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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10216190032799001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 10216190032799001 MG
Publicação
14/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 20
Relator
Renato Dresch
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO SOCIAL À SAÚDE - HIPERTROFIA ADENOAMIGDALIANA ACENTUADA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - PROVOCAÇÃO E NEGATIVA ADMINISTRATIVA PRÉVIA - INFASTABILIDAE DA JURISDIÇÃO - PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA AOS ÓRGÃOS DE REGULAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - PROVA DA INDISPONIBILIDADE DO SERVIÇO DE SAÚDE NO SUS.

- A universalidade e igualdade de acesso devem ser asseguradas a todos, sem privilégios, de modo que deve ser observada a mesma porta de entrada, como está previsto no Decreto nº 7.508/2011, pois, na forma do art. 196 da CF, o acesso à saúde deve ser garantido "mediante políticas sociais e econômicas".

- O princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF, art. XXXV) atribui ao Poder Judiciário o PODER/DEVER de intervir para reparar qualquer lesão ou ameaça a direito, de modo que em conformidade com o princípio da deferência ao órgãos de regulação, pois o caráter substitutivo da jurisdição prevê a sua provocação apenas para reparar a irregularidade de na atividade administrativa.

- O Poder Judiciário não pode se transformar em portar principal de entrada para os serviços de saúde do SUS em detrimento das políticas públicas, de modo que o interesse de agir surge com a prova da provocação administrativa ou prova da indisponibilidade do serviço de saúde no âmbito do SUS.

- Ausente a prévia negativa administrativa ou comprovação da indisponibilidade da prestação do serviço de saúde no âmbito do SUS, carece ao autor interesse de agir, justificando-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0216.19.003279-9/001 - COMARCA DE DIAMANTINA - AGRAVANTE (S): MUNICÍPIO DE DIAMANTINA - AGRAVADO (A)(S): K.E.B.M. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE J.S.M. - INTERESSADO (A) S: ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E JULGAR EXTINTO O FEITO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL.

DES. RENATO DRESCH

RELATOR.





DES. RENATO DRESCH (RELATOR)



V O T O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE DIAMANTINA contra decisão proferida pela Juíza Caroline Rodrigues de Queiroz da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Diamantina que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada pela menor impúbere K.E.B.M., representada por sua genitora J.S.M., em face do ESTADO DE MINAS GERAIS e do ente municipal, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, impondo aos réus, no prazo de 15 dias, o fornecimento da cirurgia de adenoamigdalectomia à paciente, sob pena de multa diária de R$500,00, limitada a R$20.000,00.

O agravante argúi que a medida liminar concedida tem natureza satisfativa contra a Fazenda Pública, o que é vedado por disposição legal contida no parágrafo 3º, do art. , da Lei nº 8.437/92, aplicável à tutela antecipada, por força do art. , da Lei nº 9.494/97. Sustenta ainda que a Secretaria Municipal de Saúde informou que a representante legal não deu entrada do pedido de realização do procedimento cirúrgico junto ao SUS, tampouco realizou tratamento na rede pública, inexistindo receituário médico do SUS ou comprovante de solicitação e/ou negativa administrativa, ao revés da determinação judicial. No mérito, afirma que, por meio de sua Secretária Municipal de Saúde, é o gestor do Sistema Único de Saúde no âmbito municipal, cabendo repassar aos munícipes necessitados os medicamentos que lhe são fornecidos pelo Programa do Governo Farmácia Básica e a realização de procedimentos previstos no atendimento local e conforme a ordem de agendamento, não podendo continuar arcando com despesas superiores ao seu orçamento, sob pena de ofensa à regra da reserva do possível e da separação dos poderes. Insurge-se contra a fixação de multa diária em desfavor da Fazenda Pública e contra o prazo exíguo para cumprimento da determinação judicial.

O efeito suspensivo foi concedido à ordem 11, para suspender os efeitos da decisão agravada quanto ao fornecimento da cirurgia de adenoamigdalectomia à autora, cujos efeitos refletem no Estado de Minas Gerais, enquanto parte interessada e integrante da lide.

Sem contraminuta.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ordem 12, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos para sua admissibilidade, atento, outrossim, ao enquadramento à hipótese do art. 1.015, I, do CPC/2015.

Da falta de interesse de agir

Inicialmente, passo ao exame da questão preliminar arguida, relativa à falta de interesse processual da autora, em razão da não comprovação de solicitação e/ou negativa administrativa do procedimento médico ora requerido.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição atribui ao Poder Judiciário o PODER/DEVER de reparar qualquer lesão ou ameaça a direito, contudo não tem o condão de transforma-lo em substituto da atividade administrativa regular.

O CARÁTER SUBSTITUTIVO da jurisdição somente se aplica para reparar a irregularidade da atividade administrativa.

Pelo PRINCIPIO DA DEFERÊNCIA aos órgãos de regulação é necessário analisar as políticas públicas instituídas, a partir do que surge o interesse de agir, porque somente a provocação somente a constatação da inexistência de políticas públicas de saúde reclamadas ou a prova de provocação administrativa prévia autoriza a intervenção judicial.

A saúde é um direito humano fundamental social inserido na Constituição Federal como um direito social (art. 6º), tratando-se de responsabilidade da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ainda está assegurado o acesso universal e igualitário (art. 196), de acordo com as políticas públicas instituídas por lei (art. 197). Outrossim, o art. 198, II, da CF, apresenta igualmente como diretriz o atendimento integral à saúde.

Nesse contexto, a universalidade e igualdade de acesso devem ser asseguradas a todos, sem privilégios, de modo que deve ser observada a mesma porta de entrada, como está previsto no Decreto nº 7.508/2011, pois, na forma do art. 196 da CF, o acesso à saúde deve ser garantido "mediante políticas sociais e econômicas".

A integralidade ocorrerá dentro de um conjunto articulado e contínuo de ações de promoção, proteção e recuperação em todos os seus níveis, como previsto no art. , § 1º, da Lei nº 8.080/90, todavia também não pode servir de instrumento para a não assistência, de modo que "embora a descentralização imponha aos entes da federação funções específicas no processo saúde-doença perante o cidadão, este usuário do sistema deverá ser atendido em todas as suas necessidades, desde as ações preventivas àquelas de alta complexidade" (BLIACHERIENE; RUBIM; SANTOS, 2014. p. 341).

Ocorre que o número ascendente de demandas judiciais com a emissão de ordens para a inclusão de novos produtos e procedimentos não previstos nas políticas públicas cria um "impacto deslocativo do orçamento", porque ordena a realização de despesas fora das políticas públicas (CASTRO, 2012. p. 44).

Sendo assim, não é exigido o exaurimento das vias administrativas antes de se socorrer ao Judiciário, mas tão somente que haja comprovação da prévia negativa administrativa ou indisponibilidade da prestação no âmbito do SUS.

Nesse contexto, observa-se que, no julgamento do RE nº 631.240/MG, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade do prévio requerimento administrativo como condição para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, evidenciando situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/09/2014).

A despeito de se tratar de questão decidida em matéria previdenciária, o Ministro Luís Roberto Barroso, da mesma forma, ao proferir voto vista no julgamento paradigmático do RE nº 566.471, ainda não concluído, estendeu tal entendimento às demandas de saúde, esclarecendo o seguinte:

Em regra, o ajuizamento da ac¿a~o somente pode se dar apo¿s a decisa~o administrativa denegato¿ria ou quando verificada uma irrazoa¿vel demora para proferir a decisa~o, sob pena de inverter a lo¿gica de funcionamento do pro¿prio sistema de sau¿de. O Judicia¿rio na~o pode se transformar na porta principal de entrada das demandas por medicamentos. A solicitac¿a~o administrativa e¿ essencial para fins de organizac¿a~o do SUS, ale¿m de evitar que a ma¿quina judicial seja movida sem necessidade. Com o pedido, a Administrac¿a~o consegue identificar (e possivelmente sanar) eventuais desabastecimentos, aprimorar aspectos logi¿sticos envolvidos na dispensac¿a~o e produzir fundamentos para a negativa de fornecimento que podera~o ate¿ mesmo facilitar a instruc¿a~o de futura demanda judicial.

Aliás, nesse sentido, foi o que restou definido na III Jornada de Direito da Sau¿de do Conselho Nacional de Justic¿a1:

ENUNCIADO Nº 03

Nas ações envolvendo pretensões concessivas de serviços assistenciais de saúde, o interesse de agir somente se qualifica mediante comprovação da prévia negativa ou indisponibilidade da prestação no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS e na Saúde Suplementar. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019)

ENUNCIADO Nº 11

Nos casos em que o pedido em ação judicial seja de medicamento, produto ou procedimento já previsto nas listas oficiais do SUS ou em Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas - (PCDT), o Poder Judiciário determinará a inclusão do demandante em serviço ou programa já existentes no Sistema Único de Saúde - SUS, para o fim de acompanhamento e controle clínico. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019)

No presente recurso, a paciente possui quadro de hipertrofia adenoamigdaliana acentuada sem melhora com tratamento clínico, sendo-lhe indicado, em razão disso, procedimento de adenoamigdalectomia, conforme relatórios médicos particulares de fls. 02/03 e 06 (ordem 07).

Ocorre que, apesar do fornecimento de tratamento médico ser medida de rigor, não podendo ser negado e nem postergado indefinidamente pelo poder público, observa-se, por outro lado, que o paciente atendido pelo Sistema de Saúde deve obrigatoriamente ser incluído na rede de atendimento, para fins de acompanhamento e controle clínico, o que não se verifica na presente hipótese.

A autora informa, de forma vaga, que solicitou à Secretaria de Saúde do Município de Diamantina a realização da cirurgia, entretanto, até o momento, não obteve resposta.

Sendo assim, não há nos autos comprovante da negativa administrativa da Secretaria Municipal de Saúde em fornecer o tratamento médico requerido ou qualquer outro documento capaz de demonstrar a indisponibilidade da prestação do serviço no SUS, muito embora a cirurgia de amigdalectomia com adenoidectomia seja tratamento realizado pela rede pública e consta da Tabela do SUS sob o código 04.04.01.003-22, sendo, outrossim, inconteste sua evidência científica, a teor do que se extrai dos artigos científicos publicados no sítio eletrônico da Pubmed3.

Além do mais, a despeito do quadro clínico da paciente, sequer há esclarecimento de que a cirurgia pretendida deva se dar em caráter de urgência, mormente se considerado que, no relatório médico, não há nada nesse sentido, se limitando o especialista apenas a indicar o procedimento cirúrgico, pela falha no tratamento clínico (fl. 06 da ordem 07). É, portanto, procedimento eletivo, em relação ao qual inexiste qualquer norma fixando prazo máximo para a sua realização.

Oportuno ressalvar, contudo, que, uma vez incluído o paciente no cadastro do SUS, considera-se excessiva a sua espera por tempo superior a 180 dias para serviços de saúde eletivos previstos nas políticas públicas, como concluído no Enunciado nº 93 da III Jornada de Saúde:

Nas demandas de usuários do Sistema Único de Saúde - SUS por acesso a ações e serviços de saúde eletivos previstos nas políticas públicas, considera-se excessiva a espera do paciente por tempo superior a 100 (cem) dias para consultas e exames, e de 180 (cento e oitenta) dias para cirurgias e tratamentos.



Por tais razões, há falta de interesse de agir da autora a justificar o acolhimento da preliminar arguida e consequente extinção do feito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para acolher a preliminar arguida e reformar a decisão agravada, julgando extinto o feito em relação ao Município de Diamantina, pela falta de interesse de agir da autora, nos termos do art. 485, VI, do CPC, cujos efeitos refletem no Estado de Minas Gerais, enquanto parte interessada e integrante da lide.

Condeno a autora ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.



DES. MOREIRA DINIZ



V O T O

De acordo com o Relator.



DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES



V O T O

O eminente Relator está dando provimento ao recurso para acolher a preliminar de falta de interesse de agir, julgando extinto o feito.

Peço vênia para divergir de Sua Excelência.

Infere-se dos autos que a menor K.E.B.M., representada por sua genitora J.S.M., ajuizou Ação de Obrigação de Fazer contra o Estado de Minas Gerais e Município de Diamantina, ora agravante, requerendo a concessão da tutela de urgência para que seja determinada a realização da cirurgia de adenoamigdalectomia.

O douto magistrado a quo concedeu a tutela de urgência, ensejando a interposição do presente agravo de instrumento, em que o Município de Diamantina alega que a autora não requereu o procedimento cirúrgico na via administrativa, tampouco houve recusa do Poder Público no fornecimento do tratamento médico.

Primeiramente, ressalto que, a meu ver, tal alegação não consiste em arguição de falta de interesse de agir, contudo, ainda assim, entendo que tal preliminar não merece acolhida.

Como cediço, o interesse processual deve ser analisado sob o aspecto da utilidade, adequação e da necessidade, ou seja, deve-se perquirir se a demanda ajuizada é via adequada para o autor buscar a satisfação de sua pretensão e, ainda, se é necessário o pronunciamento do Poder Judiciário para solucionar a questão deduzida em juízo.

O renomado doutrinador Candido Rangel Dinamarco, em seu livro "Instituições de Direito Processual Civil" (Volume II, 3ª Edição, Editora Malheiros, 2003, São Paulo, pág. 155/156) ensina que:

Como conceito geral, interesse é utilidade. Consiste em uma relação de complementariedade entre a pessoa e o bem, tendo aquela a necessidade deste para a satisfação de uma necessidade e sendo o bem capaz de satisfazer a necessidade da pessoa (Carnelutti). (...) O interesse de agir constitui o núcleo fundamental do direito de ação, por isso que só se legitima o acesso ao processo e só é lícito exigir do Estado o provimento pedido, na medida em que ele tenha essa utilidade e essa aptidão.



No mesmo sentido, leciona Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery in Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 436:

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da prestação e resistência do réu à pretensão do autor).

O interesse de agir está presente não só quando o autor tem a necessidade de impulsionar a máquina do Judiciário para alcançar suas pretensões, mas, também, quando a via processual, ainda que não seja a única à disposição do jurisdicionado, lhe traga utilidade real.

Nesse sentido, há muito tenho adotado o entendimento segundo o qual a falta de requerimento documental pleiteando tratamento ou medicamentos à Secretaria de Saúde e/ou de sua recusa formal não são capazes, por si só, de descaracterizar a ilegalidade da inércia da Administração Pública em fornecer o tratamento médico necessário, eis que o direito à saúde e à integridade física deve se sobrepor a meros formalismos.

Os documentos apresentados são suficientes para demonstrar a necessidade do tratamento pleiteado nos autos, bem como os riscos aos quais a paciente estará submetida, caso a enfermidade não seja adequadamente tratada.

A propósito, Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, 11ª edição, Editora Atlas, pp. 664/665, ensina que:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197).



Com efeito, para que o Poder Judiciário atue, não se faz necessário o requerimento formal do tratamento médico junto ao órgão responsável, tampouco que haja recusa do seu fornecimento, pois, a ausência de tal formalidade não pode se sobrepor ao direito à saúde e à integridade física do indivíduo.

Dessa forma, diante dos documentos que instruem o feito, os quais demonstram a enfermidade da qual a menor é acometida, bem como a necessidade do procedimento cirúrgico pleiteado, mostra-se evidente o interesse de agir da autora.

Ante o exposto, renovando pedido de respeitosa vênia ao culto Relator, REJEITO A PRELIMINAR.





SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E JULGAR EXTINTO O FEITO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL"

1 Disponível em: https://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/9560/1/ENUCIADOS%20APROVADOS%20E%20CONSOLIDADOS%20III%20JORNADA%20DA%20SA%C3%9ADE.%20%C3%9ALTIMA%20VERS%C3%83O.pdf

2 Disponível em: http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-unificada/app/sec/procedimento/exibir/0404010032/09/2019

3 Disponível em: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/clinical?term=adenotonsillectomy

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810386514/agravo-de-instrumento-cv-ai-10216190032799001-mg/inteiro-teor-810386551