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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10472120013066001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10472120013066001 MG
Publicação
17/02/2020
Julgamento
9 de Fevereiro de 20
Relator
Jaubert Carneiro Jaques
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - NECESSIDADE - MERCANCIA NÃO SUFICIENTEMENTE COMPROVADA - IN DUBIO PRO REO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Havendo incerteza sobre a finalidade das drogas, não há como manter a responsabilização do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, devendo ser desclassificada a conduta quando os parâmetros estabelecidos no § 2º, do art. 28 da Lei n. 11.343/06, indicarem que os entorpecentes se destinavam ao consumo pessoal, como confessa o réu, ou se remanescer dúvida relevante acerca da destinação desses, incidindo o princípio do in dubio pro reo.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0472.12.001306-6/001 - COMARCA DE PARAGUAÇU - APELANTE (S): LEANDRO MARQUES DOS SANTOS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

RELATOR.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Leandro Marques dos Santos contra a sentença de fls. 142/144v, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, estes no valor mínimo legal. Além disso, o réu foi condenado ao pagamento das custas processuais, mas teve concedido o direito de recorrer em liberdade.



Quanto aos fatos, assim narra a denúncia:



(...)

Segundo restou apurado, os policiais militares, de posse de um mandado de busca e apreensão, compareceram na residência do denunciado e, após minuciosa vistoria, lograram êxito em localizar no quarto do denunciado, sobre uma cômoda, uma pochete de cor preta contendo aproximadamente 70g (setenta gramas) de uma substância semelhante à maconha.

A substância foi apreendida e periciada, tendo o laudo de constatação preliminar, acostado à fl. 17, confirmado que a droga apreendida se trata de maconha pesando 60,6g.

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade da droga é possível aferir que a substância era destinada ao comércio ilícito de entorpecentes.

(...) (denúncia fls. 01D/01D-verso)



Após a apresentação da defesa prévia (fls. 81/82), a denúncia foi recebida em 04/09/2018 (fls. 83).



Foi realizada a Audiência de Instrução (fls. 92/94 e 121/121v), sendo apresentadas as alegações finais em sequência (fls. 128/129 e 132/139).



Após, foi exarada a referida sentença (fls. 142/144v), publicada em 05/07/2019 (fl. 145).



Inconformada, a defesa recorreu da decisão (fls. 146 e 150), apresentando suas razões às fls. 151/158, em que requer a absolvição ou desclassificação da conduta do apelante para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sustentando que não há provas de que ele exercia a traficância, somente indícios e meras suposições de denúncias anônimas. Ressalta que a quantidade de droga apreendida é compatível com a condição de usuário do réu, não tendo sido localizados objetos relacionados com a mercancia ilícita, como balança de precisão, embalagens ou dinheiro. Aduz que o mandado de busca e apreensão que culminou com a prisão do apelante visava, na verdade, a localização de arma de fogo e não exclusivamente entorpecentes. Assim, invoca o princípio do in dubio pro reo para que seja o réu absolvido ou para que seja desclassificada a conduta.



Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), destacando que o apelante tem residência fixa e exerce atividade lícita, além de ser tecnicamente primário, em razão do decurso de mais de cinco anos entre o cumprimento da pena e a data do novo crime. Além disso, requer a fixação da pena no mínimo legal, pois o réu também não poderia ser considerado portador de maus antecedentes, em razão do transcurso do prazo de cincos anos entre a extinção da pena e a data do novo crime. Consequentemente, requer o abrandamento do regime prisional inicial e a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



Em suas contrarrazões às fls. 165/169, o Ministério Público requer o conhecimento e desprovimento do recurso, por entender que não haveria dúvidas acerca da materialidade e autoria do réu, como tenta demonstrar citando provas colhidas nos autos. Além disso, sustenta que a pena do réu teria sido fixada de modo motivado em consonância com o princípio constitucional da individualização da pena.



A Procuradoria-Geral de Justiça exarou parecer às fls. 173/176, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.



É o relatório.



Conheço do recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade processamento. Não havendo preliminares levantadas pelas partes ou a serem suscitadas de ofício por este Relator, passo a análise do mérito.



Inicialmente, registro que a materialidade do delito fora cabalmente comprovada pelas informações constantes no Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 02/05, Boletim de Ocorrência de fls. 09/12, Auto de Apreensão de fl. 08, Laudos Toxicológicos de fls. 17 e 127, além das provas orais colhidas em juízo (mídias de fls. 94 e 121v).



A autoria, da mesma forma, apresenta-se inconteste, eis que, além de os policiais relatarem ter apreendido a droga na residência do acusado, ele próprio confessa a propriedade de tais entorpecentes (fls. 02/05 e mídias de fls. 91 e 121v).



Na verdade, o cerne da controvérsia no presente caso é a destinação das drogas apreendidas, já que o Juízo a quo entendeu que havia provas suficientes do envolvimento do réu com a mercancia de substâncias entorpecentes, enquanto a defesa questiona a decisão, sustentando que teria se baseado em meras suposições, de maneira que o réu deve ser absolvido ou ser operada a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.



Após compulsar exaustivamente os autos, este Relator não conseguiu sanar relevante dúvida que deflui do acervo probatório.



Ocorre que, por um lado, as testemunhas policiais relataram que haviam recebido informações de que o apelante estaria exercendo o tráfico do de drogas e posse de arma de fogo, razão pela qual fora expedido mandado de busca e apreensão, em cujo cumprimento efetivamente apreenderam uma porção de droga (maconha) em sua residência (fls. 02/03 e mídias de fls. 94 e 121v). A informação foi confirmada pelo Juízo a quo (fl. 171).



Por outro lado, o réu apresentou versão serena, coesa e uníssona, nas duas oportunidades em que foi ouvido (fl. 05 e mídia de fl. 94), assumindo a propriedade da porção de maconha apreendida em sua residência, alegando que essa se destinaria ao seu consumo próprio, por ser usuário de grandes quantidades de maconha. Em juízo (mídia de fl. 94), ressaltou que, inclusive, continuava fazendo uso de maconha, negando qualquer venda, esclarecendo que é usuário exclusivamente de maconha, desde seus 12 (doze) anos de idade.



Diante da controvérsia, vale destacar que, sendo semelhantes os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/06, a diferenciação entre tais condutas residirá, tão somente, na finalidade específica do agente em relação à substância. Dessa forma, se depreenderá das provas o tipo penal em que a conduta do acusado irá se subsumir.



Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei Federal n. 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.



Assim, tenho que, da leitura da prova oral e documental colhida aos autos, não se extrai elementos suficientes para se firmar um juízo de certeza quanto à demonstração da especial finalidade de agir voltada ao comércio, elemento imprescindível para configuração do crime de tráfico de drogas quando haja evidências em contrário de que as drogas seriam destinadas ao uso próprio.



Isso porque, em que pese a notícia de informações pretéritas de envolvimento do réu com o tráfico de drogas, não foram juntados os respectivos relatórios dessas denúncias ou diligências investigativas que apontavam nesse sentido, não sendo possível ter maior clareza acerca do teor de tais delações anônimas.



Em sentido contrário, observa-se que as circunstâncias do caso são mais compatíveis com a condição de usuário de drogas do que indicativas do tráfico de entorpecentes.



Ora, fora apreendido um único tipo de droga, embalado em um único invólucro, conforme se extrai das declarações colhidas no auto de prisão em flagrante delito (fls. 02/05), auto de apreensão (fl. 08) e laudos toxicológicos (fls. 17 e 127), circunstância compatível com a alegação do réu de que seria usuário exclusivo de maconha, estando o entorpecente embalado de forma unitária.



Da mesma forma, diferentemente do sustentado pelo Ministério Público, entendo que a quantidade do entorpecente apreendido também é compatível com a condição de usuário de entorpecentes, tratando-se de 60,6g (sessenta gramas e seis decigramas) de maconha, conforme atestam os laudos de fls. 17 e 127, especialmente se considera que o acusado trabalhava na zona rural e fazia uso diário da substância. Ou seja, a natureza e a quantidade da substância apreendida, primeiros parâmetros previstos no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, favorecem o réu.



O local e às condições em que se desenvolveu a ação, assim como as circunstâncias da abordagem também favorecem o acusado, já que os entorpecentes estavam na sua própria residência, guardados em uma porção única porção em seu quarto, sem que ele tenha sido observado em situação típica de mercancia ou apreendidos outros objetos relacionados com a atividade ilícita, como balança de precisão, invólucros plásticos, rádios, etc..



A conduta social do réu também lhe é favorável, já que possuía emprego fixo com carteira de trabalho assinada à época dos fatos (CTPS às fls. 77/78) e teria continuado a exercer atividade lícita, conforme primeira parte do interrogatório (mídia de fl. 94). Além disso, a testemunha Vanessa Donizete, vizinha do acusado que presenciou o cumprimento do mandado de busca e apreensão, relatou que não tinha notícias de movimentação suspeita na residência do acusado ou de que teria ouvido boatos de envolvimento dele com o tráfico de drogas (fl. 04 e mídia de fl. 94).



Com relação aos antecedentes, apesar de verificada a condição de reincidente do apelante, observa-se que estes não guardam relação direta com o delito ora apurado, já que as duas condenações definitivas ostentadas por ele dizem respeito a crimes de roubo cometidos em 21/11/2008 e 30/06/2004, como se extrai de sua CAC de fls. 140/141.



Portanto, apesar de as testemunhas policiais relataram que havia informações pretéritas de envolvimento do apelante no tráfico de drogas, constata-se que as circunstâncias que envolvem o caso, analisadas com base nos parâmetros estabelecidos no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, são indicativas da destinação para uso próprio e não para o comércio.



Desse modo, por mais que a palavra dos militares mereça especial relevo, mormente quando não haja qualquer indício de que teriam algum interesse em prejudicar o réu, o fato de as circunstâncias do caso corroborarem a versão do réu, faz instaurar no caso uma dúvida insuperável por este Relator.



Ora, não se está aqui dizendo que o réu não tenha envolvimento algum com o tráfico, apenas que não há prova suficientemente sólida para se concluir que, neste caso específico, ele estivesse mantendo em depósito e guardando as drogas para fins mercantis, havendo somente, acerca deste ponto, meras e frágeis suposições oriundas de denúncias anônimas em que se baseia a tese de acusação.



Assim, a meu ver, em atenção aos parâmetros estabelecidos no § 2º, do art. 28, da Lei n. 11.343/06, concluo que o local e as condições da apreensão da droga, bem como as circunstâncias sociais e pessoais, os antecedentes e a conduta, indicam que os entorpecentes, de fato, poderiam ser destinados ao uso próprio do apelante, enquanto a acusação apresentou somente indícios acerca da destinação mercantil do material estupefaciente apreendido na posse do réu.



Ora, o Direito Penal pátrio não pode lastrear uma condenação tão grave como a de tráfico de drogas baseado em meras suposições.



É cediço que, para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. Partindo dessa premissa, muito embora haja indícios que, à primeira vista, denotam a prática do crime da traficância, temos que, após aprofundada análise dos autos, o caderno probatório coligido é efetivamente duvidoso, eis que não restou claro se o acusado estaria, no contexto da apreensão, realmente imbuído da intenção de traficar entorpecentes.



Assim, reconhecer a prática do delito de tráfico de drogas se mostra temerário, especialmente diante da fragilidade das provas colhidas nos autos.



Dessa forma, não se incumbindo, a contento, o órgão acusatório de seu onus probandi, a aplicação do princípio in dubio pro reo é medida que se impõe.



Com isso, estando certa a posse, mas incerta a finalidade, não há como condenar o acusado pelo crime de tráfico de drogas, eis que, como já dito, não foi possível vislumbrar, no caso concreto, evidências de que a droga apreendida, naquele contexto específico, se destinava à traficância.



Diante disso, restando insofismável a autoria e a materialidade das drogas apreendidas em posse do acusado, e não havendo nos autos indícios contundentes de que aquela substância se destinava à mercancia, a desclassificação do crime de tráfico para aquele inserto no art. 28 da Lei 11.343/06 é mesmo a medida que se impõe.



Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste e. Tribunal:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E NULIDADE. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO DUVIDOSO E INSUBSISTENTE. MEROS INDÍCIOS. INSUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. - Não se pode condenar ninguém como traficante com base em meras suposições. A gravidade do crime exige prova cabal e perfeita, de modo que inexistindo esta nos autos, impõe-se a absolvição. A simples probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade, não constitui por si só, certeza. (Apelação Criminal 1.0024.10.000935-6/001, Rel. Des.(a) Doorgal Andrada, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/03/2013, publicação da sumula em 02/04/2013). (grifamos).



Diante da desclassificação operada, passo a reestruturação da pena aplicada, ressaltando que o increpado não faz jus aos benefícios despenalizadores da Lei n. 9.099/95, já que ele é reincidente (CAC às fls. 140/141), de maneira que incide na espécie o princípio da perpetuatio jurisdictionis.



Pois bem. Na 1ª fase da aplicação da pena, as circunstâncias previstas no art. 59 do CP são denominadas de judiciais, justamente por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador, o qual usará de seu poder discricionário na avaliação de cada uma delas.



No que toca à culpabilidade, entendida como a necessidade de reprovação social da conduta, é inerente ao tipo penal, pelo que deixo de valorá-la.



O réu é possuidor de maus antecedentes, já que possui duas condenações penais definitivas transitadas em julgado anteriormente aos fatos ora em apuração (CAC de fls. 140/141), as quais tiveram a execução finalizada em 27/01/2012, de maneira que não fora decorrido o prazo depurador de 5 (cinco) anos previsto no art. 64, I, do CP, conforme alega a defesa. Assim sendo, é certo que uma dessas condenações definitivas pode servir para configurar os maus antecedentes e a outra para caracterizar a reincidência, não havendo que se falar em bis in idem nessa hipótese. Desse modo entende a jurisprudência majoritária, à qual me filio, como se depreende de julgados deste Tribunal de Justiça:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO RASPADA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO - IMPOSSIBILIDADE. Não há como acolher o pedido absolutório fundado em insuficiência de prova quando a materialidade e a autoria restarem sobejamente comprovadas. Conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, existindo duas ou mais condenações, uma delas pode ser utilizada para caracterizar a reincidência e as demais para macular os antecedentes sem que ocorra o vedado bis in idem por se tratar de condenações distintas. Basta a análise desfavorável de uma circunstância judicial do art. 59 do CP para afastar a pena-base do mínimo legal. Deve ser fixado o regime inicial fechado ao réu reincidente condenado à pena superior a 04 anos e que possui maus antecedentes. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.17.009916-2/001, Relator (a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/07/2018, publicação da sumula em 08/08/2018) (destacamos)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA PESSOAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PENA FIXADA EM PATAMAR ADEQUADO E SUFICIENTE À REPROVAÇÃO DO ILÍCITO, ESTANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DISPOSIÇÕES LEGAIS. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. REINCIDENTE.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. VIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE, MAS SUBSTITUIÇÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. REQUISITOS DO ART. 44, I, III E § 3º DO CP DEVIDAMENTE PREECHIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

- Estando a pena fixada em patamar adequado e suficiente à reprovação do ilícito, não há que se falar em redução.

- Não ocorre bis in idem se o réu possui duas condenações transitadas em julgado, uma caracterizadora dos maus antecedentes, e a outra que configura a reincidência.

(...)

- Recurso provido em parte. (TJMG - Apelação Criminal 1.0672.13.000416-7/001, Relator (a): Des.(a) Doorgal Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2018, publicação da sumula em 16/08/2018) (destacamos)

A conduta social e a personalidade favorecem ao acusado, pois não foram juntados aos autos elementos suficientes para maculá-las.



Já os motivos, circunstâncias e consequências são ínsitos ao próprio tipo penal.



No que concerne a natureza e quantidade de droga, compreendo que estamos diante da apreensão de quantidade mediana de droga de baixo potencial lesivo, 60,6g (sessenta gramas e seis decigramas) de maconha, conforme atestam os laudos toxicológicos de fls. 17 e 127.



Assim, considerando os maus antecedentes do réu, fixo a pena-base do acusado em 06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade, por entender que as medidas de advertência e comparecimento a programa ou curso não surtiriam os efeitos visados pela pena no caso.



Na 2ª fase, incide a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), tendo em vista que o réu confessou nas duas fases o delito ora imputado. Por outro lado, deve incidir a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), que pode ser extraída de sua CAC de fls. 140/141, conforme já salientado. Diante do concurso entre as circunstâncias atenuante e agravante, entendo por bem proceder à compensação entre essas, haja vista que ambas são preponderantes, nos termos do art. 67 do CP, já que a confissão do réu demonstra personalidade favorável.



Na 3ª fase, não vislumbro causas de diminuição ou de aumento de pena a incidir no caso, razão pela qual, estabeleço a reprimenda de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses.



Dessa forma, diante de todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA para desclassificar o crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, nos termos do presente voto, impondo-lhe a reprimenda de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses.



Custas no juízo da execução.



DES. BRUNO TERRA DIAS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

JD. CONVOCADO MILTON LÍVIO SALLES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"
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