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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10000191538784001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 10000191538784001 MG
Publicação
14/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 20
Relator
Dárcio Lopardi Mendes
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE - PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DIREITO À VIDA DIGNA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - REQUISITOS PRESENTES. Para o deferimento da antecipação de tutela, necessário se faz a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC/15, artigo 300). O direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

v.v

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO SOCIAL À SAÚDE - CÂNCER DE PRÓSTATA - ENZALUTAMIDA - PARAMETRIZAÇÃO PELA INTEGRALIDADE REGULADA - CRITÉRIOS DA MEDICINA BASEADA EM EVIDÊNCIA - PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA - OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DIAGNÓSTICAS E TERAPÊUTICAS - PREVALÊNCIA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E DAS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DO SUS. O direito à saúde constitui um direito humano fundamental social de efeito concreto e de eficácia plena, considerada a diretriz de integralidade regulada, tratando-se de direito de todos e dever do Estado a quem cumpre assegurem o acesso universal e igualitário dentro da diretriz de integralidade (CF, art. , 196 e 198, II). A saúde como direito social dentro da diretriz de integralidade deve estar parametrizada pela integralidade regulada, de modo que fora da regulação o acesso à saúde deve ser tradado como direito de natureza assistencial. Por força de disposição legal (Lei 8.080/90, arts. 19-M e 19-O), a integralidade de acesso à saúde sujeita-se aos critérios intransponíveis da medicina baseada em evidência - MBE, considerada a eficácia, a acurácia, a segurança e a efetividade daquilo que se pretende, ainda se observando os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas - PCDT, os quais somente podem ser desprezados quando relatórios específicos indiquem a peculiaridade de cada caso. Em razão do princípio da deferência, os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas - PCDT e Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas - DDT são as normas orientadoras de acesso á saúde pública, somente podendo ser autorizado o acesso a outro medicamento produto ou procedimento se estiver comprovada a impropriedade daquilo que estiver incorporado nas políticas públicas. Em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. O medicamento Enzalutamida somente pode ser fornecido para tratamento de pacientes com câncer de próstata, quando comprovada a sua evidência científica e a ineficácia das opções terapêuticas previstas em PCDT e fornecidas pelo SUS, de modo a privilegiar, num primeiro momento, as ações e serviços no âmbito das políticas públicas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.19.153878-4/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - AGRAVANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): ANDRE LUIZ NASCIMENTO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.





DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais contra decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Sete Lagoas/MG, que, nos autos da "Ação de Obrigação de Fazer" ajuizada por André Luiz Nascimento, deferiu a tutela requerida, para determinar que "os réus forneçam ao autor o medicamento Enzalutamida, no prazo máximo de 05 dias, a contar da intimação, na quantidade e periodicidade indicada no relatório médico acostado nos autos ou em dose que eventualmente for alterada ao longo do tratamento", sob pena de bloqueio de ativos financeiros via Bacenjud.

Em suas razões, alega o agravante que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, pois, embora o Estado, assim como a União e os Municípios, integrem o Sistema Único de Saúde - SUS, suas competências e obrigações não se confundem; que que o medicamento indicado para o tratamento da paciente não se encontra incluído na relação da Portaria 1554/2013 do Ministério da Saúde; que a competência do seu fornecimento não pertence ao Estado, mas aos Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACON's), com a cooperação técnica e financeira da União; que considerando o princípio constitucional da descentralização e os termos da Portaria MS/GM nº 2.439/2005, conclui-se que os Centros de Alta Complexidade em Oncologia são os verdadeiros responsáveis pelo fornecimento do medicamento pleiteado na exordial; que é necessário que seja determinado o fornecimento do princípio ativo ou genérico, e não do medicamento de marca; que é necessário a apresentação de receita atualizada, que deverá ficar retida no órgão estadual de saúde, para recebimento mensal do medicamento; que deve ser fixado prazo razoável para cumprimento da medida; que conforme jurisprudência do STJ, o bloqueio de verbas públicas com o fim de assegurar cumprimento de decisão precária em matéria de saúde, somente é admitido na hipótese em que a demora no cumprimento da obrigação acarrete risco à saúde e à vida do demandante. Com esses argumentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo, e ao final, pelo provimento do recurso.

Ausente o preparo recursal, eis que o agravante goza de isenção legal.

O recurso foi recebido à ordem 21, no efeito devolutivo.

Não foram apresentadas contraminuta.

Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos legais de admissibilidade.

Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo Estado de Minas Gerais, tenho que a divisão administrativa da competência de cada componente do Poder Público em nada interfere na garantia do direito à saúde e à vida. Se os protocolos determinam que o fornecimento do medicamento ou tratamento são de responsabilidade de outro ente público, o demandado deve buscar o repasse dos valores gastos, junto ao ente público obrigado, consoante os convênios e protocolos que orientam o sistema público de atendimento à saúde, que é o Sistema Único de Saúde.

Assim, não prospera qualquer alegação de que sua responsabilidade de fornecer o tratamento pleiteado é subsidiária, pois a responsabilidade dos entes públicos é solidária, existindo assim a exigência de atuação integrada da União, do Estado e do Município, formando um Sistema Único de Saúde.

Nesses termos, rejeito a preliminar arguida.



Da análise acurada da questão, tenho que a decisão agravada deve ser mantida, pois verifico que os requisitos necessários para a concessão da medida liminar requerida foram devidamente preenchidos. Vejamos.

conforme se infere dos autos, o agravado "é portador de câncer de próstata, CID C61, estádio IIB, diagnosticado em 2003, realizou prostatectomia 27/11/2003, apresentou recidiva bioquímica em 11/2015, realizou radioterapia em pelve até 01/2016, realizou ainda flutamida e dietilbestrol até 03/2019 quando apresentou progressão óssea e linfonodal. Iniciou leuprolida em 26/04/2019 e quimioterapia em 18/07/2019 (...). Apresenta no momento progressão óssea e linfonodal. Paciente é considerado resistente à castração e à quimioterapia e tem indicação de Enzalutamida 160 mg via oral, por dia, por tempo indeterminado. Este medicamento não é fornecido habitualmente pelo SUS. E não há genérico ou similares no mercado. Este medicamento aumento a sobrevida global de 13,6 meses para 18,4 meses quando comparado ao placebo (...). A falta do medicamento pode acelerar a morte do paciente. Medicamento imprescindível para o controle dos sintomas relacionados com a doença. Não existem medicamentos semelhantes com custo acessível ou disponibilizados pelo SUS que tenham a mesma eficácia (...)." (relatório médico de ordem 03).

Entretanto, não possui condições financeiras para custear o medicamento.

Demonstrada a enfermidade do agravado, bem como a imprescindibilidade de realização de seu tratamento, e considerando a gravidade do problema de saúde, não há como desobrigar o agravante do seu dever constitucional de fornecê-los.

A probabilidade do direito postulado se mostra presente nos documentos indicados. O perigo de dano irreparável está no próprio objeto da demanda, vez que a doença para a qual não se dá o devido tratamento pode, a qualquer tempo, evoluir e trazer consequências extremamente lesivas.

O direito à saúde, enquanto direito fundamental do cidadão, pode ser definido, na dicção de Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, 11ª edição, Editora Atlas, pp. 664/665, da seguinte forma:

"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197)".

Nesse sentido, o direito à saúde deve ser garantido de pronto, sendo viabilizado o acesso universal dos cidadãos ao sistema público encarregado de prestar assistência médica e material em sua proteção, em todos os níveis da Federação, não cabendo ao Poder Público se esquivar de prestar os serviços assistenciais, quanto mais em se tratando de pessoa carente de recursos.

A saúde não é um conceito matemático, não havendo como se prever, entre casos graves, aqueles em que um medicamento ou tratamento pode representar a salvação da vida do paciente, ou aqueles em que o paciente sobreviverá de forma saudável, mesmo sem a utilização daquele medicamento indicado.

Por tal motivo, não se pode deixar sem o devido cuidado os cidadãos carentes que necessitam de tratamento, pois, nem os profissionais da área médica, nem os Juristas têm o poder de graduar as necessidades fisiológicas de cada paciente, decidindo em quais casos a prestação de assistência à saúde seria necessária e, muitas vezes, vital.

Lembre-se que o paciente que recorre ao Poder Judiciário, munido de documentos que comprovam ser portador de certa doença grave, e de indicação médica para certa intervenção, não objetiva, em regra, qualquer vantagem pessoal ilícita. Sua atitude de buscar o Judiciário, objetivando a satisfação de sua pretensão, reflete apenas seu estado de necessidade de se curar, paralisando o mal que lhe aflige, de forma a restabelecer sua integridade, sua saúde.

Também não se pode considerar que a falta de recursos seja um óbice à concretização da garantia constitucional à saúde, pois, sendo este um dever estabelecido com prioridade pela Constituição da República de 1988, é completamente contraditório e inconcebível permitir que as pessoas sofram e até morram por falta de tratamento e atendimento médico-farmacêutico adequados, enquanto a máquina Estatal trabalha empregando dinheiro público em tantas outras esferas, sendo até, muitas vezes desviado para fins escusos, como lamentavelmente se tem notícia, de tempos em tempos no País.

De nada vale a Administração Pública se não consegue, sequer, conservar a saúde e a vida de seus cidadãos, pois, a Máquina Estatal não é um fim em si mesma, devendo os gestores públicos atuar de forma a dar efetividade à Constituição Cidadã de 1988, buscando concretizar os direitos fundamentais em relação a cada um dos indivíduos.

Não é razoável esperar que a pessoa contribua para os cofres públicos, pagando tributos que serão empregados nos mais diversos ramos da atividade administrativa, para ser deixada à míngua quando sua saúde falhar, por omissão do Estado. Quão frustrante para o cidadão a constatação de que os direitos fundamentais somente poderão ser efetivados em casos extremos, e somente quando o Estado possuir disponibilidade de recursos e pessoal para tanto.

Data venia, não é esse o papel do Poder Judiciário na sociedade, e nem o objetivo da Justiça, pois, o magistrado não pode desconsiderar o texto constitucional do qual emana, inclusive, a própria jurisdição que lhe é atribuída.

No meu entender, recusando-se a efetivar, no caso concreto, o direito à saúde, o Ente Público estaria, na verdade, sendo omisso em relação ao seu dever de assistir àqueles que necessitam de tratamento, afastando a atuação administrativa dos princípios e obrigações básicas que a regem.

Portanto, sendo certo que o médico, no exercício regular de sua profissão, indicou a necessidade do medicamento Enzalutamida, entendo ser nítido o direito da agravada de recebê-los, da forma como prescrito.

Cabe ressaltar que, venho adotando nos processos afetos a minha relatoria, o entendimento de que é cabível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, em casos excepcionais, quando a situação de fato assim o exigir, e desde que estejam presentes os requisitos autorizadores da referida medida, pois a adoção de liminares inaudita altera parte é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.

Logo, o poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional, à luz dos direitos constitucionais dos cidadãos.

No que tange a possibilidade de bloqueio de ativos financeiros via Bacenjud, em caso de descumprimento da decisão, também não merece reforma.

É pacificado na jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça que cabe ao magistrado a adoção das medidas necessárias ao cumprimento de decisão que determina o fornecimento de medicamentos, inclusive, com o bloqueio de verbas públicas:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA E BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA, PARA ASSEGURAR A SUA AQUISIÇÃO, EM CUMPRIMENTO A DECISÃO JUDICIAL. ART. 461, § 5º, DO CPC. POSSIBILIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO OU DEMONSTRAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO OU EVIDENTE AMEAÇA DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO I. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.069.810/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que cabe ao magistrado avaliar a adoção das medidas necessárias ao cumprimento de decisão que determina o fornecimento de medicamentos, podendo, inclusive, determinar, fundamentadamente, o bloqueio de verba pública necessária à sua aquisição (STJ, REsp 1.069.810/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/11/2013). II. É possível a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública, com fundamento no art. 461, § 5º, do CPC, para compelir o réu a cumprir obrigação de fazer ou de não fazer - no caso, para assegurar a aquisição de medicamento, em cumprimento a decisão judicial, a pessoa que dele necessite, com risco de grave comprometimento da saúde do demandante -, norma que o STJ tem aplicado subsidiariamente ao mandado de segurança. Nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no RMS 42.249/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/12/2013. III. In casu, porém, além de não ter sido alegado o descumprimento da ordem mandamental, tal inadimplemento ou sua ameaça não restaram demonstrados, nos autos, de forma que a adoção de medidas coercitivas, como a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública, para assegurar a aquisição do medicamento, dependeria do juízo de convencimento do magistrado, a quem compete avaliar a necessidade de sua imposição, no caso concreto, se porventura houver resistência ao cumprimento da ordem judicial. Precedentes do STJ:"Esta Corte admite as medidas de multa e bloqueio de valores, previstas pelo art. 461 do CPC, ao propósito de garantir o fornecimento de medicamento à pessoa necessitada, quando há o risco de grave comprometimento da saúde do demandante, o que não se revela concretamente no caso dos autos, uma vez que inexiste notícia de que o Estado de Goiás esteja a descumprir a ordem judicial"(STJ, AgRg no RMS 44.502/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2014). Em igual sentido: STJ, RMS 43.785/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido." (STJ - AgRg no AREsp: 580406 GO 2014/0236878-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2015) - grifei.



Sobre o tema, este Eg. Tribunal de Justiça também já se manifestou:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - LIMINAR - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DESCUMPRIMENTO - SEQUESTRO DE VERBA PÚBLICA - CABIMENTO - GRAVIDADE DO CASO - DESÍDIA DO ESTADO - RECURSO NÃO PROVIDO

1. O c. Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento da possibilidade de bloqueio de verbas públicas para compelir o ente político ao fornecimento de medicamento em cumprimento a decisão judicial.

2. Verifica-se que o Estado de Minas Gerais tomou ciência da decisão que antecipou os efeitos da tutela, determinando o fornecimento do medicamento Ustequinumabe, para tratamento de Psoríase grave de difícil controle, no prazo de 05 dias, em 31/08/2015, ou seja, cerca de 03 meses antes da decisão que determinou o bloqueio, não havendo prova que possa justificar a demora e nem de que referida decisão já tenha sido cumprida, valendo destacar, repita-se, a gravidade do quadro de saúde da recorrida.

3. Negar provimento ao recurso. (TJMG - Agravo de Instrumento 1.0000.15.097609-0/001, Rel.(a) Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8º Câmara Cível, julgamento em 14/04/2016)



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - AGRAVOS RETIDOS - CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - PRAZO RAZOÁVEL - SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS - POSSIBILIDADE - PRESTAÇÃO DE CONTAS - DEVIDA - MEDICAMENTO - MENOR - DIREITO À SAÚDE - IMPRESCINDIBILIDADE AMPARADA EM RELATÓRIO MÉDICO - INAFASTABILIDADE DO DIREITO À VIDA DIGNA.

I - Demonstrada a imprescindibilidade do consumo de fármaco, consoante categórico relato de médico descrevendo a moléstia e apontando a necessidade de utilização do medicamento para manutenção da saúde da paciente, é imperativa a procedência do pedido, mormente em face da inequívoca premência de proteção à vida digna, bem jurídico maior.

II - Conforme jurisprudência dos Tribunais pátrios, é admitido o bloqueio de verbas públicas com o intuito de se garantir o cumprimento de decisão judicial relativas a fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde, com posterior prestação de contas. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0701.12.028047-7/002, Rel. Des. Peixoto Henriques, 7ª Câmara Cível, julgamento em 08/03/2016).



A medida visa assegurar a continuidade do fornecimento do medicamento que a parte impetrante necessita.

Presentes os requisitos para antecipação da tutela pretendida, tenho que a decisão agravada não merece reforma, notadamente porque bastante evidente a urgência da medida.

Diante de todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para manter incólume a decisão guerreada.

Custas, ex lege.

DESA. ANA PAULA CAIXETA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RENATO DRESCH

Peço vênia ao eminente Relator para dele divergir quanto à solução dada à questão posta em julgamento.

Da universalidade e igualdade de acesso e da integralidade de atendimento

A saúde é um direito humano fundamental social inserido na Constituição Federal como um direito social (art. 6º), tratando-se de responsabilidade da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ainda está assegurado o acesso universal e igualitário de acordo com as políticas sociais e econômicas (art. 196), nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle (art. 197). Outrossim, o art. 198, II, da CF, apresenta igualmente como diretriz o atendimento integral à saúde.

Nesse contexto, a universalidade e igualdade de acesso à saúde deve ser asseguradas a todos, sem privilégios ou preconceitos, observada a porta de entrada, como previsto no Decreto regulamentar nº 7.508/2011, pois, reafirmando, na forma do art. 196 da CF, o acesso deve ser garantido "mediante políticas sociais e econômicas".

A diretriz de integralidade se efetiva dentro de um conjunto articulado e contínuo de ações de promoção, proteção e recuperação em todos os seus níveis (Lei nº 8.080/90, art. , § 1º). Observo entretanto que as políticas públicas não podem servir como instrumento de desassistência, de modo que "embora a descentralização imponha aos entes da federação funções específicas no processo saúde-doença perante o cidadão, este usuário do sistema deverá ser atendido em todas as suas necessidades, desde as ações preventivas àquelas de alta complexidade" (BLIACHERIENE; RUBIM; SANTOS, 2014. p. 341).

Ocorre que o número ascendente de demandas judiciais com a emissão de ordens para a inclusão de novos produtos e procedimentos não previstos nas políticas públicas cria um "impacto deslocativo do orçamento", porque ordena a realização de despesas fora das políticas públicas ((CASTRO, Sebastião Helvécio Ramos. Impacto deslocativo no orçamento público estadual em face de decisões judiciais. In.: Controle Externo - Estudos Temáticos. GUERRA, Evandro Martins; CASTRO Sebastião Helvécio Ramos de (Coord). Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 44), razão pela qual é necessário que haja deferência especial em prestigiar as políticas públicas em detrimento de ações e serviços fora da regulação.

Aliás, ao julgar o REsp nº 1.657.156, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, em 25/04/2018, em Recurso Repetitivo, a Primeira Seção Cível do STJ fixou os seguintes requisitos para o fornecimento de medicamentos excepcionais, fora da lista do SUS:

Constitui obrigação do Poder Público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os critérios e requisitos fixados neste julgado, a saber:

I. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento para o tratamento; e

II. Hipossuficiência do requerente; e

III. O medicamento requerido tenha registro na ANVISA".(BRASIL - STJ).

Posteriormente (maio de 2018), em razão do acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Rio de Janeiro contra o acórdão do recurso repetitivo nº 1.657.156/RJ (tema 106), foi modificada a expressão" existência de registro na Anvisa "para" existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência ", para evitar que o sistema público seja obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, tenham sido indicados para utilizações off label que não sejam reconhecidas pela Anvisa nem mesmo em caráter excepcional.

Há uma tendência progressiva na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a saúde como direito social limita-se às políticas públicas e que fora delas o acesso será tratado como sendo de natureza assistencial, embora se deva ponderar que a hipossuficiência deva ser apurada diante da capacidade financeira do paciente e seus familiares considerado o custo do medicamento, produto ou procedimento ao qual se pretende o acesso. Vem a ser a universalidade de acesso à integralidade regulada.

Portanto, somente excepcionalmente, deve ser assegurado o acesso fora das políticas estabelecidas, desde que demonstrada a imprescindibilidade para o tratamento necessário e a incapacidade financeira do paciente ou de sua família em adquirir os medicamentos, produtos ou serviços de saúde, além da necessidade de registro na ANVISA, como vem se pronunciando os colegiados ampliados dos Tribunais Superiores (STF - STA 175 e Tema 500 e STJ tema 106).

Quanto à universalidade e igualdade de acesso, a presente decisão se baseará nessas premissas.

Da Medicina Baseada em Evidência

Como o Brasil optou pela Medicina Baseada em Evidência (MBE), como se verifica de forma clara na Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) como foi assentado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, na decisão unânime proferida pelo Pleno do STF no julgamento da STA nº 175/CE, em 17/03/2010:

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da" Medicina com base em evidências ". Com isso, adotaram-se os"Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. (grifei)

No mesmo sentido, no julgamento da ADIN 5501 realizado em 19/05/2016, o STF determinou a suspensão dos efeitos da malfadada Lei nº 13.269/16, que determinava o fornecimento de fosfoetanolamina sintética, a denominada"pílula do câncer", para todos pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, sem que houvesse qualquer evidência científica, dando esperanças falsas aos pacientes ao determinar o fornecimento de produto (medicamento) supostamente milagroso.

Aquela lei foi aprovada com base em critérios totalmente políticos, à margem da ciência médica e de participação dos órgãos de controle técnico reguladores do SUS, como ANVISA e CONITEC.

De acordo com o STF, a Lei nº 13.269/16 estava fixando novos parâmetros para a judicialização da saúde, ao que acentuou que"não caberia ao Poder Judiciário respaldar a prática de uma medicina não baseada em evidências". O STF deixou claro que não se admite o fornecimento de medicamentos e tecnologias experimentais, sem registro na ANVISA, ou seja, destituídos das melhores práticas de evidência científica.

A ADIN 5501 tornou-se valioso precedente, implicando num alerta para um maior controle nas demandas temerárias, exigindo do Poder Judiciário maior racionalização das decisões judiciais sobre o tema, visando resguardar adequadamente o núcleo essencial do direito à saúde, já que os fundamentos da decisão do STF configuram ratio decidendi e não apenas obiter dictum. Portanto, tais fundamentos vinculam todos os juízes e tribunais do Brasil, por sua eficácia vinculante, nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99.

Ademais não se deve olvidar que a Lei nº 8.08/90 (Lei Orgânica da Saúde) que regula a saúde pública no Brasil, estabelece os critérios para a incorporação de novas tecnologias à saúde, deixando claro que somente podem ser incorporados nas políticas públicas produtos em relação aos quais haja evidência científica, além do que traz vedação expressa de que o SUS remunere produtos experimentais não aprovados pela ANVISA:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

...

§ 2º O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente:

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.

...

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa. (Artigo acrescentado pela Lei nº 12.401, de 28.04.2011, DOU 29.04.2011, com efeitos a partir de 180 dias após a data de sua publicação)

Do mesmo modo, o Decreto nº 7.508/11, estabelece que os tratamentos do SUS sujeitam-se a uma regulação:

Art. 25. A Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME compreende a seleção e a padronização de medicamentos indicados para atendimento de doenças ou de agravos no âmbito do SUS.

Parágrafo único. A RENAME será acompanhada do Formulário Terapêutico Nacional - FTN que subsidiará a prescrição, a dispensação e o uso dos seus medicamentos.

Estamos diante de um quadro legal que proíbe o" curandeirismo judicial ", consistente na prática de determinar ao" Estado "o acesso e fornecimento de serviços, medicamentos e produtos não aceitos pela ciência médica.

Aplicando-se o princípio da deferência ao órgão regular, não se pode ficar desatento que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) e Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT), definidos por força de lei pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC), parametrizam os procedimentos, produtos e medicamentos mais adequados para cada enfermidade. Aliás, qualquer incorporação de tecnologia deve estar orientada em PCDT (Lei nº 8080/90, art. 19-O).

Embora se admita de forma excepcional, conforme precedentes do STF, o acesso a produtos, medicamentos e serviços fora das políticas públicas, isso somente pode ser autorizado quando for absolutamente necessário, com prova de evidência científica, consubstanciado em relatório médico detalhado descrevendo a peculiaridade do caso.

A medicina baseada em evidências é orientada pela prova da eficácia, acurácia, efetividade e segurança dos pacientes, evitando-se grave lesão à ordem administrativa e comprometimento ainda maior na gestão do Sistema Único de Saúde - SUS, além de possíveis agravos à saúde.

Nesse sentido, ao decidir o Agravo Regimental na Suspensão de Tutela antecipada - STA nº 175, interposto pela União contra decisão da Presidência do STF, que indeferiu o pedido, - que continha apensa a Suspensão de Tutela Antecipada nº 178, de idêntico conteúdo, formulada pelo Município de Fortaleza - contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos da Apelação Cível nº 408729/CE, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, deixou claro que devem ser privilegiadas as políticas públicas e que o acesso fora delas deve ocorrer de forma apenas excecional:

em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

No que se refere à necessidade de observância da evidência científica, em discurso comemorativo aos 50 anos de formado, o médico Dráuzio Varela nos remete a uma importante contemplação1:

O médico que toma decisões não amparadas em evidências científicas sólidas será uma figura tão ultrapassada quanto a dos que aplicavam ventosas e propunham sangrias.

O magistrado não pode se descurar de que não há como confundir o protagonismo judicial para garantir o acesso à saúde como direito fundamental social, com o ativismo judicial puro, regado com o" populismo judicial "como" juiz Hercules "referido por Dworkin.

O exercício da atividade jurisdicional deve estar norteada pela racionalidade técnico-jurídica dentro da medicina baseada em evidência, com observância das consequências da decisão, como determinada na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, conforme alterações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018.

Portanto, a análise processual da evidência científica para garantir o acesso à saúde constitui um marco instransponível para a legitimação da atividade jurisdicional.

Da casuística em exame

No presente recurso, observa-se que o paciente, portador de câncer de próstata, estádio IIB, diagnosticado em 2003, já submetido a prostatectomia, radioterapia e quimioterapia e tratamento com flutamida e dietilbestrol, além de leuprolida e atualmente resistente à castração e à quimioterapia, pretende lhe seja fornecido o medicamento Enzalutamida, a teor do que se extrai do relatório médico de ordem 03, elaborado por profissional vinculado ao SUS.

Além da prescrição médica ter sido elaborada por profissional vinculado ao SUS, trata-se de medicamento com registro na Anvisa e com uso autorizado pela agência para o tratamento pretendido2.

Ademais, tendo em vista o valor médio de mercado do referimento medicamento de R$13.000,003, extrai-se a incapacidade financeira do paciente, servidor público municipal que recebe aproximadamente R$2.000,00 (ordem 04), de arcar com o custo do medicamento prescrito.

Ocorre que, apesar da juntada dos relatórios médicos fundamentados e expedidos por médicos que acompanham o paciente, descrevendo o seu quadro clínico e as razões da indicação e imprescindibilidade do medicamento ora pleiteado, não restou comprovada, por outro lado, a ineficácia de todas as opções terapêuticas fornecidas pelo SUS aos pacientes que apresentam mesmo quadro clínico em questão, conforme se extrai das informações disponibilizadas no sítio eletrônico da CONITEC e previstas em Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas específicas da doença4, e, ao que tudo indica, ainda não tentadas no tratamento do paciente, de modo a privilegiar, num primeiro momento, as ações e serviços no âmbito das políticas públicas e preencher os critérios definidos pelo STJ, quando do julgamento do recurso repetitivo nº 1.657.156/RJ (tema 106), para fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS.

Além do mais, apesar do profissional subscritor do relatório médico justificar que não há alternativa terapêutica a ser adotada no caso do autor, afasta, sem qualquer comprovação, a evidência científica de medicamentos que são utilizados no SUS no tratamento de câncer de próstata.

Não bastasse, observa-se que a Conitec, ao apresentar síntese de evidências, concluiu que estudos de comparação direta são ainda necessários para confirmar os resultados da comparação indireta e demonstrar os benefícios e riscos de enzalutamida em comparação com medicamentos utilizados no SUS para o tratamento do câncer de próstata5.

Diante disso, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Nesse contexto, com base no enunciado nº 5, aprovado pelo Comitê Executivo Estadual da Saúde de Minas Gerais, na reunião de 07 de novembro de 2014:

O acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde deve ocorrer preferencialmente no âmbito das políticas públicas, ressalvadas as hipóteses de prova da ineficácia ou ineficiência dos serviços e tecnologias oferecidas.

Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deva ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso.

Em caso semelhante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIABETE MELLITUS. (...). O Supremo Tribunal Federal, após realização de audiência pública sobre a matéria, no julgamento da SL N. 47/PE, ponderou que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos deve ser analisado caso a caso, conforme as peculiaridades fático-probatórias, ressaltando que,"em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente". (...). (RMS 30.746/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)

Para a concessão de medicamento específico é essencial que esteja demonstrado ser ele o único eficaz no tratamento do paciente, o que não ocorreu no caso dos autos, já que há opção de tratamento diverso, ainda não tentado pelo paciente e disponibilizado pelo SUS.

Pelo exposto, com a devida vênia ao posicionamento do eminente Relator, dou provimento ao recurso, a fim de reformar a decisão agravada e revogar a tutela provisória anteriormente deferida.

Custas pelo agravado, suspensa a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.



SÚMULA:"POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."

1 Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/11/1936402-drauzio-varella-faz-retrospectiva-de-50-anos-da-medicina-no-brasil.shtml

2 Disponível em: https://smartfar.com.br/loja2/media/wysiwyg/Bulas/bula_xtandi_40_mg.pdf

3 Disponível em: https://consultaremedios.com.br/xtandi/p

4 Disponível em: http://conitec.gov.br/images/Protocolos/DDT/DDT_AdenocarcinomadeProstata_.pdf

5 Disponível em: http://conitec.gov.br/images/Sintese_Evidencias/2017/SE_047_Enzalutamida_AdenocarcinomaProstata_047.pdf

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810388149/agravo-de-instrumento-cv-ai-10000191538784001-mg/inteiro-teor-810388220