aos cofres públicos, o que na verdade ocorreu.

Ao assumir o risco, responde o gestor e o beneficiado pelo dano e dinheiro público pago, pelo que DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto do Eminente Desembargador Edilson, decotar a condenação dos apelantes na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais, bem como para decotar, em relação ao terceiro recorrente, a condenação de perda dos seus direitos políticos por 03 (três) anos, mantidas as demais disposições da sentença.



DES. CORRÊA JUNIOR

Com a vênia respeitosa devida ao culto entendimento do eminente Relator, adiro à divergência parcial inaugurada pelo digno Primeiro Vogal, para dar parcial provimento aos recursos.

É como voto.

DESA. YEDA ATHIAS

Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para concordar integralmente com o voto proferido pelo douto 1º Vogal, Desembargador Edilson Fernandes, já que a requerida VECOL TERRAPLANAGENS PAVIMENTAÇÕES LTDA. foi contratada pelo Município de São Gotardo, cujo prefeito á época era o requerido Gilberto Oliveira Cândido, para implantação de rede de galeria de águas pluviais, incluindo os serviços de máquina, mão-de-obra e materiais, nos termos do Convênio nº 226/2000,

Ocorre que, conforme bem delineado no voto do douto 1º Vogal, a obra deixou de atender às exigências do edital licitatório e do contrato administrativo, eis que utilizado material diverso do exigido e a implantação da rede de água pluvial foi apenas parcial, restando evidenciado dano ao erário, pois a empresa recebeu o valor integral da obra, consoante apurado na prova pericial produzida na fase de inquérito civil.

Dessa forma, evidenciado o ato de improbidade administrativa, ante a lesividade e a reprovabilidade da conduta de cada réu, ponho-me de acordo com a divergência, para DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto do ilustre Desembargador Edilson Fernandes.

É como voto.



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO PROFERIDO PELO 1º VOGAL."