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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10026170030121002 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA "EX OFFICIO" - SAÚDE - MEDICAMENTO - FORNECIMENTO AMPARADO EM RELATÓRIO MÉDICO - INAFASTABILIDADE DO DIREITO À VIDA DIGNA - APRESENTAÇÃO E RETENÇÃO DA RECEITA MÉDICA - MULTA. I - Deve ser submetida à remessa necessária a sentença desfavorável à Fazenda Pública que impõe a esta uma obrigação que vai perdurar no tempo. II - Em face da responsabilidade solidária dos entes federados pelo implemento de ações e serviços com vistas a assegurar o direito à saúde, é facultado ao cidadão exigir a efetivação do direito (que lhe é assegurado constitucionalmente) de um ou de todos os entes, em separado ou de forma conjunta, sem que lhe seja exigido perquirir quais as atribuições concernentes à União, aos Estados, ao Município e/ou CACON's. III - Comprovada a imprescindibilidade do fármaco subscrito, por meio de categórico relato médico que descreve a moléstia e necessidade de sua utilização para o êxito do tratamento do paciente, é imperativa a procedência do pedido, mormente em face da inequívoca premência de proteção à vida digna, bem jurídico maior. IV - Recomendam a eficiência e a moralidade que sejam especificados os remédios/insumos a serem fornecidos e condicionada a entrega dos mesmos à exibição e retenção da correspondente receita médica. V - Com a fixação de multa objetiva-se não o pagamento do valor a ela relativo, mas que a parte cumpra a obrigação imposta na decisão. Apesar da finalidade coercitiva da multa, com intuito de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, ao magistrado é reconhecida a possibilidade de reduzi-la quanto for excessiva ou fixar um valor limite/teto para cobrança, conforme art. 497 "caput" c/c art. 537, § 1º, do CPC/2015. VI - A disponibilização de medicamento pelo Poder Público pode se dar pelo princípio ativo ou genérico, em consonância com a Lei n.º 9.787/1999.

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO - HONORÁRIOS: ADVOGADO DATIVO - ATUAÇÃO EM FACE DO ESTADO - SÚMULA 421 DO STJ: INAPLICABILIDADE. Como o advogado dativo não pertence à pessoa jurídica de direito público contra a qual demanda, não há confusão entre o credor e o devedor, sendo inaplicável a Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0026.17.003012-1/002 - COMARCA DE ANDRADAS - APELANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO: MARCIO MACIEL DE ANDRADE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA NA REMESSA NECESSÁRIA "EX OFFICIO", PREJUDICADA A APELAÇÃO, POR MAIORIA.

DES. PEIXOTO HENRIQUES

RELATOR.

DES. PEIXOTO HENRIQUES (RELATOR)



V O T O

Apela o Estado de Minas Gerais (fls. 114/119v) da sentença (fls. 109/112) que, dirimindo ação de obrigação de fazer ajuizada em seu desfavor por Márcio Maciel de Andrade, confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido. Condenado foi o réu a fornecer o medicamento Secuquinumabe 150mg, pelo período de seis meses, condicionado o fornecimento à apresentação mensal e retenção. Imposto ao réu, ainda, o pagamento de honorários sucumbenciais no importe de R$ 1.000,00. Arbitrados honorários ao advogado dativo no importe de R$ 500,00. Sem custas.

Em síntese, aduz o réu/apelante: que a decisão ignorou a orientação jurisprudencial do REsp nº 1.657.156; que o medicamento não é padronizado para fornecimento através dos programas de assistência farmacêutica do SUS, nos termos da Portaria nº 2.981/2009; que a determinação de fornecimento constitui ingerência no serviço público; que é inadmissível a solicitação de medicamentos pelo nome da marca, devendo ser observado o princípio ativo ou genérico, nos termos da Lei nº 9.787/1999; que a multa deve ser excluída, considerando as finalidades previstas para os recursos estaduais; e, ainda, que é incabível a condenação ao pagamento de honorários ao advogado dativo pelo Estado.

Requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido; e, "ad argumentandum", pugna pela exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios e pelo decote da multa.

Sem preparo (art. 1.007, § 1º, CPC/2015).

Não foram ofertadas contrarrazões (fl. 121v).

A d. PGJ/MG, em parecer do i. Procurador de Justiça Geraldo de Faria Martins da Costa, opina pela confirmação da sentença (fls. 130/132v).

Reverenciando o breve, dou por relatado.

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos para superação do juízo de admissibilidade, conheço da apelação.

"In casu", nota-se que o d. julgador monocrático deixou de fazer a remessa necessária de sua sentença.

Sabido é que o instituto da remessa necessária tem como principal finalidade conferir maior proteção à Fazenda Pública, condicionando a eficácia das sentenças que lhes são desfavoráveis à apreciação do Tribunal.

Deste modo, tendo em vista que a sentença em comento é desfavorável ao ente federado (Estado de Minas Gerais), impondo-lhe uma obrigação que perdurará no tempo e não condenando somente a um valor econômico, esta instância revisora é obrigada a proceder de ofício ao reexame nos termos do art. 496, "caput" e § 1º, do CPC/2015.

Destarte, procedo à remessa necessária de ofício.

Necessário tecer alguns comentários acerca da (in) aplicabilidade do entendimento consolidado pelo c. Tribunal da Cidadania no julgamento de seu Tema 106, no qual se discutia, no âmbito do REsp nº 1.657.156/RJ sob a sistemática do recurso repetitivo, a "obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS".

Confira-se a ementa do referido julgado:



ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp nº 1.657.156/RJ, 1ª Seç/STJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 4/5/2018 - destaquei)



Esclarecendo os pontos controvertidos, mormente aquele relativo à modulação dos efeitos da decisão acima reproduzida, o c. Tribunal de Cidadania respondeu aos embargos de declaração opostos nos autos do referido recurso especial e reformulou a tese fixada, passando agora a ter a seguinte redação:



TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. (EDcl no REsp nº 1.657.156/RJ, 1ª Seç/STJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 21/9/2018 - destaquei)



Considerando que esta demanda tem por origem uma ação distribuída em 5/6/2017 (fl. 2v) e, portanto, antes de 4/5/2018, aplicável o entendimento anterior da Corte Superior para os casos semelhantes, conforme jurisprudência consolidada até a publicação do acórdão acima reproduzido.

É o que se extrai do trecho abaixo:



Necessário, ainda, realizar os seguintes esclarecimentos, agora quanto à modulação dos efeitos: (a) os requisitos cumulativos estabelecidos são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018; (b) quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior à 4/5/2018, é exigível o requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp nº 1.657.156/RJ, 1ª Sec/STJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 21/9/2018 - ementa parcial - destaquei)



Feitas tais considerações, passo ao julgamento da controvérsia.

MÉRITO

Cuidam os autos de ação ordinária, na qual é relatado que o autor apresenta quadro de artrite psoriásica (CID 10:M07), sendo imprescindível o uso de medicação que lhe foi prescrita e cujo fornecimento reclama (Secuquinumabe 150mg), conforme relatório e receituário médico (fls. 13/14, 30 e 100).

Diante da necessidade imperiosa de proteção ao bem jurídico maior, qual seja, a vida digna, física e mentalmente considerada, bem como diante da veracidade das alegações, eis que o relatório médico corrobora o fato de que o uso contínuo da medicação é imprescindível para a manutenção da qualidade de vida, entendo deva ser mantida a sentença de procedência do pedido.

Curial enfatizar, o autor já vem há muito fazendo uso satisfatório da medicação, o que, força convir, evidencia sua imprescindibilidade.

Na esteira dos princípios da universalidade, da isonomia, da integralidade, da equidade e da efetividade aos quais devem obediência as ações públicas na área da saúde, impossível acolher a negativa do atendimento ao cidadão pelo fato de o medicamento ou insumo por ele pretendido não se encontrar elencado em lista administrativamente elaborada pelos integrantes do SUS com o propósito de, através da padronização dos atendimentos por eles prestados, fixar a política pública de saúde para assegurar melhor e mais eficiente distribuição de seus recursos.

Vale gizar, no julgamento do Ag.Reg. na STA n.º 175/CE, o Min. Gilmar Mendes assentou que nem mesmo as prescrições constantes dos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde (PCDT/MS) impedem que, uma vez comprovada sua eficácia, tratamento ou medicamento diversos sejam fornecidos para a promoção, a proteção ou a recuperação da saúde do cidadão.

Aliás, nesse mesmo julgado, restou esclarecido que:

O SUS consiste no conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, incluídas as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos e medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamento para saúde.



Como se sabe:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (art. 196, CR/88)

São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (art. 197, CR/88)



Some-se a isto que, conforme art. , § 1º, e 196, ambos da CR/1988, o direito à saúde é direito fundamental do cidadão e as normas a ele atinentes têm aplicação imediata.

Como ensina Dirley Cunha Júnior:



O direito social à saúde é tão fundamental, por estar mais diretamente ligado ao direito à vida, que nem precisava de reconhecimento explícito. Nada obstante, a Constituição Brasileira dispôs que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196). Aqui fica até mais fácil defender a imediata aplicabilidade desse direito social, com a possibilidade de sua efetivação judicial, uma vez que está em jogo a preservação do bem maior: a vida humana. Assim, constitui exigência inseparável de qualquer Estado que se preocupa com o valor "vida", o reconhecimento de um direito subjetivo público à saúde, uma vez que denegá-lo significaria o mesmo que admitir a aplicação da pena de morte, que é, como se sabe, vedada constitucionalmente (salvo em caso de guerra declarada) e, o que é pior, sem crime e sem qualquer processo. (Controle Judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição, 2.ª ed., Saraiva)



Outrossim, no que tange à efetivação do direito à saúde, há competência comum de todos os entes da federação, existindo previsão expressa no art. 23, II, da CR/1988 quanto à responsabilidade solidária entre União, Estados e Municípios.

Em face da responsabilidade solidária dos entes federados pelo implemento de ações e serviços com vistas a assegurar o direito à saúde, é facultado ao cidadão exigir a efetivação do direito (que lhe é assegurado constitucionalmente) de um ou de todos os entes, em separado ou de forma conjunta, sem que lhe seja exigido perquirir quais as atribuições concernentes à União, aos Estados ou ao Município.

Aliás, em julgamento de questão relacionada ao fornecimento de medicamentos, a nossa Corte Máxima no julgamento do RE nº 855.178, realizado sob o regime da repercussão geral, reafirmou a sua jurisprudência sobre a responsabilidade solidária dos entes federativos no dever de prestar assistência à saúde.

Eis a ementa do referido precedente:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE nº 855.178 RG, rel. Min. Luiz Fux, DJe 16/3/2015)



Em igual sentido, o c. Tribunal da Cidadania sob o regime dos recursos repetitivos já vinha reafirmando que, pode o cidadão pleitear o recebimento de medicamentos/insumos de qualquer um dos entes federativos.

A propósito, confira-se:



PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AÇÃO MOVIDA CONTRA O ESTADO. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. ART. 77, III, DO CPC. DESNECESSIDADE. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. O chamamento ao processo da União com base no art. 77, III, do CPC, nas demandas propostas contra os demais entes federativos responsáveis para o fornecimento de medicamentos ou prestação de serviços de saúde, não é impositivo, mostrando-se inadequado opor obstáculo inútil à garantia fundamental do cidadão à saúde. Precedentes do STJ. 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entende que "o recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios", e"o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional", razão por que"o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida"(RE 607.381 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 17.6.2011). Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido negou o chamamento ao processo da União, o que está em sintonia com o entendimento aqui fixado. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp nº 1.203.244/SC, rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seç/STJ, DJe 17/6/2014 - destaques meus)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. MENOR PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. Trata-se de obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI nº 810864 AgR, 1ª T/STF, rel. Min. Roberto Barroso, DJ 18/11/2014 - negritei)



Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA nº 175 AgR, Pleno/STF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17/3/2010 - negritei)



MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SAÚDE. DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DO MUNICÍPIO. No que toca ao direito do cidadão à saúde, a responsabilidade do Município é conjunta e solidária com a dos Estados e a da União. Tratando-se de responsabilidade solidária, a parte necessitada não é obrigada a dirigir seu pleito a todos os entes da federação, podendo direcioná-lo àquele que lhe convier. O receituário ou relatório médico, firmado seja por médico particular, seja por médico do serviço público, é documento hábil a comprovar a necessidade do medicamento. Havendo prova patente da imprescindibilidade dos medicamentos, estes devem ser fornecidos. (MS nº 1.0000.07.451285-6/000, 4ª CCív/TJMG, relª. Desª. Heloísa Combat, DJ 20/2/2008)

Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios formando uma rede regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo (princípio da co-gestão), reconhece-se, em função da solidariedade, a legitimidade de quaisquer deles para figurar no polo passivo da demanda. (AI nº 1.0625.08.083623-6/002, 6ª CCív/TJMG, rel. Des. Edilson Fernandes - DJ 31/7/2009 - ementa parcial)



Não há se falar em irregularidade ou lesão quando se compele um dos entes integrantes do SUS ("o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membro e Municípios" - REsp. n.º 771.537/RJ, 2ª T/STJ, relª. Minª. Eliana Calmon, DJ 3/10/2005), ao fornecimento de medicamentos, uma vez que é plenamente possível, face à solidariedade, a compensação administrativa entres os responsáveis.

Tais fatos permitem inferir que compete aos entes da Federação, com vistas a tornar eficaz o direito à saúde, promover ações que garantam vida digna aos cidadãos, sendo desarrazoado exigir da paciente com saúde debilitada que diligencie no intuito de compatibilizar sua necessidade ao quase sempre draconiano sistema burocrático estatal.

Convenhamos, não é o cidadão que tem de se adequar ao sistema organizacional do ente público federado, este é que tem que se adequar às necessidades daquele.

A rigor, a insurgência do réu tem por lastro argumentação de nítido cunho burocrático, a qual, obviamente, não se sobrepõe à constatação de que:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197). (Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 1ª ed., p. 687/688)

Ao Poder Público não é dado ignorar que:



(...) o direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. (ob. cit., p. 1904)

Desta feita, assiste àquele que padece de qualquer moléstia o direito de exigir do Poder Público as providências necessárias para a manutenção da sua saúde, bem como da vida digna, a qual, vale assinalar, é bem jurídico cujo valor não deve ser relativizado.

Como já preconizou o ex. STF:



O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (AgR no RE n.º 271.286, 2ª T/STF, rel. Min. Celso de Mello, DJ12/9/2000 - ementa parcial)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONCRETAS. DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196 DA CF/88). EFICÁCIA IMEDIATA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

(...) Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. 5º da CF/88, importante destacar que o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. , § 2º, da CF/88, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental - valores básicos - de todo o ordenamento jurídico. INGO WOLFGANG SARLET, ao debruçar-se sobre os direitos fundamentais prestacionais, bem posiciona o tema: Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos a saúde, assistência social e previdência - para além de sua previsão no art. 6º da CF - se encontram positivados nos arts. 196 e ss. da nossa Lei Fundamental, integrando de tal sorte, também o título da ordem social, e não apenas o catálogo dos direitos fundamentais, entendemos não ser sustentável a tese de que os dispositivos não integrantes do catálogo carecem necessariamente de fundamentalidade.

Com efeito, já se viu, oportunamente, que por força do disposto no art. , § 2º, da CF, diversas posições jurídicas previstas em outras partes da Constituição, por equiparadas em conteúdo e importância aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem também a condição de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, também a formal), inerente aos direitos fundamentais. Além disso, percebe-se, desde já, que as normas relativas aos direitos sociais do art. 6º da CF exercem a função precípua de explicitar o conteúdos daqueles.

No caso dos diretos à saúde, previdência e assistência social, tal condição deflui inequivocamente do disposto no art. 6º da CF: 'São direito sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Além disso, poderia referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos a saúde, previdência e assistência social e os direitos à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras considerações a respeito deste aspecto. (in A eficácia dos direitos fundamentais, 3ª ed., Livraria do Advogado, 2003, Porto Alegre, p. 301/302).

Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação constitucional, são dotados de eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se vêem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional.

O princípio da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais está encartado no § 1º, do art. , da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate, sem que se tenha ocorrida a pacificação de posições acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional. Porém, crescente e significativa é a moderna idéia de que os direitos fundamentais, inclusive aqueles prestacionais, têm eficácia tout court, cabendo, apenas, delimitar-se em que extensão. Superou-se, assim, entendimento que os enquadrava como regras de conteúdo programático a serem concretizadas mediante intervenção legislativa ordinária.

Desapegou-se, assim, da negativa de obrigação estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como conseqüência a impossibilidade de categorizá-los como direitos subjetivos, até mesmo quando em pauta a omissão do Estado no fornecimento do mínimo existencial. Consoante os novos rumos interpretativos, a par de dar-se eficácia imediata aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intérprete a missão de desvendar o grau dessa aplicabilidade, porquanto mesmo que se pretenda dar máxima elasticidade à premissa, nem sempre se estará infenso à uma interpositio legislatoris, o que não ocorre, vale afirmar, na porção do direito que trata do mínimo existencial.(...) Merece lembrança, ainda, que a atuação estatal na concretização da sua missão constitucional deve orientar-se pelo Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, de sorte que "a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas pragmáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)." (JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p.1208). Incumbe ao administrador, pois, empreender esforços para máxima consecução da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na idéia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta, reclamando complementação ordinária, porquanto olvida-se que, ao menos, emana da norma eficácia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao mínimo existencial; casos há, inclusive, que a disciplina constitucional foi além na delineação dos elementos normativos, alcançando, então, patamar de eficácia superior que o mínimo conciliável com a fundamentalidade do direito.

A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da "reserva do possível". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais: "Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (REsp. n.º 811.608/RS, 1ª T/STJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ 4/6/2007 - ementa parcial)

Sequer deve ser restringido o direito à saúde com fulcro em óbices administrativas, conforme entendimento esposado pela Corte Constitucional:



(...) O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acórdão recorrido, ao afastar a limitação da citada Resolução nº 283/91 do INAMPS, que veda a complementariedade a qualquer título, atentou para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, o de assistência à saúde. Refoge ao âmbito do apelo excepcional o exame da legalidade da citada resolução. Inocorrência de quebra da isonomia: não se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situação, mas apenas facultou-se atendimento diferenciado em situação diferenciada, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum ônus extra para o sistema público. Recurso não conhecido. (RE nº 226835, 1ª T/STF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10/3/2000 - ementa parcial, com negrito nosso)



Tampouco há como reconhecer, no caso em apreço, o princípio da reserva do possível como óbice ao fornecimento do fármaco, pois a saúde é direito que integra o mínimo existencial (conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna), sendo certo que na elaboração do orçamento do Estado o mínimo existencial deve ser meta prioritária.

Aplicável aqui o seguinte aresto:



(...) O fornecimento dos medicamentos requeridos está contido no conceito de assistência à saúde, previsto no artigo 196 da Constituição Estadual, razão pela qual a Administração não pode erguer barreiras burocráticas para obstaculizar ou mesmo impedir o tratamento adequado ao cidadão carente, notadamente na hipótese, em que seja ele portador de moléstias que, sem o uso do medicamento indicado pelo médico pode ter a condição clínica agravada de modo imprevisível.

Quando se defende o direito à saúde, protege-se, por consequência, a principal objetividade jurídica do nosso ordenamento - a vida humana. E é exatamente por este motivo que não há que se falar em violação do princípio da reserva do possível ou em lesão à economia pública. O usuário do SUS tem direito a atendimento que possibilite o seu tratamento de forma adequada, independentemente dos problemas orçamentários que a Administração diz ter, ou estará ferido o direito à vida e os princípios da isonomia e da igualdade de condições. (AI nº 1.0024.10.116429-1/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Wander Marotta, DJ 27/10/2010)



Ora, o direito à saúde é garantido a todos, sem ressalvas.

A propósito:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMINATÓRIA. DIREITO À SAÚDE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. MUNICÍPIO DE PONTE NOVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PRECEDENTE DO STF. CONCERTA (r) (METILFENIDATO). IMPRESCIBILIDADE DO MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DO AUTISMO E TRANSTORNO DE DÉFICIT DE ATENÇÃO COM HIPERATIVIDADE (TDAH). DISPENSAÇÃO. PROCEDÊNCIA. - O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. - (RE 855178 RG. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 16/3/2015). - Comprovada a necessidade de utilização do Concerta (r) (metilfenidato), por ser essencial para conter os malefícios do autismo e do transtorno de déficit de atenção com hiperatividade que acometem o substituído, correta a condenação do réu a dispensar esse medicamento. (AC nº 1.0521.14.010743-9/002, 1ª CCív/TJMG, rel. Des. Alberto Vilas Boas, DJ 5/7/2016)

Não sobeja lembrar:

O receituário ou relatório médico, firmado seja por médico particular, seja por médico do serviço público, é documento hábil a comprovar a necessidade do medicamento. Havendo prova patente da imprescindibilidade dos medicamentos, estes devem ser fornecidos. (MS nº 1.0000.07.451285-6/000, 4ª CCív/TJMG, rel.ª Des.ª Heloísa Combat, DJ 20/2/2008)

Vale frisar, o período necessário de utilização do fármaco deve ser aferido pelo médico que acompanha o paciente e possui conhecimento técnico acerca da melhor medicação para manutenção da qualidade.

Para possibilitar um melhor controle do cumprimento do decidido e, principalmente, da atualidade das circunstâncias que ditaram sua concessão, imprescindível o condicionamento do fornecimento ordenado à exibição e retenção das correspondentes receitas; essa medida, consigno, contribui para a eficiência e a moralidade administrativas.

No que tange à multa aqui aplicada, como é de conhecimento geral, o magistrado pode, inclusive de ofício, arbitrar multa em caso de descumprimento da obrigação, sendo certo que, com a fixação de multa objetiva-se não o pagamento do valor a ela relativo, mas que a parte cumpra a obrigação imposta na decisão.

Nesse sentido, apregoa a doutrina:



2. Imposição da multa. Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil / Novo CPC - Lei 13.105/2015, Parte Especial, Tomo 1, 1ª ed. em" e-book ", RT, p. 322)



Não obstante a multa tenha finalidade coercitiva, de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, ao magistrado é reconhecida a possibilidade de reduzi-la quanto for excessiva ou fixar um valor limite/teto para cobrança, conforme art. 537, § 1º, I, do CPC/15.

A propósito, confira-se:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

(...)

§ 1º- O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;



Ademais, a multa deve ser arbitrada observando o princípio da razoabilidade de modo que não cause o enriquecimento ilícito da parte favorecida, mas também não deve ser fixada em valor irrisório, o que tornaria mais vantajoso para o devedor pagar o respectivo valor a cumprir a obrigação.

Nesse sentido, confirmo a sentença também em relação à multa estipulada no montante diário de R$ 200,00, limitada a R$ 6.000,00 (fl. 34).

No caso em apreço, não foi elencado empecilho ao uso de genérico ou similar, impondo-se observar o disposto no art. 3º da Lei n.º 9.787/99, segundo o qual:

Art. 3º As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).



Destarte, impõe-se facultar ao réu/apelante a disponibilização do medicamento prescrito pelo seu nome genérico ou similar, desde que não cause prejuízo ao autor e que contenha a mesma fórmula ou composição que as indicadas no receituário.

Nesse sentido, inclusive, já me manifestei quando do julgamento do agravo de instrumento, cujo acórdão restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO A SAÚDE - MENOR - INCOMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO - PRELIMINARES AFASTADAS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E INSUMOS - TUTELA ANTECIPADA - PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PRESENTES - DEFERIMENTO JUSTIFICADO. (...). II - Em sendo os entes públicos solidariamente responsáveis pela prestação de atendimento ao cidadão na área da saúde, impertinente a ilegitimidade passiva aventada pelo Município. (...). V - A disponibilização de medicamento pelo Poder Público pode se dar pelo princípio ativo ou genérico, em consonância com a Lei n.º 9.787/99. (AI nº 1.0079.16.003149-2/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Peixoto Henriques, DJ 30/8/2016 - ementa parcial com destaque)



Em derradeiro arremate, quanto às custas processuais, a sentença deve prevalecer ao não fixá-las, eis que o Estado de Minas Gerais é isento do pagamento, nos termos do art. 10, I, da LE nº 14.939/2003.

Em relação à fixação dos honorários advocatícios, considero que não é possível o pagamento pelo Estado de Minas Gerais, sob pena de configurar" bis in idem ".

Como tenho reiteradamente defendido nesta instância recursal, o óbice ao pagamento de honorários advocatícios ocorre quando a Defensoria atua em face do ente público ao qual pertence, pois, em tal caso há confusão (art. 381, CC/02), já que o ente público é, ao mesmo tempo, credor e devedor (" e. g. ": AC/RN nº 1.0287.11.004444-6/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Peixoto Henriques, DJ 1º/3/2016; AC/RN nº 1.0024.09.545696-8/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Peixoto Henriques, DJ 11/11/2015; e, AC nº 1.0024.07.357134-1/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Peixoto Henriques, DJ 8/8/2014).

É o que diz a Súmula nº 421 do STJ, que assim dispõe:



Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.



No caso em julgamento, cumpre salientar que o procurador da parte autora, ao atuar na condição de substituto da Defensoria Pública Estadual, deve se submeter às mesmas regras alusivas ao Defensor Público; e, como se sabe, há óbice ao pagamento de honorários advocatícios quando a Defensoria Pública atua em face do ente ao qual pertence, pois, em tal caso há confusão (art. 381, CC/02) já que o ente público é, ao mesmo tempo, credor e devedor.

" Mutatis mutandis ", aplica-se aqui a seguinte jurisprudência:



A Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp 1.108.013/RJ, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon e de acordo com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC, decidiu que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. (REsp nº 1183771/MS, 2ª T/STJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 12/11/2010 - ementa parcial)

Quando a parte sucumbente, em processo nos quais o defensor público atua, for a Fazenda Pública Estadual, será contraditório determinar que esta pague à Defensoria Pública os honorários de sucumbência, pois haveria confusão entre a parte devedora e a parte credora de tais verbas, o mesmo não acontecendo quando o ente público for o Município. (AC nº 1.0439.07.073579-0/004, 4ª CCív/TJMG, rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, DJ 30/9/2010 - ementa parcial)

Aplicam-se ao Defensor Dativo nomeado para ajuizar demanda em face do Estado as mesmas regras alusivas ao Defensor Público Estadual, razão pela qual indevida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais (art. 381, CCB/02 e Súmula n.º 421 do STJ. V - Isento é o Estado de Minas Gerais do pagamento das custas processuais nos termos do art. 10, I, da Lei Estadual n.º 14.939/03. (AC/RN n.º 1.0140.12.001685-6/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Peixoto Henriques, DJ 29/9/2015 - ementa parcial)



Fique certo, não ignoro a existência do julgamento proferido pela ex. Corte Constitucional (AR n.º 1937 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, TP/STF, DJ 9/8/2017), bem como a existência das alterações legislativas sobre a questão relativa aos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, pelo ente federado a qual pertence (EC n.º 45/2004, EC n.º 74/2013 e EC n.º 80/2014); contudo, em face da ausência de precedente vinculante, mantenho o entendimento que venho preconizando nesta instância recursal, conforme alhures destacado.

Acrescento, ainda, que a referida matéria encontra-se com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como tema a"discussão relativa ao pagamento de honorários à Defensoria Pública, em litígio com ente público ao qual vinculada"(Tema nº 1.002, RE n.º 1.140.005 RG, rel. Min. Roberto Barroso, DJ 10/8/2018); no entanto, embora reconhecida a repercussão geral, inexiste a ordem para a suspensão nacional dos processos semelhantes na instância ordinárias.

Destarte, impõe-se a reforma parcial da sentença para excluir a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado dativo.

Em derradeiro arremate, em face da aplicação ao caso em julgamento da nova legislação processual civil (Lei nº 13.105/2015), impor-se-ia a fixação dos honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

Acrescente-se que, incabível a fixação de honorários advocatícios a serem por suportados na instância primeva, há óbice à fixação de honorários recursais, dada a impossibilidade de se majorar o inexistente.

A propósito, atente-se para o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:



PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO NEGATIVO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. 1. A teor do disposto nos arts. 253, parágrafo único, I, do RISTJ e 932, III, do CPC/2015, compete à parte agravante infirmar especificamente os fundamentos adotados pela Corte de origem para obstar o seguimento do recurso especial, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. 2. Hipótese em que a recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, as razões que levaram à inadmissibilidade do apelo nobre. 3. Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não pode haver fixação de honorários recursais. 4. Agravo interno desprovido. Determinação, de ofício, quanto à exclusão da condenação em honorários recursais. (AgInt no AREsp nº 1.167.338/DF, 1ª T/STJ, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26/3/2019)



Mediante tais considerações, na REMESSA NECESSÁRIA" EX OFFICIO ", REFORMO PARCIALMENTE a sentença, o que faço apenas para (i) excluir o réu do pagamento de honorários advocatícios e, ainda, (ii) facultar o ao réu o fornecimento do medicamento por outra marca além da ordenada na sentença, desde que apresente fórmula/componente idêntico. Sem ônus recursais. PREJUDICADA a apelação.

É como voto.





DES. OLIVEIRA FIRMO

V O T O

I -

Senhor Presidente, acompanho o Relator para EM REMESSA NECESSÁRIA, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA apenas para EXCLUIR DA CONDENAÇÃO DO ESTADO A DISPENSAÇÃO DO MEDICAMENTO POR MARCA ESPECÍFICA, e divirjo dele para MANTER A CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO DO AUTOR. PREJUDICADA A APELAÇÃO.

II - DO MEDICAMENTO

II - a)

Nas questões envolvendo a matéria de saúde tenho me batido sempre, e por vezes talvez incompreendido no particular, que, embora se trate de questão sensível, por seu caráter constitucional de direito social fundamental, não deve ficar isenta de uma aplicação conscienciosa, conforme o ordenamento jurídico regulamentador. Noutras palavras, defendo que, não obstante seja matéria atinente a direito social autoaplicável, não despede na sua efetivação de observar a organização administrativa do Poder Público para viabilizar a saúde.

Em momento algum, porém, sou favorável à omissão ou não prestação do serviço de saúde; defendo, no entanto, que tudo aconteça no plano da legalidade e do acatamento à divisão do exercício das funções do poder, a partir mesmo dos comandos constitucionais.

A ideia que venho repisando diz respeito a que o Poder Judiciário, no seu poder-dever de prestar satisfatória jurisdição, ainda que em matéria de gravidade, como sói acontecer com a saúde, não deve descurar da técnica processual, esta que garante a todos contra a arbitrariedade.

II - b)

Conforme já me manifestei em diversos julgados, tenho entendimento de que há distribuição de competências entre os entes públicos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), restando devida e exaustivamente regulamentada a apontada solidariedade, desde a Constituição Federal (CF) até os atos infralegais (portarias, resoluções etc.), incumbindo aos operadores do direito (advogados, defensores públicos, promotores de justiça e juízes, bem como administradores e servidores públicos) enfrentá-los e considerá-los na solução de tema complexo como se apresenta a garantia de prestação integral dos serviços de saúde pelo SUS.

E aqui, a meu ver, não basta a mera referência ao art. 196 e art. 198 da CF. Acolher essa vertente míope é desertar da incômoda função de busca e profunda reflexão sobre a matéria em causa.

Peço vênia, no entanto, para me abster de repetir aqui toda a argumentação que já desenvolvi em casos outros, bastando-me na remissão desses julgados, disponíveis para consulta de quem se interessar (TJMG: v. g. AI 1.0024.14.100106-5/001, j. 22.7.2014, pub. 25.7.2014; AI 1.0481.13.012404-5/001, j. 22.7.2014, pub. 25.7.2014; AI 1.0418.13.001930-4/001, j. 24.6.2014, pub. 27.6.2014; AC 1.0145.10.049537-6/001, j. 11.2.2014, pub. 14.2.2014; AI 1.0003.13.003576-3/001, j. 11.2.2014, pub. 14.2.2014; AC 1.0024.12.019720-7/001, j. 17.12.2013, pub. 19.12.2013; RN 1.0657.12.001084-5/001, j. 22.10.2013, pub. 25.10.2013; AI 1.0382.12.015639-5/001, j. 27.8.2013, pub. 30.8.2013; RN 1.0056.09.211851-4/001, j. 9.7.2013, pub. 12.7.2013).

II - c)

No caso, por carência de recursos financeiros, objetiva a requerente/agravada seja o ESTADO DE MINAS GERAIS compelido a garantir gratuitamente o fornecimento do medicamento SECUQUINUMABE, 150MG, para tratamento de atrite psoríaca.

Nos termos do art. 28 do Decreto nº 7.508/2011, que regulamenta a Lei nº 8.080/1990 - Organização do SUS - é requisito essencial, além de outros, que o usuário esteja inserido no SUS e que a prescrição seja feita por médico no exercício de suas funções no sistema de saúde pública. Vejamos:

Art. 28. O acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica pressupõe, cumulativamente:

I - estar o usuário assistido por ações e serviços de saúde do SUS;

II - ter o medicamento sido prescrito por profissional de saúde, no exercício regular de suas funções no SUS;

III - estar a prescrição em conformidade com a RENAME e os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas ou com a relação específica complementar estadual, distrital ou municipal de medicamentos; e

IV - ter a dispensação ocorrido em unidades indicadas pela direção do SUS. (Negrejei)

Conforme já decido pelo Supremo Tribunal Federal (STF),(1) a prescrição de medicamento a ser fornecido pelo SUS deve ser feita por médico vinculado ao sistema, o que se verifica no caso.

II - d)

É dos autos que a requerente trouxe relatório médico, que atesta a doença, e prescreve a medicação requerida após descrever, especificadamente, quais medicamentos já utilizou e o porquê de seu insucesso. Para o que interessa, transcrevo, in verbis:

Estava em tratamento com Certolizumabe na dose de 200mg, via sub cutâmeo a cada 2 semanas associado a Lefunomida, na dose de 20mg, via oral, diariamente, anti-inflamatórios não esteroidais em dose plena e corticoterapia, porém paciente com resposta insatisfatória, mantendo intenso quadro de inflamação articular, além de elevação importante em prova inflamatórias. Exames complementares comprobatórios anexos. Apresenta-se com perfil de doença extremamente agressivo com falha terapêutica prévia (além do Certulizumabe pegol) ao Golimumabe, na dose de 50mg, via subcutâneo por mês; Etanercepte 50mg por semana, Adalimumabe 40mg a cada 14 dias; Infliximabe 5mg/Kg/8 semanas; Leflunomida 20mg por dia e Metotrexato 20mg por semana. Realizou ainda infiltrações articulares em joelhos com Hexacetonido de Trianciolona. Devido às crises de dor, está me uso de anti-inflamatórios não eteroidais por via intramuscular para auxílio no controle do processo inflamatório.

Escore da atividade da doença DAS28=8,71 com doença em ALTA ATIVIDADE (anexo)

Notou piora em função física, com hipotrofia de musculatura em dorso das mãos e desvio dos dedos. Devido ao quadro em atividade e, segundo consenso de tratamento de Artrite psoríaca, o paciente apresenta indicação de uso de terapia iminobiológica cim antagonista da IL-17 Secuquinumabe, na dosagem de 2 seringas-preenchidas de 150mg, via subcutâneio, nas semans 0, 1, 2 e 3 (dose de ataque), seguida de 2 seringas-preenchidas, via subcutâneo, uma vez por mês à partir da semana 4 (dose de manutenção). (f. 13).

Ocorre que o Ministério da Saúde (MS) publicou a Portaria Conjunta nº 26/2018 que aprova o protocolo clínico e diretrizes terapêuticas (PCDT) da Artite Psoríaca"(...) contém o conceito geral da artrite psoríaca, critérios de diagnóstico, critérios de inclusão e de exclusão, tratamento e mecanismos de regulação, controle e avaliação, disponível no sítio http://portalms.saúde.gov.br/protocolosediretrizes, é de caráter nacional e deve ser utilizado pelas Secretarias de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na regulação do acesso assistencial, autorização, registro e ressarcimento dos procedimentos correspondentes."

Nele estão elencados os seguintes fármacos: IBUPROFENO (comprimidos revestidos de 200, 300 e 600 mg); NAPROXENO (comprimidos de 250 e 500 m); PREDNISONA (comprimidos de 5 e 20 mg); METILPREDNISOLONA (frasco de 40 mg/2 mL); CICLOSPORINA (cápsulas de 10, 25, 50 e 100 mg; solução oral 100 mg/mL frasco de 50 mL); LEFLUNOMIDA (comprimidos de 20 mg); SULFASSALAZINA (comprimidos de 500 mg); METOTREXATO (comprimidos de 2,5 mg; frasco de 50 mg/2 mL); ADALIMUMABE (solução injetável de 40 mg) ETANERCEPTE (frasco-ampola de 25 mg e 50 mg; seringa preenchida de 50 mg); INFLIXIMABE (frasco-ampola de 100 mg/10 mL); GOLIMUMABE (solução injetável com 50 mg/0,5 mL com caneta aplicadora); SECUQUINUMABE (solução injetável com 150mg/ml com caneta aplicadora).

Ademais, o SECUQUINUMABE foi incorporado à Relação Nacional de Medicamentos Especiais (RENAME) 2020, integrando o componente especializado da assitência farmacêutica (CEAF), cuja dispensação compete aos entes estaduais.

Por todo o exposto, atestada a necessidade de uso do medicamento por laudo médico circunstanciado, e em conformidade com o PCDT referente à enfermidade que acomete a autora, deve ser julgado procedente o pedido inicial, mantendo-se a condenação do ESTADO a fornecer o medicamento SECUQUINUMABE pelo seu princípio ativo, nos termos do RENAME e não por marca específica.

III - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

III - a)

Inicialmente, ressalvo o entendimento que venho adotando no sentido de superar a aplicação da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Quanto ao ponto, o STJ editou a súmula 421 que dispõe que"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". Trata-se de entendimento pautado em que, neste caso, há confusão patrimonial entre o devedor e o credor (art. 381 do CC/02).

Entretanto, a questão foi levada ao STF que, no julgamento da AR 1937 AGR,(2) reconheceu como devidos os honorários advocatícios a serem pagos à Defensoria Pública pelo ente à qual pertence. O voto condutor do acórdão foi no sentido de que, diante das EC nº 45/2004, EC nº 74/2013 e EC nº 80/2014, o art. 134 da CF, teve sua redação alterada, sendo atribuído à Defensoria Pública funções e prerrogativas que ultrapassam a mera prestação de um serviço de assistência judiciária aos que necessitam em nome Estado. A Defensoria assumiu um caráter essencial à expressão e instrumento do regime democrático, cabendo-lhe a promoção de direitos humanos e a defesa de direitos individuais e coletivos, por exemplo. O julgado ainda ressalta ulterior mudança legislativa na Lei Complementar (LC) nº 80/94 que endossa as transformações do texto constitucional, no título em que estabelece normas gerais da Defensoria Pública em todos os níveis da federação. Assim, a legislação passou atribuir ao órgão a função institucional de receber verbas sucumbenciais provenientes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

XXI - executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores; (incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

O mesmo STF, diante do julgado supramencionado, reconheceu a repercussão geral do assunto no paradigma RE 1.140.005 (tema 1.002), sem, entretanto, determinar a suspensão nacional das ações que versem sobre a questão.

A despeito da pertinência da interpretação dada pelo STJ, trata-se de uma análise no plano infraconstitucional, motivo pelo qual tenho que deve prevalecer o entendimento na esteira do qual o STF vem e manifestando, dada à releitura de viés constitucional.

Cumpre ressaltar que o ESTADO DE MINAS GERIAS se adequou às referidas mudanças legislativas com a edição da Lei Complementar estadual (LCe) nº 141/2016, que alterou alguns dispositivos da LCe nº 65/2003 (dispõe sobre a organização da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais). Dentre as alterações, foi incluído o inciso XXIII ao art. , no qual foi reproduzido o conteúdo do art. , XXI, da LC nº 80/94; e foi revogado o art. 146, que dispunha que os honorários de sucumbência devidos aos Defensores Públicos seriam partilhados igualitariamente entre os membros do órgão. Assim, foi positivada a criação de fundos geridos pela própria Defensoria e com finalidade de auto investimento, ao qual se destinam as verbas sucumbenciais percebidas pelo órgão.

Embora haja confusão patrimonial entre a Defensoria e a pessoa jurídica à qual pertence, esta se resolve na elaboração orçamentária. Trata-se de uma realocação de verbas que ocorre por excepcional via judiciária. Nesta realocação, a verba é utilizada como investimento no aparelhamento da própria Defensoria Pública (art. , XXI da LC nº 80/94 e art. , XXIII da LCe nº 65/2003), otimizando a atuação deste órgão em conformidade com suas funções e prerrogativas constitucionalmente previstas (art. 134 caput, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, da CF).

III - b)

Em continuidade, mesmo se adotasse o entendimento de aplicar a Súmula 421 do STJ, tenho que a aplicação de tal precedente é completamente descabida no" caso concreto ".

Analisando os autos, tem-se que o agravante atuou no feito como advogado nomeado como defensor dativo, nos termos da Lei nº 13.166/99.

Importa acrescentar que os pressupostos de justificativa para a nomeação de defensor dativo, dentre os quais se inclui a situação de pobreza das partes.

A prestação de serviços advocatícios dativos aproveita ao ESTADO, omisso que está no dever constitucional de prestar assistência judiciária integral e gratuita (art. , LXXIV, da CF) aos necessitados, mediante a instituição de bastante serviço de Defensoria Pública.

Conforme já visto, o fundamento que lastreou a edição da Súmula 421 do STJ é a ocorrência de confusão entre o credor e o devedor quando a Defensoria Pública atua em face do ente federado ao qual pertence.

Lado outro, o advogado dativo que, fazendo as vezes da Defensoria Pública, patrocina causa da parte necessitada, não estabelece vínculo empregatício com o Estado, não lhe sendo estendidos quaisquer direitos assegurados ao servidor público. Como o advogado dativo não pertence à pessoa jurídica de direito público contra a qual demanda, não há confusão entre o credor e o devedor.

Portanto, inaplicável ao caso a Súmula 421 do STJ, razão pela qual confirmo a sentença quanto à condenação do ESTADO DE MINAS GERAIS ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado dativo (agravante).

É o voto.

DES. WILSON BENEVIDES

V O T O



Em que pese o judicioso voto proferido pelo em. Desembargador Relator, ouso dele dissentir para acompanhar a divergência parcial inaugurada pelo em. Desembargador Oliveira Firmo, primeiro vogal, apenas para manter a condenação ao pagamentos de honorários advocatícios ao advogado dativo.

DES.ª ALICE BIRCHAL

V O T O



Sr. Presidente,

Com fulcro no meu entendimento acerca da matéria e cotejando as minúcias que revestem o feito, entendo por bem em acompanhar a parcial divergência inaugurada pelo eminente 1º vogal, Des. Oliveira Firmo.

Assim, entendo por bem, EM REMESSA NECESSÁRIA, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, apenas para excluir da condenação do Estado a dispensação do medicamento por marca específica, divergindo para manter a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo do Autor.

É como voto.





DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator.

SÚMULA:"NA REMESSA NECESSÁRIA EX OFFICIO E POR MAIORIA, REFORMARAM EM PARTE A SENTENÇA, PREJUDICADA A APEALAÇÃO."

1 - EMENTA: SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. Fornecimento de medicamento. Concessão a pacientes usuários do SUS, residentes nos municípios da seção judiciária, mediante prescrição expedida por médico vinculado ao Sistema. Tutela antecipada para esse fim. Impugnação sob alegação de decisão genérica. Improcedência. Especificações suficientes. Não ocorrência de lesão à saúde, nem à economia públicas. Suspensão indeferida. Agravo improvido. Para efeito de suspensão de antecipação de tutela, não constitui decisão genérica a que determina fornecimento de medicamentos a pacientes usuários do SUS, residentes nos municípios da comarca ou da seção judiciária, mediante prescrição expedida por médico vinculado ao Sistema único de Saúde - SUS. (STA 328 AgR/PR - TP - Rel. Min. CEZAR PELUSO - j. 24.6.2010 - pub. 12.8.2010).

2 - STF : Pleno - AR 1937 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, jul. 30.6.2017, pub. 9.8.2017 (DJe-175).

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