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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10015150032447001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10015150032447001 MG
Publicação
14/02/2020
Julgamento
2 de Fevereiro de 20
Relator
Sandra Fonseca
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ART. 11, LEI N. 8.429/92 - DISPENSA DE LICITAÇÃO - ILEGALIDADE - MANIFESTA INTERFERÊNCIA DE AGENTES PÚBLICOS NA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE - CARACTERIZAÇÃO DE ATO ÍMPROBO - DOLO COMPROVADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO - VOTOS VENCIDOS.

1- A caracterização do ato de improbidade administrativa com fulcro no artigo 11, da Lei n. 8.429/92, embora prescinda da demonstração de dano de ordem patrimonial, pressupõe a inobservância dos princípios administrativos, mediante a demonstração de dolo ou má-fé do agente.

2- A dispensa da licitação de forma ilegal, aliada à manifesta interferência de agentes públicos na apresentação da proposta mais vantajosa pela empresa titularizada pelo cônjuge do Chefe do Departamento de Licitação, demonstram a ocorrência de improbidade administrativa, em virtude da violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade.

3- O dolo necessário à configuração de ato de improbidade é o genérico, pelo que basta a evidenciação da intenção de praticar o ato cuja repercussão se veja repudiada pela ordem jurídica.

4- A sanção imposta ao responsável por ato de improbidade deve ser proporcional ao ato ímprobo praticado e ao grau de reprovabilidade da conduta.

5- Sentença parcialmente reformada na remessa necessária. Recurso voluntário prejudicado.

V.V.: 1- De acordo com jurisprudência do eg. STJ, a sentença de procedência parcial da ação civil pública, que visa ao ressarcimento do erário público, é passível de remessa necessária. Aplicação analógica do art. 19, da Lei 4.171/65 (ação popular) c/c o art. 496, I, do CPC.

2- É compatível a aplicação da lei de improbidade e da lei de responsabilidade concomitantemente, porque qualquer agente no exercício da função pública está sujeito a medidas de natureza civil, penal e administrativa, sob pena de o agente político receber tratamento mais benéfico que o servidor público comum, eis que este continua sujeito às penalidades em todas as searas, ferindo o principio da isonomia consagrado pela Constituição.

3- O fundamento constitucional da Lei de Improbidade Administrativa está na previsão do art. 37, § 4º, da CF/88, não havendo que se falar em inconstitucionalidade material, tendo o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, se pronunciado sobre a constitucionalidade formal da Lei 8.429/92, através do julgamento da ADI 2182.

4- A simples dispensa indevida da licitação não autoriza a configuração da improbidade administrativa por lesão ao erário, na forma do art. 10, VI e VIII, da LIA, quando se verifica que a contração impugnada não causou qualquer prejuízo aos cofres públicos; já que teve o mesmo preço da contratação anterior, pelos mesmos serviços, realizada anos antes, e foi bem mais econômica do que a contratação posterior, efetuada após a rescisão do contrato impugnado, não podendo se falar, portanto, em prejuízo ao erário, principalmente porque sequer há alegação de que os serviços não foram prestados.

5-Para o reconhecimento de ato de improbidade, segundo a jurisprudência do eg. STJ, "exige-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário".

6- Não tendo havido, como referido no item "4", prejuízo ao erário pela contratação impugnada, e não tendo sido demonstrado que o segundo réu, agente público, tenha direcionado o preço da contratação, bem como restando demonstrado, pela prova oral colhida, e alegado pelo próprio autor ministerial, que o objetivo da contratação com dispensa foi a manutenção do preço anteriormente pago pelo mesmo serviço, com o fito de não onerar o ente estatal, não há como se extrair dolo ou má-fé dos envolvidos na contratação, que teve alcançada a finalidade e o interesse público, não havendo, também, dolo de favorecimento de terceiro, uma vez que a contratação se deu por valor inferior ao de mercado, como apurado em pesquisa de preço anterior.

7- Não se reconhece má-fé ou desonestidade na simples conduta de servidor que auxilia prestador de serviços contratados pela Câmara, sem qualquer ganho pessoal, ou prejuízo ao erário, não induzindo o dolo o simples fato de a empresa prestadora ser de propriedade da esposa do servidor.

8- Não há como se reconhecer, também, má-fé ou dolo, no que se refere à conduta dos outros réus, Presidente e Secretário da Câmara, que se limitaram a homologar procedimento de dispensa de licitação, formalmente correto, e, às escancaras, não lesivo ao Patrimônio da Câmara Municipal, e, ainda, corroborado por parecer favorável da Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal.

9- Por ausência do elemento subjetivo do tipo, deve ser afastada a improbidade por ofensa aos princípios que regem a Administração Pública.

10 - Preliminares rejeitadas. Sentença confirmada, em remessa necessária conhecida de ofício. Prejudicada a apelação.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0015.15.003244-7/001 - COMARCA DE ALÉM PARAÍBA - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): MARCO ANTÔNIO DUTRA DA SILVEIRA E OUTRO (A)(S), RAFAELA FERREIRA CHIAPPETTA DUTRA, THIAGO SOUZA SABINO, DAURO GARCIA MACHADO, CÂMARA MUNICIPAL DE ALÉM PARAÍBA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, REJEITAR AS PRELIMINARES, E REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADA A APELAÇÃO, VENCIDOS A RELATORA E O 3º VOGAL.

DESA. SANDRA FONSECA

RELATORA.





DESA. SANDRA FONSECA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de recurso de apelação, interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, contra a sentença de fls. 610/614, que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, por ele ajuizada contra Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra, Marco Antônio Dutra da Silveira, Thiago Souza Sabino e Dauro Garcia Machado, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, apenas para determinar ao Presidente da Câmara Municipal promova a rescisão do Contrato de Prestação de Serviços CMAP 03/2013 e aditivos, bem como se abstenha de renová-lo ou prorrogá-lo, mas não reconhecendo a prática de improbidade administrativa, e de aplicar as penas previstas na Lei 8.429/92.

Nas razões de fls. 616/632, o apelante alega, em síntese, que foram vulnerados os princípios da administração pública, além de que teria havido dolo de favorecimento do réu Marco Antônio Dutra da Silveira, para a empresa de sua esposa, a ré Rafaela Ferreira Chiappetta, para prestação de serviços de sonorização da Câmara Municipal de Além Paraíba, pelo que deve ser reconhecida a prática de improbidade administrativa, com aplicação das demais penas previstas em lei.

Contrarrazões dos réus Marco Antônio Dutra da Silveira e Rafaela Ferreira Chiappetta, às fls. 634/643, requerendo a manutenção da sentença.

Contrarrazões fls.644/650, do réu Thiago Souza Sabino, requerendo a manutenção da sentença.

Contrarrazões do réu Dauro Garcia Mauro Machado, às fls. 652/681, arguindo a inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos, e a inconstitucionalidade da mesma lei. No mérito, requer a manutenção da sentença.

A Câmara Municipal de Além Paraíba manifestou-se às fls. 683.

Sempre valioso parecer da douta Procuradoria de Justiça às fls. 294/304, arguindo a necessidade da remessa necessária, com a reforma parcial da sentença, para que sejam aplicadas as demais penas de Lei de Improbidade Administrativa.

Tendo em vista o julgamento de parcial procedência do pedido inicial, inclusive de improcedência do pedido de restituição do ao erário, é de rigor o conhecimento da remessa necessária, nos termos da jurisprudência do col. STJ:



PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO.

1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina.

2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1108542/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Data do julgamento: 19/05/2009).



Conheço, também, do recurso de apelação, pois presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.



REMESSA NECESSÁRIA.



I- Preliminar das contrarrazões: inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos.



Insistem os terceiros apelantes, na arguição de inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos.

Todo agente que pratica ato ilícito no exercício da função pública está sujeito à medida civil, administrativa, penal e, em determinados casos, política.

Sob a égide da Constituição Federal, o malferimento a interesse difuso ou coletivo, que cause danos, na área civil, ultrapassa o interesse localizado do ente público, para ganhar proteção constitucional através da ação civil pública.

Assim, perfeitamente constitucional o agente responder a uma ação de natureza cível, a uma ação penal, a um procedimento por infração funcional, podendo, ainda, em caso de mandato eletivo, receber sanção política.

Em se tratando de agente político, o Decreto nº 201 de 27 de fevereiro de 1967, disciplina os crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores, e prevê penas de prisão e de inabilitação para o exercício do cargo, buscando o afastamento e punição do mau agente público.

Diferentemente, a ação civil pública tem natureza civil como o próprio nome está a indicar, e tem por escopo a proteção e a recomposição em caso de danos aos bens de interesses difusos e coletivos.

Por isso, é constitucional o agente responder por crime de responsabilidade sob o Decreto lei 201/67 e por ação civil pública.

Não há bis in idem, na medida em que, malgrado a previsão de normas de caráter penal na lei de improbidade, a aplicação ou não será realizada caso a caso.

Num Estado que alberga mais de oitocentos municípios, como é o caso de Minas Gerais, impossível o afastamento da Lei de improbidade sem manifesto prejuízo à população, pondo a latere os bens que a Constituição fez questão de proteger.

Demais disso, o agente político receberia tratamento mais benéfico que o servidor público comum, eis que este continua sujeito às penalidades em todas as áreas.

Em se tratando de searas distintas, mostra-se compatível a aplicação do Decreto-lei 201/67 e da Lei 8.429/92 que têm escopos diversos.

Neste sentido, também a jurisprudência desta eg. 6ª Câmara Cível:



AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGENTE POLÍTICO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. NATUREZA DIVERSA. Por expressa disposição legal, é a ação civil pública, de natureza civil, meio adequado para se processar agente político por prática de ato de improbidade, independentemente de sua conduta configurar crime de responsabilidade previsto no Decreto-Lei nº. 201/67. (TJMG, Numeração Única: 0570229-42.2010.8.13.0000, Relator: Des. ANTÔNIO SÉRVULO, data da Publicação: 13/05/2011).



Rejeito a preliminar.



II- Arguição de Inconstitucionalidade da Lei 8.429/92.

O terceiro apelado arguiu a inconstitucionalidade da Lei 8.429/92.

O fundamento constitucional da Lei de Improbidade Administrativa está na previsão do art. 37, § 4º, da CF/88, não havendo que se falar em inconstitucionalidade material.

Noutro giro, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade formal da Lei 8.429/92, através do julgamento da ADI 2182.

Rejeito a preliminar.



III-Mérito:

Compulsando os autos, verifica-se que o autor ministerial ingressou com a presente ação, em razão da imputação aos réus de ato de improbidade administrativa, concernente a facilitação, pelo réu Marco Antônio Dutra da Silveira, que era chefe do Departamento de Compras e Licitações da Câmara Municipal de Além Paraíba, da contratação por meio de procedimento de dispensa de licitação, de firma individual, cuja titular era sua esposa, a ré Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra, para a prestação de sonorização das sessões da Câmara, nos anos de 2013, 2014, e 2015.

Afirma que o favorecimento se deu através da indicação, por Marco Antônio, na qualidade de Chefe do Departamento de Licitação, do preço que deveria ser apresentado pela empresa de Rafaela, de forma a ser contratada.

Assevera, ainda, que, na verdade, era o réu Marco Antônio quem, realmente prestava os serviços de sonorização, inclusive com incompatibilidade de horários, e não a empresa de sua esposa, que, sequer comparecia à Câmara.

Sustenta, ainda, que os réus Dauro Garcia Machado, e Thiago Souza, na qualidade de, respectivamente, Primeiro Secretário, e Presidente da Câmara, à época, orientaram e autorizaram a contratação irregular, e concorreram para a prática da conduta ímproba imputada.

Afirma que está presente o elemento anímico do dolo de todos os envolvidos, na medida em que orquestraram verdadeira simulação de contratação por dispensa de licitação, para beneficiar o réu Marco Antônio e sua esposa, uma vez que, utilizando a empresa da segunda, o primeiro poderia acumular as funções de servidor da Câmara, e prestador de serviços, ainda que de forma indireta.

III.1- Da inexistência de improbidade administrativa por prejuízo ao erário.



No tocante à tipificação dos atos de improbidade administrativa a Lei 8.429/92 utilizou para a configuração dos ilícitos "a técnica da descrição do núcleo central do tipo, seguidas de especificações exemplificativas de condutas nele enquadráveis. O rol expressamente não exaustivo das condutas especificadas de modo algum compromete o princípio da tipicidade: o tipo está suficientemente descrito no caput de cada um dos dispositivos tipificadores (arts. 9º, 10 e 11 da Lei). Assim, embora esteja aberta a possibilidade de existirem outras condutas além das descritas nos vários incisos de cada um daqueles dispositivos, a tipicidade, em qualquer caso, supõe necessariamente a adequação da conduta ao núcleo central do tipo previsto no caput. A norma, sob esse aspecto, não dá margem a qualquer interpretação ampliativa do tipo, nem permite juízos discricionários a respeito da matéria". (Teori Zavascki. Processo Coletivo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 102).

Assim, para a configuração da conduta improba, ainda que se trate de alguma das hipóteses exemplificativas previstas nos incisos dos artigos , 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, depende da configuração do elemento nuclear previsto no caput.

Deste modo, não é a simples dispensa indevida da licitação quando obrigatória, inobstante se trate de hipótese prevista nos incisos V e VIII, do art. 10, da Lei 8429/92, que autoriza a configuração da improbidade administrativa por lesão ao erário.

Confira-se a redação legal vigente no momento em que praticada a prorrogação dos contratos de concessão:



Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente



A propósito vale conferir a seguinte lição doutrinária:

O Erário é a parcela do patrimônio público de conteúdo econômico financeiro direto. Enquanto o conceito de patrimônio público é mais abrangente, pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico, o de Erário, como parte integrante do patrimônio público, limita-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado, ao "Tesouro Público".

O eixo, a substância da modalidade de improbidade administrativa examinada no capitulo anterior (art. 9º) é o proveito ilícito do agente público ou de terceiro em face do abusivo exercício funcional daquele. Na modalidade do artigo 10 da LIA, o fundo, a medula dos atos de improbidade é a ofensa lesiva ao patrimônio público financeiro.

E nessas duas modalidades de improbidade administrativa, assim também na descrita no art. 11, a premissa para a caracterização de ao de improbidade é que ele decorra de má fé, de falta de probidade do agente público.

Assim, pode tipificar improbidade administrativa lesiva ao erário, a conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, coadjuvada pela má-fé (dolosa ou culposa), no exercício da função pública (mandato, cargo, função, emprego ou atividade), que causa prejuízo financeiro efetivo ao patrimônio público (perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres públicos).

(...)

Além da ilegalidade, é requisito para sua configuração a ocorrência de efeito dano material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral serve para a sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil pública respectiva responsabilizar o agente público, desde que comprove sua conduta funcional antijurídica, com a índole da má fé, infringiu os princípios constitucionais reguladores da Administração Pública, por violação do art. 11 da LIA. (Marino Pazzaglini Filho. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 62/63).

Assim, para o acolhimento da pretensão ministerial à configuração da improbidade administrativa por prejuízo ao erário, imprescindível a demonstração, pelo Ministério Público, da efetiva dilapidação patrimonial da municipalidade susceptível de avaliação econômica, ônus do qual não se desincumbiu o autor desta ação.

Com efeito, como bem ressaltou o digno Juiz sentenciante, a prova dos autos é no sentido de que a contratação impugnada apresentou o mesmo custo da contratação anterior, realizada anos antes (fls.123/128), de R$ 600,00 (seiscentos reais) por mês, e, inclusive, bem inferior à contratação posterior, que alcançou a cifra de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), como se pode ver às fls. 294/296.

Desta forma, bem é de ver que a contratação impugnada não gerou acréscimo de gastos em relação à contratação anterior, e foi, até, bem mais econômica do que a contratação posterior, não podendo se falar, portanto, em prejuízo ao erário, uma vez que, sequer, há alegação de que os serviços não foram prestados.

Nesse passo, afasta-se a imputação autoral de subsunção às hipóteses estabelecidas nos incisos V e VIII, do artigo 10.



III.2- Da não configuração de improbidade administrativa por atentado aos princípios da Administração Pública.



Conforme já destacado, para a configuração da improbidade requerida pelo Ministério Público imprescindível a subsunção da conduta praticada ao elemento central descrito em cada um dos tipos previstos nos artigos , 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, para o acolhimento da pretensão ministerial com base no art. 11, da Lei 8429/92, imprescindível, além da ilegalidade da conduta, a demonstração de atuação funcional ofensiva aos deveres de lealdade, honestidade e boa fé.

A propósito:

A má fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios da Administração Pública coadjuvados pela má intenção do administrador. É indispensável a presença do dolo ou má fé na conduta do agente público quando da prática do ato improbo, especialmente nas hipóteses do art. 11 da Lei 8.429/92, de ampla abrangência por tutelar os princípios constitucionais da administração pública. (TJSP, AP. 9104795-31.2005.8.26.0000 - Rel. Des. Décio Notarangeli 0 J. 14-9-2011).



Deste modo, a configuração da improbidade administrativa, por atentado aos princípios que regem a administração pública, tem como elemento central o elemento anímico do agente, conforme se colhe da redação legal, assim disposta:



Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)

Acresça-se, em consonância com o texto normativo, que a jurisprudência consolidada pelo col. STJ, tendo em consideração que objetiva a Lei 8429/92 punir o administrador desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé, exige que eventual ilegalidade, para que possa configurar a improbidade administrativa, deve ser animada pelo elemento subjetivo exigido pela norma em análise, que é o dolo.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE EM PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Recurso Especial manifestado contra acórdão que, por não vislumbrar a presença de dolo ou culpa na conduta dos réus, manteve sentença que julgou improcedente o pedido, em Ação Civil Pública, na qual o Ministério Público Federal postula a condenação dos agravados pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ilegalidade de procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviço de avaliação de imóveis de propriedade do ora agravante.

II. No caso, o agravante alega, em síntese, que "desde a origem, vem sustentando a desnecessidade de se perquirir acerca do elemento volitivo para a caracterização do ato improbidade, a atrair a aplicação da Lei 8.249/92, vez que, no seu entendimento, a lei respectiva, ao caracterizar como ato de improbidade a dispensa indevida da licitação, gera uma presunção absoluta de ilicitude da conduta" (fl. 3.167e).

III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015, grifamos).

No caso dos autos, nada obstante terem os réus imiscuído elementos de pessoalidade com os assuntos da Câmara Municipal, não está demonstrado o elemento anímico dos agentes públicos e da particular envolvidos, necessário à configuração da improbidade administrativa.

Com efeito, não se verifica, intenção de fraude, ou de causar prejuízo à Administração, ou beneficiar terceiros, já que, como se viu acima, a contratação não gerou prejuízo ao erário, já que a particular apresentou proposta com preço inferior ao mercado, não tendo sido demonstrado, com a devida vênia, que o réu Marco Antônio tenha direcionado o preço no procedimento de dispensa de licitação, que foi o mesmo da contratação anterior, até porque o preço anterior era por todos sabido, e, dos depoimentos tomados nos autos, e alegado pelo próprio autor ministerial (fls. 04, quarto parágrafo), extrai-se que o objetivo da contratação por dispensa, que demanda, tão somente, pesquisa de preços, e não concorrência, foi, exatamente, a manutenção do referido preço, com a finalidade de não onerar a Câmara com o aumento do preço por tal serviço.

Verifica-se, ainda, que a contratação contou com parecer favorável da procuradoria municipal (fls.31).

Contribuindo, ainda, para infirmar eventual intuito fraudulento e desleal dos agentes públicos na contratação, no sentido de superfaturar os valores da contratação, têm-se a providência do ex-Presidente da Câmara, que em razão da polêmica causada pela contratação, acabou por rescindir a contratação, demonstra o ímpeto de atuar de forma honesta e leal frente aos interesses cuja gestão lhe foi conferida.

Por fim, não há provas de que o réu Marco Antônio realizava, ou auxiliava, nos serviços de sonorização da Câmara de forma a interferir no seu trabalho efetivo na Casa Legislativa, e, muito menos, de que alferia pessoalmente qualquer vantagem econômica pela prestação.

De forma que não há como se reconhecer má-fé ou desonestidade na simples conduta de auxiliar prestador de serviços contratados pela Câmara, sem qualquer ganho pessoal, ou prejuízo ao erário, não induzindo o dolo o simples fato de a empresa prestadora ser de propriedade da esposa do servidor.

Por fim, no que há como se reconhecer, também, má-fé ou dolo, no que se refere à conduta dos outros réus, Presidente e Secretário da Câmara, que se limitaram a homologar procedimento de dispensa de licitação, formalmente correto, e, às escancaras, não lesivo ao Patrimônio da Câmara Municipal.

Assim, por ausência do elemento subjetivo do tipo, deve ser afastada a improbidade por ofensa aos princípios que regem a Administração Pública.

Neste sentido, em caso símile, já se manifestou esta col. 6ª Câmara Cível, em precedente desta relatoria:



AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI 8.429/92 - LICITAÇÃO - TOMADA DE PREÇOS - LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO - FALHAS PROCEDIMENTAIS NA ESTIMATIVA PRÉVIA DOS CUSTOS - PESQUISA E DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE - ALEGAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO - PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO DO MONTANTE CORRESPONDENTE À EXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO PELA EMPRESA VENCEDORA - AUSÊNCIA DE PROVA DO PREÇO EXCESSIVO, EM RELAÇÃO AOS VALORES PRATICADOS PELO MERCADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESÃO AO ERÁRIO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA TIPIFICADA PELO ART. 11, DA LEI 8.429/92 - IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO - OFENSA AOS DEVERES FUNCIONAIS DE BOA FÉ, LEALDADE E HONESTIDADE - INOCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA DE COMPETIÇÃO NO CERTAME - ANULAÇÃO DO CONTRATO CELEBRADO - AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA - PUBLICIDADE INSUFICIENTE - AUSÊNCIA DO ELEMENTO ANÍMICO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA, PREJUDICADA A APELAÇÃO.

1 - A configuração do ato de improbidade, a atrair as sanções da Lei Federal nº 8.429/92, depende, além da configuração dos elementos nucleares dos tipos previstos nos artigos , 10 e 11 da referida legislação, da presença do elemento anímico na conduta do agente, já que é vedado reconhecimento de improbidade administrativa em razão de responsabilidade objetiva.

2 - Para o reconhecimento de ato de improbidade, segundo a jurisprudência do eg. STJ, exige-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade que causem efetivo dano ao erário.

3 - A insuficiência das providências adotadas na pesquisa prévia, destinada à estimativa do custo relativo ao objeto da licitação, desacompanhada da prova da efetiva perda patrimonial sofrida pela Administração Pública por força do contrato celebrado, não induz à tipificação da improbidade administrativa por prejuízo ao erário.

4 - Para que seja demonstrado que a proposta vencedora do certame apresentou valores superfaturados, o parâmetro utilizado pelo Ministério Público, objetivando evidenciar a existência de preços excessivos, deve levar em consideração, além das características que informam os equipamentos de construção alugados, as especificidades relativas ao local de cumprimento da obrigação.

5 - A existência de competição no processo licitatório, associada à anulação do contrato celebrado, no exercício da autotutela administrativa pelo primeiro réu, por questões atreladas à insuficiência na divulgação do certame, descaracteriza a deslealdade funcional, ou mesmo o intuito fraudulento, como móvel da falta de cautela do primeiro e do segundo réu na estimativa prévia de preços da licitação.

6 - Ausente o elemento anímico que, conforme a redação do art. 11, da Lei 8.429/92, compreende a tipicidade subjetiva na violação aos princípios que regem a Administração Pública, fica afastada a improbidade administrativa.

7 - Confirmar a sentença em remessa necessária, prejudicada a apelação. (TJMG - Apelação Cível 1.0498.14.000268-0/001, Relator (a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/04/2017, publicação da sumula em 28/04/2017).



IV- Dispositivo.

Com tais considerações, EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, REJEITO AS PRELIMINARES, E CONFIRMO A SENTENÇA, JULGANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO.

Sem custas.

É como voto.





DES. CORRÊA JUNIOR



Com a respeitosa vênia devida à eminente Relatora, ouso discordar parcialmente das cultas conclusões alcançadas no voto proferido.

No caso em apreço, conforme ressaltado no ilustrado voto de relatoria, não houve, de fato, a comprovação de efetivo prejuízo ao erário, ao fundamento de que a contratação realizada com a empresa Rafaela Pereira Chiappetta Dutra - MEI, por meio do Contrato de Prestação de Serviços CMAP nº 003/2013 de fls. 37/39 e dos respectivos aditivos, apresentou custo semelhante ao da contratação anterior - Contrato de Prestação de Serviços CMAP nº 002/2009 de fls. 123/125 -, e inferior às propostas de fls. 21/22, bem como à contratação posterior - Contrato de Prestação de Serviços CMAP nº 002/2015 de fls. 294/296.

Contudo, está patenteada, com a devida vênia, a ofensa aos princípios administrativos de forma suficiente a caracterizar a improbidade administrativa. Senão vejamos.

A ordem constitucional vigente estatui como parâmetro de validade para o exercício de toda a atividade administrativa a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, imparcialidade e publicidade, tendo em vista sempre o interesse público e o bem estar social, nos termos do art. 37, da Constituição Federal, "ipsis litteris":

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Por outro lado, a caracterização do ato de improbidade administrativa com fulcro no artigo 11, da LIA, embora prescinda de danos de ordem patrimonial, pressupõe a inobservância dos princípios administrativos, mediante a demonstração de dolo ou má-fé do agente, pois, conforme o entendimento já chancelado pelo "Tribunal da Cidadania", "a lei de improbidade administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (AgRg no AREsp 654.406/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 04/02/2016).

Ressalte-se que o dolo necessário para a configuração do ato ímprobo é aquele genérico, pelo que basta a evidenciação da intenção de praticar o ato cuja repercussão seja repudiada pela ordem jurídica, ainda na esteira da jurisprudência do colendo colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. USO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA EM RAZÃO DO CARGO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. INAPLICABILIDADE.

(...)

2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).

3. A jurisprudência do STJ, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em princípio, independe da ocorrência de dano ou lesão ao erário público.

(...)

(REsp 1320315/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

(...)

(AgInt no AREsp 838.141/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)

À luz das premissas acima e volvendo aos autos, reputo procedente o pleito autoral, no tocante à configuração da improbidade, em virtude da ofensa aos princípios da administração pública.

Ao que se infere, o objeto da Dispensa n. 003/2013 é a "contratação de serviços especializados de manutenção e operação de aparelhagem de som de propriedade da contratante, durante as sessões semanais ordinárias e extraordinárias, solenes e especiais, na convocação para reuniões de comissões legislativas de qualquer natureza, quer seja no processo legislativo ou não" - fls. 19.

É certo que não houve a devida fundamentação para a dispensa da licitação, nos termos do art. 24, da Lei n. 8.666/93, considerando, para tanto, que, na abertura de processo licitatório (dispensa) de fls. 27, apenas existe o pedido de autorização "nos moldes previstos na Lei 8.666/93 e suas modificações posteriores" e, no parecer jurídico, a aplicação do art. 38, da mencionada legislação, o qual dispõe especificamente sobre o procedimento da licitação, que, com a devida vênia, restou inobservado no caso sob análise.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - NÃO CONHECIMENTO DO REEXAME - INAPLICABILIDADE DO ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64 - ANALOGIA - DESCABIMENTO - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - GESTOR MUNICIPAL - DISPENSA/INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - DOLO - CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO - DESVIO DE FINALIDADE - SANÇÃO - APLICABILIDADE - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - REFORMA DA SENTENÇA - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. - Não restando dúvidas de que os réus, agindo com dolo, deixaram de observar as regras norteadoras da Administração Pública, violando os princípios da obrigatoriedade de licitação, moralidade e impessoalidade, característicos da improbidade administrativa, é de rigor a aplicação das sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92. - Recurso parcialmente provido. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0242.10.001999-9/001, Relator (a): Des.(a) Carlos Levenhagen , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2018, publicação da sumula em 04/07/2018)

Lado outro, nota-se que, apesar de ter sido apresentada a proposta pela empresa vencedora em momento anterior às demais, há a manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade, uma vez que a contratada é titularizada pelo cônjuge do então Chefe do Departamento de Licitação.

Ademais, conforme narrado no feito, a requerida Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra não executava a sonorização da Câmara Municipal, pois, na verdade, o serviço era realizado pelo próprio servidor da Casa Legislativa - Marco Antônio Dutra da Silveira.

Por oportuno, transcrevo trecho do documento de fls. 49/50 e dos termos de fls. 87/88, respectivamente:

"A minha empresa RAFAELA FERREIRA CHIAPPETTA DUTRA - MEI foi contratada pela Câmara Municipal de Além Paraíba em fevereiro de 2013 para prestação de serviços de Manutenção e Operação da aparelhagem de som da Câmara Municipal de Além Paraíba nas reuniões semanais ordinárias, e extraordinárias quando convocadas, festivas, solenes e itinerantes, através do Processo Licitatório nº 005/2013 Dispensa nº 003/2013, Contrato nº 003/2013.

Esta contratação surgiu através do meu esposo Marco Antonio Dutra da Silveira que é funcionário da Câmara Municipal de Além Paraíba como Chefe do departamento de Compras e Licitações e que nos finais de semana é musico e se apresente na cidade e região, o motivo pelo qual termos esta empresa MEI, para que possamos apresentar Nota Fiscal nas apresentações musicais quando solicitada, em especial para órgãos públicos como prefeituras e etc. a Câmara Municipal realizou uma pesquisa de mercado para a referida contratação, e os orçamentos foram considerados altos pelo Secretário da Câmara Vereador Dauro Garcia Machado, que o mesmo sabendo do meu marido ser musico, ter entendimento e ser capaz de realizar a referida função, e por estar presente na Câmara Municipal na hora das reuniões, solicitou para que ele apresentasse uma proposta com valor baixo, pois achava que os valores apresentados pelas outras empresas estavam muito acima da realidade, o que acarretaria um grande aumento das despesas da Câmara Municipal (...) o fato de meu marido trabalhar na Câmara no horário das reuniões é justamente o motivo pelo qual aceitou cobrir as reuniões, se não fosse isso não valeria a pena, e teria que cobrar o que as empresas que estao fora cobraram, então vejo que à Câmara só veio a ganhar com essa contratação, e que até hoje nunca teve uma reclamação de que o serviço deixou de ser feito ou que foi mau feito."

"que é servidor efetivo da Câmara Municipal de Além Paraíba (...) que Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra é sua esposa e a empresa, criada em seu nome como MEI, foi constituída, visando a necessidade de emissão de notas fiscais para prestação de serviços, já que o depoente é músico, faz shows e tinha interesse de participar de eventos perante órgãos públicos e municipalidades vizinhas; que Rafaela é empresária, mas não atua nos eventos musicais, nem presta os serviços operacionais; que a empresa não tem nenhum funcionário; que na época do aviso de licitação nº 005/2013, na modalidade dispensa nº 003/2013, conforme consta às fls. 15, o depoente foi designado como presidente da comissão permanente de licitação, conforme portaria nº 015/2013; que fizeram uma pesquisa de mercado com três propostas e, considerando os valores 'altos' apresentados, já que o parâmetro que a Câmara tinha, anteriormente, era uma empresa denominada 'Visual Produções', sendo que a pessoa responsável era o Sr. Ibraim Modesto, que cobrava a quantia de R$ 500,00, o depoente foi chamado pelo vereador Dauro Machado, na época Primeiro Secretário, na presença do então Presidente da Câmara, Vereador Thiago Sabino para fazer uma proposta de valor menor, através da empresa da sua esposa, já que todos acharam que não podiam gastar valores altos para tais serviços e que o depoente prestando o serviço proposto, já estando em serviço na Câmara Municipal, também não teria outras despesas."

Revela-se notório que Marco Antônio contava com informações privilegiadas para a apresentação da proposta na mencionada dispensa de licitação, uma vez que, repita-se, a empresa que apresentou a oferta mais vantajosa é titularizada pela sua esposa, não possui funcionários e é integrada pelo próprio Chefe do Departamento de Licitação.

Sob tais fundamentos, conforme delineado pelo d. sentenciante às fls. 613 v., houve a manifesta vulneração dos princípios que regem a administração pública por Marco Antônio e Rafaela, conforme as razões expostas anteriormente.

A inexistência de comprovação de interferência do serviço prestado no trabalho efetivo de Marco Antônio na Casa Legislativa, por si só, mostra-se insuficiente para afastar a improbidade supramencionada, haja vista que, além de exercer as atividades de sonorização durante o horário de trabalho, obteve vantagem ilícita, ao participar da dispensa do processo licitatório que culminou no beneficiamento à empresa de seu cônjuge.

Da mesma forma, apresenta-se atestado o ato ímprobo cometido por Dauro Machado, 1º Secretário da Câmara Municipal, que autorizou a celebração do contrato de prestação de serviços, e Thiago Souza Sabino, Presidente da Câmara Municipal, que solicitou e determinou a abertura da contratação na modalidade pertinente, conforme o trecho do documento de fls. 25, assinado por Marco Antônio, "verbis":

"Recebemos o ofício do Sr. Thiago Souza Sabino, Vereador Presidente da Câmara Municipal de Além Paraíba, solicitando que seja providenciada a contratação de serviços especializados de manutenção e operação da aparelhagem de som de propriedade da Câmara Municipal de Além Paraíba, durante as sessões semanais ordinárias e extraordinárias, solenes e especiais, na convocação para reuniões de Comissões Legislativas de qualquer natureza, quer seja no recesso legislativo ou não."

Especificamente em relação a Dauro Machado, nota-se que, além do documento de fls. 20, o qual demonstra a autorização para a celebração do contrato de prestação de serviços após a ilegal dispensa da licitação, existem relatos nos autos que demonstram o manifesto conhecimento do então 1º Secretário da Câmara Municipal em relação ao indevido acesso às informações pela empresa Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra - MEI.

O termo de comparecimento de Ângela Almeida Figueiras, então Diretora de Controle Interno da Câmara Municipal de Além Paraíba, às fls. 91/92, e o termo de depoimento de fls. 536, atestam que Dauro Machado sabia da contratação para a execução dos serviços de operação e manutenção de aparelhagem por Marco Antônio, "verbis":

"Que logo após, diante da necessidade de ter um operador de som na Casa, nas sessões extraordinárias, durante o recesso, Marco Antônio Dutra da Silveira que trabalhava na Casa como Chefe de Departamento de Compras e licitações e que sabidamente tinha conhecimentos técnicos de aparelhagem de som, uma vez que era músico e trabalhava com isso aos finais de semana, foi-lhe solicitado a ajudar a Câmara durante as sessões ocorridas no recesso Parlamentar; que a partir daí, o Vereador Dauro Machado e o então Presidente Thiago Souza Sabino pediram ao Marco Antônio que assumisse efetivamente os serviços de operação e manutenção da aparelhagem da Casa; que por conta da solicitação dos Vereadores, houve uma reunião informal na sala da declarante com Marco Antônio e a própria declarante para discutir a possibilidade de sua contratação (...) que o Vereador Dauro Machado pedia agilidade na contratação, para resolver da forma mais rápida possível a ausência de prestador de serviço de som nas sessões da Casa (...) que por insistência dos Vereadores acima citados, Marco Antônio apresentou sua proposta e por fim, houve a homologação do contrato mediante a modalidade de dispensa de licitação, em favor da empresa de sua esposa Rafaela (...) que tem conhecimento que sua contratação foi para atender muito mais a necessidade da Casa e ao apelo dos Vereadores citados, do que sua vontade pessoal."

"que em reunião com Marco Antônio, Dauro e salvo engano Thiago, foi discutida a possibilidade de Marco Antônio concorrer para assumir o serviço de som, tendo a depoente dito que se a contratação ocorresse por meio de procedimento licitatório não haveria problema."

Não se pode afastar, portanto, o caráter doloso das referidas condutas, uma vez que, além de dispensarem a licitação de forma ilegal, todos os requeridos tinham a manifesta ciência de que uma das propostas apresentas foi beneficiada com informações privilegiadas, em função do cargo público exercido pelo marido da empresária.

No que tange às reprimendas aplicáveis, eis o que dispõe o artigo 12, da Lei de Improbidade:

"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos."

Sobre a aplicação das penalidades previstas, esclarecedor o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade." (REsp 980706/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 23/02/2011)

Partindo da premissa acima e considerando que, de fato, não houve dano comprovado ao erário, reputo razoável a condenação do então Chefe do Departamento de Licitação, do 1º Secretário da Câmara Municipal e do Presidente da Câmara Municipal ao pagamento de multa no valor de uma remuneração por eles percebidas à época da contratação.

Já em relação a Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra, entendo razoável a condenação à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de três anos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, divergindo parcialmente do culto voto da eminente Relatora, REFORMO EM PARTE A SENTENÇA NA REMESSA NECESSÁRIA, para, além da determinação já constante da sentença:

- condenar os requeridos Marco Antônio Dutra da Silveira, Dauro Machado e Thiago Souza Sabino ao pagamento de multa civil no importe de uma remuneração por eles percebida à época da contratação irregular, com atualização monetária, pela variação do INPC, e juros de um por cento ao mês, desde a data da referida contratação;

- condenar a requerida Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de três anos.

Custas processuais e recursais à metade pelos réus. Sem honorários, por incabíveis na espécie.

É como voto.

DESA. YEDA ATHIAS

Peço vênia a ilustre Desembargadora Relatora, para aderir à divergência parcial instaurada pelo eminente Desembargador Corrêa Júnior, 1º Vogal, notadamente porque no caso em análise, restou configurada a prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Com efeito, as contratações com o Poder Público devem, em regra, ser precedidas de procedimento licitatório, permitindo a igualdade de competição entre os particulares e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Pelo meio da obrigatoriedade da licitação, procura-se preservar princípios basilares que devem reger as relações dos entes estatais, tais como a moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a legalidade.

No caso vertente, o fato de ter havido contratação, por dispensa de licitação, da empresa Rafaela Pereira Chiappetta Dutra - MEI, de titularidade da esposa do então Chefe do Departamento de Compras e Licitações da Câmara Municipal de Além Paraíba e Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Marco Antônio Dutra da Silveira, revela o caráter doloso da conduta, a configurar o ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, pois em afronta aos princípios da administração pública, .

Nem se diga que "o único ato praticado pelo Apelado (Dauro Garcia Machado) em todo o procedimento impugnado pelo Ministério Público se resume a uma comunicação interna de assinatura de contrato (...) (fls. 20), quando é certo que no referido documento consta a autorização para celebração do contrato. Confira-se:

COMUNICAÇÃO INTERNA

DE: DAURO GARCIA MACHADO

1º SECRETÁRIO

PARA: MARCO ANTÔNIO DUTRA DA SILVEIRA

DEPARTAMENTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES

ASSUNTO: CONTRATO DE SERVIÇOS

Data: 30/01/2013

Prezado Senhor,

Autorizo a celebração de Contrato de Prestações de Serviços com RAFAELA FERREIRA CHIAPPETTA DUTRA - MEI, para serviços especializados de manutenção e operação de aparelhagem de som de propriedade da Câmara Municipal de Além Paraíba, durante as sessões semanais ordinárias e extraordinárias, solenes e especiais, na convocação para reuniões de Comissões Legislativas de qualquer natureza, quer seja no recesso legislativo ou não, com prazo de 11 meses a partir de 01 de fevereiro de 2013.

Atenciosamente,



DAURO GARCIA MACHADO

1º SECRETÁRIO



Com tais considerações, REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA NA REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto do douto Des. Correa Junior

É como voto.





DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES



A presente ação civil pública fundamenta-se no Inquérito Civil n. MPMG-0015.15.000254-9, instaurado para apurar dispensa indevida de licitação para a contratação de serviço relativo à manutenção e operação da aparelhagem de som da Câmara Municipal de Além Paraíba.

Não obstante a regra seja pela licitação, há casos, porém, em que a lei autoriza a sua não realização, revelando hipótese de dispensabilidade. Nestes casos a competição é possível, mas a norma de regência permite que a Administração, segundo juízo de oportunidade e conveniência, ou seja, mediante ato administrativo discricionário, dispensar sua licitação.

A lista completa das hipóteses de licitação dispensável encontra-se enumerada no artigo 24 da Lei n. 8.666/93, sendo que no caso concreto o Poder Público sequer apontou em qual das trinta e cinco hipóteses de dispensa previstas no citado dispositivo legal se enquadra o processo licitatório instaurado para contratar serviços de operação de som durantes as sessões ordinárias e extraordinárias da Câmara Municipal.

Embora a dispensa de licitação envolva um procedimento simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública, isso não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). A Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação, mas também indicar o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta, requisitos não observados na espécie.



Após minuciosa análise dos autos, verifico que houve direcionamento da licitação em favor do réu Marco Antônio Dutra da Silveira, por meio da empresa constituída pela sua esposa (Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra).

No depoimento prestado na fase investigativa," Marco Antônio "admitiu que" foi chamado pelo vereador Dauro Machado (...) na presença do então Presidente da Câmara, Vereador Thiago Sabino para fazer uma proposta de valor menor, através de empresa de sua esposa ", e que assim foi feito, uma vez que" a empresa da Rafaela celebrou o contrato 003/2013 "(f. 87).

Outrossim, anoto que na condição de Presidente da Comissão Permanente de Licitação, nomeado pela Portaria n. 015/2013 (ff. 29/30), o réu"Marco Antônio"teve acesso ao valor das propostas apresentadas pelos demais concorrentes (ff. 56/57).

Vale ressaltar, também, que o réu" Marco Antônio "agiu em desvio de finalidade, pois, embora seja servidor efetivo da Câmara Municipal, ocupante do cargo de Chefe de Departamento (f. 28), foi ele próprio quem executou os serviços para operar a aparelhagem de som durante as sessões do Poder Legislativo local (ff. 49/50 e ff. 87/88).

Na atividade administrativa o respeito à legalidade surge como necessidade intransponível, uma vez que tem por objetivo administrar interesses alheios em busca do atendimento ao bem comum e em benefício da coletividade.

A emissão de juízos de oportunidade e conveniência no exercício das competências legais atribuídas ao gestor público jamais são absolutas, devendo sujeitar-se aos princípios e normas que regem o ato, sempre com o intuito de obtenção na satisfação do interesse público.



A lei de improbidade administrativa não se dirige ao administrador inábil ou incompetente, pois o rigor de suas sanções não permite o enquadramento de todas as ilegalidades em suas disposições, fazendo-se necessário que ocorra a inequívoca conduta ímproba do agente público caracterizada pelo dolo de infringir determinado princípio constitucional.

A conduta reputada ilegal não significa, necessariamente, que ela é ímproba, pois a improbidade consiste na ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

A doutrina (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in, (Direito Administrativo, 18ª ed., editora Atlas, pp. 726/728) e a jurisprudência (REsp. nº 827.445/SP, Rel. p/ acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 02/02/2010) tem se manifestado no sentido da imprescindibilidade da comprovação dos tem se manifestado no sentido da imprescindibilidade da comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 9º e 11 e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10 da Lei nº 8.429/92), vedando-se a possibilidade de sanção apenas com base na atuação inábil ou incompetente do agente público, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos.

Na espécie, embora não exista prejuízo ao erário, pois o serviço foi prestado e não há prova de superfaturamento no valor do contrato, é inequívoca a conduta tendenciosa dos réus no sentido de burlar o processo licitatório, circunstância que não os eximem de serem apenados com a conduta ímproba tipificada como violadora dos princípios da Administração Pública.

O conluio entre os réus, mesmo que não tenha, diretamente, provocado lesão ao erário, violou os princípios republicados inseridos no artigo 37 da Constituição da República.

Nas ações de improbidade, não vigora o princípio da correlação, adstrição ou congruência entre sentença e pedido.

Por se tratar a ação civil pública de processo em que os interesses envolvidos possuem natureza coletiva e indisponível, o Magistrado não está adstrito ao pedido formulado em juízo, podendo, para tanto, condenar o acusado aquém ou além das penas requeridas na peça vestibular, mas, sempre, fazendo-se a necessária análise da"razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa"(cf. REsp. nº 875.425/RJ, Relª Minª DENISE ARRUDA, DJe: 11.02/2009).

Havendo lesão ao erário o ressarcimento deve ser integral e exatamente igual à extensão do dano provocado, uma vez que a restituição, na verdade, não é sanção, mas simples desdobramento consequencial cujo objetivo é reequilibrar os cofres públicos.

Ao contrário, a multa civil possui natureza jurídica de sanção com nítido caráter punitivo do agente público e de todo aquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de forma direta ou indireta.

Tendo em vista a gravidade e a reprovabilidade do comportamento dos recorridos, o elemento volitivo e a consecução do interesse público, observo que a condenação de Marco Antônio Dutra da Silveira, Dauro Machado e Thiago Souza Sabino ao pagamento de multa civil equivalente a uma remuneração recebida à época da contratação irregular, e a condenação da ré Rafaela Ferreira Chiappetta Dutra na proibição de contratar com o Poder Público pelo período de três anos, revela-se consentânea com o princípio da proporcionalidade que serve de vetor para a aplicação das sanções administrativas, mostrando-se adequada à finalidade da norma e às peculiaridades do caso concreto.

Com essas considerações, pedindo vênia à eminente Desembargadora Relatora, acompanho a divergência instaurada pelo ilustre Desembargador Primeiro Vogal e reformo parcialmente a sentença na remessa necessária. Julgo prejudicado o recurso voluntário.





SÚMULA:"EM REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, REJEITARAM AS PRELIMINARES, E REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA. JULGARAM PREJUDICADA A APELAÇÃO, VENCIDA A RELATORA, E O 3º VOGAL."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810366162/apelacao-civel-ac-10015150032447001-mg/inteiro-teor-810366498