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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10024181269531001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10024181269531001 MG
Publicação
21/02/2020
Julgamento
18 de Fevereiro de 2020
Relator
Wanderley Paiva
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 1º e 4º, II, DO CPB) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - QUALIFICADORA DE ESCALADA - COMPROVAÇÃO DE QUE O RÉU UTILIZOU-SE DE VIA ANORMAL OU ESFORÇO INCOMUM - INCIDÊNCIA - PENA BASE - AUMENTO DEZARRAZOADO - RECONHECIMENTO - CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - MULTIRREINCIDÊNCIA - PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE - INVIABILIDADE - REPOUSO NOTURNO - DECOTE - INADMISSIBILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

-Para a aplicação da qualificadora da escalada, cumpre destacar que, na esteira de precedentes desta Corte, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da sua materialidade, podendo esta ser suprida por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do Julgador.

-Restando demonstrado que o agente utilizou-se de via anormal ou esforço incomum para a prática do delito, não há que se falar em decote da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal.

-Diante da existência de elementos circunstanciais desfavoráveis ao acusado, é possível fixar a pena-base acima do mínimo legal. Contudo, constatado aumento desarrazoado, imperiosa a redução.

-A agravante de reincidência e atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, motivo pelo qual podem ser compensadas na segunda fase de fixação da pena. Todavia, a compensação deve atender a certos parâmetros, à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, recomendando-se a maior reprovação da conduta do acusado multireincidente, em comparação com aquele que carregue a condição de reincidente por força de um único evento isolado em sua vida.

-Aplica-se a qualificadora "repouso noturno" (art. 155, § 1º do CPB) tanto na forma simples como na forma qualificada do crime de furto, conforme precedente recente exarado pelo STJ, indiferente se ocorrido em estabelecimento comercial, local habitado ou não. Dever-se-á levar em consideração o fato de o agente ter praticado o delito em período de descanso, no qual há vulnerabilidade da vítima quanto a vigilância do patrimônio.

-Compete ao juízo da execução a análise acerca do pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.18.126953-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): SIRLEI SÉRGIO DOS SANTOS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. WANDERLEY PAIVA

RELATOR.





DES. WANDERLEY PAIVA (RELATOR)



V O T O



Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença de fls. 112/117, por meio da qual o MM. Juiz a quo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia para condenar o acusado S.S.S. como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, II (escalada) do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 130/132, a defesa pugna pelo decote da qualificadora descrita no inciso II do parágrafo 4º do artigo 155 do Código Penal (escalada); decote da causa de aumento do repouso noturno; redução da pena base, diante do aumento desarrazoado por duas circunstâncias valoradas negativamente; reconhecimento de aumento excessivo na segunda fase de aplicação da pena e, por fim, isenção das custas processuais. Assim, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões às fls. 134/149, pleiteando o Parquet pelo conhecimento, e no mérito, pelo não provimento do apelo defensivo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se, às fls. 153/164, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

Não há, nos autos, nulidades ou irregularidades a serem sanadas de ofício.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Narra a denúncia que:

"Consta do incluso inquérito policial que no dia 10/11/2018, por volta das 03h59, durante o repouso noturno, na loja Pneus Sola, situada na Avenida Bias Fortes, nº 1035, Bairro Lourdes, Belo Horizonte/MG, o denunciado subtraiu, mediante escalada, 03 (três) cabos condutores de energia elétrica pertencentes ao referido estabelecimento.

Extrai-se do presente caderno investigatório que no dia, horário e local, supracitados, o denunciado se deslocou até as proximidades da mencionada loja, a fim de cometer um furto.

Lá chegando, o autor escalou as paredes que circundam o estabelecimento, acessou a parte superior (laje) e subtraiu os citados cabos que conduziam energia elétrica á loja.

Nesse ínterim, o vigilante que trabalhava no local no horário dos fatos ouviu passos na laje e viu as luzes da loja se apagarem subitamente, o que fez com que ele acionasse um agente da segurança eletrônica (Emive) e a Polícia Militar.

Na posse dos cabos furtados, o infrator evadiu do local.

Pouco depois, a guarnição se deslocou até a loja e iniciou rastreamento nas imediações, encontrando o denunciado nas proximidades do estabelecimento. Ato contínuo, os militares o abordaram e arrecadaram com ele os mencionados cabos subtraídos da loja Pneu Sola.

Destarte, os policiais prenderam o denunciado em flagrante delito e o conduziram à autoridade policial para a tomada das medidas cabíveis.

Ante o exposto, tendo o denunciado S.S.S. praticado a conduta descrita no art. 155, p. 1º (repouso noturno) e p. 4º, II (escalada), do Código Penal, requer este Promotor de Justiça que, recebida e autuada a presente denúncia, proceda-se a sua citação para apresentar resposta á acusação no prazo legal, (...)"

Conforme narrado, a denúncia fora julgada procedente, sendo o acusado S.S.S. condenado como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, II (escalada) do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa.

Dessa decisão recorre a defesa, nos termos acima expostos.

Pois bem.

Analiso, por ora, o pleito da defesa de decote da qualificadora de escalada.

Sobre a qualificadora da escalada, a doutrina entende:



Escalada: Considera-se escalada a entrada no local por via anormal, predominando a opinião de que tal entrada requer emprego de meio instrumental (ex.: escada) ou esforço incomum. (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 564).



Releva ponderar que a incidência da qualificadora de escalada pode ser demonstrada por outros meios de prova de que o agente utilizou-se de via anormal e esforço incomum para ingressar no local do crime, não reclamando, obrigatoriamente, a elaboração de laudo pericial.

Convém destacar que este Tribunal de Justiça já decidiu pela dispensa da prova pericial para a caracterização da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal, sobretudo em situações nas quais existam outros elementos de prova a evidenciar que o furto ocorreu mediante escalada.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO MAJORADO - QUALIFICADORA DA ESCALADA - DECOTE NECESSÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS DO ESFORÇO INCOMUM - REPOUSO NOTURNO - MAJORANTE CONFIGURADA - MANUTENÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - INCORREÇÃO DO JUÍZO PRIMEVO QUANDO DA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA - ATENUNATE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RÉU MULTIRREINCIDENTE - REGIME PRISIONAL FECHADO - ADEQUABILIDADE. I - Por não deixar vestígios, a qualificadora da escalada prescinde do laudo pericial, devendo estar, no entanto, comprovado por outros meios de prova que o agente utilizou-se de via anormal para adentrar no local, atuando com agilidade ou esforço incomum. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0433.14.041397-5/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/09/2015, publicação da sumula em 18/09/2015).



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - QUALIFICADORA DA ESCALADA - RECONHECIMENTO - PROVA ORAL IDÔNEA - PRESCINIBILIDADE DE EXAME PERICIAL. Em se tratando de furto praticado mediante escalada, revela-se prescindível exame pericial, quando firme a prova oral no sentido de que o agente, para alcançar seu intento delitivo, teve, necessariamente, de escalar obstáculo físico. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0521.12.005149-0/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/11/2015, publicação da sumula em 27/11/2015).



Compulsando os autos, tenho que a prova testemunhal produzida nos autos comprova de modo inequívoco que o réu exerceu esforço incomum para adentrar no estabelecimento denominado Pneus Sola vítima.

Com efeito, o vigia do aludido estabelecimento, ouvido em juízo, narrou que se encontrava no interior do local, quando ouviu passos na parte superior (laje), momento em que as luzes se apagaram; que acionou a empresa de segurança (EMIVE), sendo que esta enviou o local um funcionário; que, com a chegada deste, saiu da loja tendo se deparado com o acusado do lado de fora, na via pública; que a polícia militar foi acionada, ocasião em que o acusado foi localizado na posse dos cabos de energia elétrica. (Mídia de fl. 102)

Corrobora tal narrativa, o depoimento da testemunha H.L.A.M., funcionário da empresa EMIVE, na seara judicial, que narrou que a empresa foi acionada, porque um vigia do local havia ouvido passos na laje do estabelecimento e que local se depararam com o acusado na parte de fora da loja. (Mídia de fl. 102)

De sorte que, in casu, restou demonstrado o esforço incomum do réu para adentrar ao estabelecimento vítima, eis que escalou parede até chegar à laje.

Assim, a meu ver, não há que se falar em exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do CP e consequente desclassificação para a figura do furto simples.

Esvurmada essa questão, passo à análise da pretensão da defesa de afastamento da causa de aumento de pena em razão de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno.

Dispõe o § 1º do art. 155 do CP, in verbis:



Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.



A previsão de aumento de pena prevista no citado dispositivo legal tem como finalidade desestimular a prática delituosa do furto durante o repouso noturno, período em que a vítima está mais vulnerável, em razão da precariedade da vigilância sobre os bens patrimoniais.

Acerca da questão, nos dizeres de Fernando Capez,



[...] funda-se no maior perigo a que é exposto o bem jurídico em virtude da diminuição da vigilância e dos meios de defesa daqueles que se encontram recolhidos à noite para repouso, facilitando a prática delituosa. [...] Seja ou não habitada a casa, estejam ou não seus moradores dormindo, cabe a majoração se o delito ocorreu naquele período [...] (Curso de Direito Penal: parte especial, vol. 2, p. 177).



Não obstante os argumentos apresentados pela defesa, filio-me ao entendimento de que, para aplicação da qualificadora alhures mencionada, faz-se indiferente se o furto ocorreu em estabelecimento comercial, ou se em local habitado ou não. Dever-se-á levar em consideração o fato de o agente ter praticado o delito em período de descanso, no qual certamente há vulnerabilidade da vítima quanto a vigilância do patrimônio.

Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO CIRCUNSTANCIADO. PERÍODO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE. 1. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, faz-se suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, entre outros. (...) (AgRg no REsp 1251465/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014)



RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal incide na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial no período do repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 1193074/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013)



Esse também é o entendimento desse egrégio Tribunal:



EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 609 DO CPP. ADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. - É irrelevante o fato de o crime ter sido praticado em estabelecimento comercial ou residência, habitada ou não, para a aplicação da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, pois a possibilidade de êxito da empreitada criminosa aumenta durante o repouso noturno, quando a vigilância da vítima sobre o patrimônio é reduzida. Precedentes do STJ. (TJMG - Emb Infring e de Nulidade 1.0338.12.011252-3/002, Relator (a): Des.(a) Catta Preta , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/09/2015, publicação da sumula em 14/09/2015)



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, POSTERIORMENTE, EM SENTENÇA, DESCLASSIFICADO PARA A FORMA SIMPLES E, CONCEDIDO O PRIVILÉGIO - RECURSO DO MP - APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - LOCAL NÃO HABITADO, NAQUELA NOITE - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. 1. Considerado o repouso noturno como período em que a vigília sobre o patrimônio é reduzida, tornando sua proteção mais vulnerável, necessário o recrudescimento das penas aplicadas àqueles que se valem dessas circunstâncias para a prática delitiva. 3. Assim, se a subtração em apreço foi perpetrada durante a madrugada, quando seu patrimônio encontrava-se menos vigiado, deve-se incidir a causa especial de aumento de pena insculpida no art. § 1º do art. 155 do Código Penal, mesmo sobre a forma privilegiada reconhecida na sentença, pois, mantido o decote da qualificadora do arrombamento. 3. "Praticado o crime durante o repouso noturno, incide a agravante prevista no art. 155, § 1º, do CP estejam ou não os moradores em casa" (STF - RT 637/366). (TJMG - Apelação Criminal 1.0480.09.135185-2/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/05/2013, publicação da sumula em 24/05/2013)



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DA "RES FUTIVA". NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DAS FINALIDADES DA PENA. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA PERICIAL. CONFIRMAÇÃO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 44, § 2º DO CP. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. RÉU HIPOSSUFICIENTE. NECESSIDADE. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. OFICIAR. (...) Para a configuração da causa especial de aumento de pena referente ao repouso noturno, prevista no § 1º, do art. 155, do Código Penal, basta que o furto tenha ocorrido durante o período noturno, sendo irrelevante se em residência ou estabelecimento comercial, bem como se havia ou não pessoas efetivamente repousando no local. (TJMG - Apelação Criminal 1.0134.13.009938-2/001, Relator (a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/08/2015, publicação da sumula em 21/08/2015)



"FURTO SIMPLES - REPOUSO NOTURNO - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra à noite, em horário compatível com o repouso, período de maior vulnerabilidade para os bens, mormente em estabelecimento comercial, sendo irrelevante o fato de a vítima estar ou não efetivamente repousando. Recurso a que se nega provimento." (Apelação criminal nº 1.0114.04.040416-1/001, Relator Judimar Biber, j. 04/03/2008, pub. 18/03/2008).



De acordo com o que infere dos autos, não se tem dúvida de que o furto ocorreu no período noturno.

Isso porque, o acusado em juízo, conforme mídia de fl. 102, confirmou os termos da denúncia neste sentido.

Sendo assim, comprovado que o agente perpetrou o crime de furto em horário no qual, notoriamente, sua ação seria facilitada pela vigilância reduzida no local, resta perfeitamente configurada a majorante em apreço.

Desta feita, uma vez comprovado nos autos que o furto ocorreu no período da madrugada, e ainda, considerando a compatibilidade de aplicação da referida qualificadora nos furtos qualificados, mantém-se a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

Cediço que nosso ordenamento jurídico adotou o critério trifásico para a fixação da pena, consoante orientação do art. 68 do CPB, in verbis:



"A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua."



Elucida o doutrinador Julio Fabrini Mirabete que o referido sistema "possibilita ao julgador a faculdade controlada de escolher a sanção mais adequada ao delinquente sem esquecer a gravidade objetiva do crime ou as suas consequências particulares. Esse critério tem por base o estabelecimento de determinadas circunstancias que tornam o fato mais, ou menos, grave." (MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 13. ed., 1998, pag. 286).

Retira-se do exposto que, para fixação da pena base dever-se-á levar em consideração as circunstâncias inominadas, previstas no art. art. 59 do CPB. Dessa forma, ao valorar as circunstâncias judiciais no caso concreto, é perfeitamente possível que o julgador, motivadamente, eleve à pena-base.

No caso dos autos, na primeira fase da dosimetria da pena, o MM. Juiz a quo considerou como desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime, fixando a pena base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

No que tange aos antecedentes criminais, acertadamente foram valorados negativamente, conforme se verifica da CAC do réu, acostada às fl. 39, eis que o acusado possui três reincidências, podendo uma ser utilizada nesta fase e a outra na segunda fase.

Em relação às circunstâncias do crime, segundo leciona o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, "[...] defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. Não se pode ignorar que determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime ou, de alguma forma, são valoradas em outros dispositivos, ou até mesmo como elementares do crime. Nessas hipóteses, não devem ser avaliadas neste momento, para evitar a dupla valoração". (Tratado de Direito Penal, parte geral, vol. 1, 16ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 667).

Ao meu sentir, as circunstâncias em que foi praticado o ato se mostram desfavoráveis ao acusado, na medida em que este, para a prática delitiva, quebrou uma parede e ainda cortou o cabeamento de fornecimento de energia elétrica do estabelecimento.

Sendo assim, mantenho a valoração negativa dos aludidos vetores.

Lado outro, conquanto não haja dúvida de que o Magistrado possui certa margem de discricionariedade quando da fixação da pena, também não se pode negar que sua atuação deve estar vinculada à necessária fundamentação do processo de individualização.

O universo existente entre a pena mínima e a máxima prevista no tipo penal aliado à análise das circunstâncias judiciais permitem ao magistrado o estabelecimento da pena-base no patamar que seja suficiente aos objetivos da penalização do infrator, de modo que não existe norma que o obrigue a permanecer sempre próximo do quantum mínimo, salvo excesso não fundamentado.

Aliás, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PENA-BASE - FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE - CP, ART. 59 - No processo de individualização da pena, pode o Juiz fixar a pena-base acima do mínimo legal se, considerados as circunstâncias inscritas no art. 59, do Código Penal, entender ser o 'quantum' necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (REsp. n. 77.646, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. em 9-4-1996, m.v.).



Acerca do assunto, o STJ já se manifestou no sentido "da impossibilidade de mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa, pois a lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, de modo que o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido" (HC 180.806/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 4-11-2014, v.u.).

Não obstante, tenho que a proporção de aumento da pena para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa é desarrazoada, motivo pelo qual, na primeira fase, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da multirreincidência, ao entendimento de que a multirreincidência prepondera sobre a confissão, o Magistrado compensou as referidas circunstâncias, agravando a pena do réu em 01 (um) ano de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, totalizando-a em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Nesta fase, postula o réu, ora apelante, pelo reconhecimento do aumento excessivo.

Sobre o quantum de aumento, é de se gizar que o art. 61 do Código Penal não estipula limite mínimo ou máximo para o aumento das agravantes, na segunda etapa da dosimetria, sendo certo que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça informa que o aumento da pena em fração correspondente a 1/6 (um sexto) é proporcional e razoável, cabendo ao Magistrado sentenciante apresentar justificativa quando proceder ao aumento em fração superior.

Nesse sentido, são os seguintes julgados do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:



PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Nos moldes da Súmula 545/STJ, no que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação. Em concreto, verifica-se que deve haver a incidência da atenuante da confissão espontânea, conquanto seja parcial e meramente voluntária. 4. O concurso entre circunstâncias agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido, a Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, deve-se compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstacutaliza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 6. No caso, o Tribunal de origem constatou haver multirreincidência relativa a três condenações, a ser valorada na segunda fase da dosimetria. Por conseguinte, tratando-se de três fatos ensejadores de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada com um deles, remanescendo, pois, exasperação de 1/3 na segunda fase de dosimetria da pena. Entrementes, dada a vedação da regra non reformatio in pejus, deve ser mantida a exasperação de 1/4, realizada pelas instâncias ordinárias, mantendo-se, pois, a pena final de 3 anos e 9 meses de reclusão. 7. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 8. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu reincidente, cujas circunstâncias judiciais foram desfavoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido de ofício para fixar o regime inicial de cumprimento semiaberto ao paciente, salvo se estiver descontando pena em regime mais grave por outro motivo. (HC 477.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019).



AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. DOSIMETRIA. ART. 61, I, CÓDIGO PENAL. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabeleceu os percentuais de diminuição e de aumento a serem utilizados. Assim, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. 2. Hipótese em que o aumento superior a 1/6, na segunda fase dosimétrica, lastreou-se no fato de ser o paciente multirreincidente, argumento que se alinha à jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC 448.731/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2018)



E também deste Tribunal:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - INVIABILIDADE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...) Diante do princípio da individualização da pena, a multirreincidência e a reincidência específica são motivações idôneas na exasperação da reprimenda em fração maior do que um sexto pela agravante do art. 61, I, do CP. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.13.009833-6/001, Relator (a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/09/2015, publicação da sumula em 11/09/2015).



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE AGRAVANTE - DESCABIMENTO - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA VERIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 4. O legislador não previu percentuais mínimo e máximo de redução ou aumento da pena, em virtude da aplicação de atenuantes e agravantes, cabendo ao juiz sentenciante sopesar o quantum a ser reduzido ou aumentado, segundo sua percuciente análise do caso concreto. Precedente do STJ. Assim, justifica-se a utilização de uma maior fração de aumento na segunda fase da dosimetria se o agente é multirreincidente específico. 5. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0151.13.003028-2/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/03/2015, publicação da sumula em 10/03/2015).



Destarte, considerando que o réu é multirreincidente e levando-se em conta a pena imposta na primeira fase nesta instância recursal (02 anos e 09 meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa), correta a majoração da pena acima de 1/6 (um sexto). Aplicando-se a fração de 1/4, totalizo a reprimenda em 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias e 16 (dezesseis) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena. Mantida a causa de aumento descrita no art. 155, § 1º do CP, nos termos da fundamentação supra, majoro a pena, em 1/3 (um terço), concretizando-a em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 29 (vinte e nove) dias, e 21 (vinte e um) dias-multa.

Diante da quantum de pena fixado e da multirreincidência do acusado, mantenho o regime fechado para início de cumprimento da reincidência, bem como a inadmissibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Por fim, no que tange ao pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita em grau recursal, formulado pelo acusado, tenho que tal pedido deve ser analisado em fase de execução, fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do réu.

Com tais considerações, com fulcro no art. 93, inciso IX da Constituição da República, c/c art. 155 do Código de Processo Penal, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para reconhecer o aumento desarrazoado na primeira fase de fixação da pena, concretizando a reprimenda do acusado S.S.S., alhures qualificado, em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 29 (vinte e nove) dias, a ser cumprida inicialmente no regime fechado e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.

Custas ex lege.

Com fulcro no artigo 1º, parágrafo único da Resolução nº 237 de 23/08/2016, comunique-se ao juízo da execução sobre o inteiro teor do presente julgamento.







DESA. KÁRIN EMMERICH (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDISON FEITAL LEITE - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "SÚMULA: DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."
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