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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10071180042161001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - 1º E 2º RECURSOS: TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE QUANTO AOS DELITOS DE TRÁFICO EM FACE DO NÃO RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS - NECESSIDADE - REGIME INICIAL FECHADO QUANTO A ESSE DELITO - MANUTENÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA TIPIFICADA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/2006 - ENVOLVIMENTO COMPROVADO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO CRIME - MANUTENÇÃO - 2º RECURSO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PROVAS FRÁGEIS A IDENTIFICAR VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE - ABSOLVIÇÃO - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - AGENTE QUE EMPREENDE FUGA PARA PRESERVAR SUA LIBERDADE - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO - 3º RECURSO: PROVA TESTEMUNHAL FRÁGIL A INSTRUMENTALIZAR UMA CONDENAÇÃO - AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A COMPLEMENTAR OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. 1 - Quando a Ação Penal reúne provas concretas a confirmar a narrativa fática constante da denúncia ministerial, não há que se falar em absolvição do agente. 2 - Se a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 é afastada porque a grande quantidade de droga serve de fundamento fático à consideração da dedicação a atividades criminosas, não se pode, com base nessa mesma circunstância de fato, deslocar a pena-base da baliza mínima legal. 3 - A quantidade de drogas, quando exorbitante, recomenda a fixação do regime inicial fechado. 4 - Ausente o dolo na conduta do agente, não existe lugar para se reconhecer a prática do crime de desobediência, pois nas situações em que este descumpre ordem de funcionário público ao intento de manter sua liberdade, empreendendo fuga, não existe uma vontade livre e consciente de desobedecer uma ordem legal, contexto em que o fato se torna atípico. 5 - A pena de multa deve ser proporcional à sanção privativa de liberdade, de modo que, se esta fica no mínimo legal, aquela também deve ficar. 6 - Na esteira da pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, em delitos da natureza descrita no artigo 244-B do Código Penal, cujo preceito, por lógica se amolda ao contexto normativo do inciso VI, do artigo 40 da Lei 11.343/2006, não há necessidade de se comprovar que o menor fora corrompido a praticar o delito, bastando apenas a demonstração do envolvimento dele. 7 - Se a Ação Penal carece de provas a evidenciar vínculo associativo entre o agente denunciado e os adolescentes envolvidos, deve ser decretada a absolvição do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/20064. 8 - Se relativamente a um dos réus denunciados, as provas produzidas ao longo da persecução penal não demonstram com isenção de dúvidas a veracidade da imputação contida na peça acusatória, à luz do Princípio do in dubio pro reo, impera-se a absolvição do agente.

v.v.p.: A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, trouxe punição diferenciada para o agente que tem habitualidade à práticas criminosas com aquele que primeiramente agiu de forma contrária à Lei, conquanto sendo o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicando à atividade criminosa e nem sendo integrante de organização com esse fim, fará jus à referida benesse.

- Ausente o dolo na conduta do agente, não existe lugar para se reconhecer a prática do crime de desobediência, pois nas situações em que este descumpre ordem de funcionário público ao intento de manter sua liberdade, empreendendo fuga, não existe uma vontade livre e consciente de desobedecer uma ordem legal, contexto em que o fato se torna atípico.

- A caracterização tripartida do crime, como sendo ação típica, antijurídica e culpável, não se confunde com a "culpabilidade" traçada pelo legislador no artigo 59 do Código Penal, ao passo que esta tão somente se presta a aferir o nível de reprovação do ilícito perpetrado que, na ausência de dados concretos a justificar maior censura, deve ser decotado o juízo desfavorável atribuído à aludida baliza.

- A conduta de desobedecer à ordem de parada da polícia, empreendendo fuga com o automóvel, configura o delito do artigo 330 do Código Penal.



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0071.18.004216-1/001 - COMARCA DE BOA ESPERANÇA - 1º APELANTE: DOUGLAS HENRIQUE MARTINS - 2º APELANTE: GABRIEL SOUZA MOREIRA - 3º APELANTE: JANICE SILVA DE SOUZA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO 1º E 2º RECURSOS E PROVER O 3º, VENCIDOS PARCIALMENTE O RELATOR E O REVISOR.



DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR.





DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

Tratam-se de Recursos interposto por Douglas Henrique Martins, Gabriel Souza Moreira e Janice Silva de Souza contra os termos da r. Sentença de fls.366/461 que, julgando procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenando Gabriel Souza Moreira pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e, ainda, artigo 330 do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal, fixando-lhe a pena no montante de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa, em regime fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Outrossim, condenou Douglas Henrique Martins pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e, ainda, artigo 330 do Código Penal, fixando-lhe a pena, em concurso material, no montante de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, além de 96 (noventa e seis) dias-multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. Por fim, condenou Janice Silva de Souza, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena no total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, em regime semiaberto, deferindo-lhe o direito de recorrer em liberdade.



A denúncia foi recebida na data de 17/09/2018 (fls.119/128).



Após os trâmites legais e finalizada a instrução criminal, foi proferida a Sentença condenatória de fls.366/461, nos termos acima discorridos.



Intimadas as partes, as defesas não se conformaram, vindo a interpor Recursos.



A defesa de Douglas Henrique Martins inaugura suas razões suscitando preliminar de nulidade, ao argumento de que a leitura das declarações prestadas pela testemunha perante a Autoridade Policial, por ocasião da audiência de instrução, viola o artigo 204 do Código de Processo Penal, imperando-se, pois, o reconhecimento de nulidade. No mérito, requereu a absolvição do Acusado, sustentando, em síntese, que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram. Outrossim, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo do artigo 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que o Apelante não nega sua condição de dependente químico. Pede, ademais, o reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sustentando que o Apelante preenche todos os requisitos legais. Ainda em suas razões, pede a fixação de regime prisional diverso do fechado, ao argumento de ser inconstitucional a fixação do sistema fechado. Quanto ao delito tipificado no artigo 330 do Código Penal, salienta que não restou configurado, na medida em que ocorreu foi desobediência à ordem de parada emanada dos policiais, uma vez que o denunciado Douglas, assustado, estava fugindo para evitar sua prisão em flagrante. Por fim, caso não acolhidas as teses acima, pede a fixação da pena-base no mínimo legal, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a restituição do veículo marca/modelo VW/GOL GTS 1.8, Ano Fabricação 1992, Ano Modelo 1993, Placa LIC - 6940, Renavam 00319990389, Chassi 9BWZZZ30ZNT155882, cor cinza, de propriedade de Laysa Cristina Vieira. Pleiteou, derradeiramente, a isenção do pagamento das custas (fls.495/512).



A defesa de Gabriel Souza Moreira, também de forma fundamentada, requereu o reconhecimento da nulidade atinente à mesma ocorrência acima discorrida. No mérito, pediu que a pena aplicada ao Acusado seja atenuada pela fração de 1/6, referente à menoridade relativa. Outrossim, pediu o decote da causa especial de aumento de pena tipificada no artigo 40, IV, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que os adolescentes já estavam envolvidos no crime e não foram envolvidos pelo sentenciado. Pede, ademais, o reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sustentando que o Apelante preenche todos os requisitos legais. Ainda em suas razões, pede a fixação de regime prisional diverso do fechado, ao argumento de ser inconstitucional a fixação do sistema fechado. Requereu, igualmente, a absolvição do sentenciado quanto ao delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006, sustentando que não houve comprovação de estabilidade na ligação entre o réu Gabriel e os adolescentes, inexistindo animus associativo. Por fim, caso não acolhidas as teses acima, pediu a fixação da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea; a fração mínima atinente à causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006 e, ainda, a aplicação da detração penal (fls.513/534).



Por sua vez, a defesa de Janice Silva de Souza, tal como os demais apelantes, pede inicialmente o reconhecimento de nulidade, pelo mesmo motivo acima destacado. No mérito, argumenta que inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que a denunciada consentiu em deixar seu filho e denunciado Gabriel, traficar no imóvel. Salienta que de acordo com o interrogatório da Ré, ela possui sérios problemas de saúde e mental, não podendo ser atribuída uma conduta desse porte a ela, pois quem errou e está pagando é o filho. Caso não acolhida a tese absolutória, pede a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal e o decote da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/2006, eis que não comprovado que ela envolveu menores no crime. Pede, ademais, o reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sustentando que a Apelante preenche todos os requisitos legais. Ainda em suas razões, pede a fixação de regime prisional diverso do fechado, ao argumento de ser inconstitucional a fixação do sistema fechado. Pleiteou, derradeiramente, a isenção do pagamento das custas (fls.535/550).



O Ministério Público respondeu os Recursos, apresentando contrarrazões às fls.560/574, pugnando pelo conhecimento e não provimento das apelações.



Vindo os autos para esta Instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça também emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento dos Recursos defensivos (fls.600/611).



Era o necessário a relatar. Decido.



Conheço dos Recursos, uma vez que eles preenchem os requisitos legais que legitimam as interposições.



Dou início ao presente julgamento analisando as preliminares suscitadas pelas defesas que, similarmente pedem o reconhecimento de nulidade processual, sustentando para tanto, que a leitura das declarações que testemunhas prestaram perante a Autoridade Policial, quando da realização da audiência de instrução e julgamento, viola o artigo 204 do Código de Processo Penal.



A tese, contudo, deve ser rejeitada, na medida em que a questão contestada pela defesa não contraria a norma constante do parágrafo único do artigo 204 do Código de Processo Penal, segundo a qual "não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos".



Dentro desse contexto, tal como já decidi em vários casos parecidos, coaduno do entendimento de que, tendo o legislador permitido que testemunhas façam consultas a "apontamentos", tem-se a conclusão lógica de que a leitura do que ela disse na fase policial configura o permissivo legal ressaltado no Ato Normativo supra e, dessa forma, não há mácula sobre a prova judicializada que se atrelou em depoimentos prestados defronte a Autoridade Policial.



Ainda que assim não fosse, é exagero descabido alguém possuir tão apurada memória ao ponto de relembrar ipsis litteris de fatos ocorridos em um determinado tempo, quando deverão relatá-los à Autoridade Judiciária depois de transcorrido considerável lapso temporal, sem que ao menos possa se relembrar do que preteritamente disse.



Outrossim, relembro também que o teor normativo inserido no artigo 563 do Código de Processo Penal reclama uma cautelosa interpretação, ou seja, não se pode compreender que todo e qualquer ato ou declaração judicial que desfavoreça as partes seja o denominado "prejuízo" ali frisado pelo legislador, de modo que a decretação de nulidade somente terá espaço caso alguma anomalia gere veemente prejudicialidade às partes, particularidade que, data vênia, a Defesa não apontou.



Logo, rejeito as preliminares.



Inexistindo outras prefaciais, passo ao julgamento do mérito, cuidando desde já de pontuar que a materialidade do crime de tráfico de drogas restou induvidosamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls.02/16; Auto de Apreensão de fls.31/32; Boletim de Ocorrência de fls.33/42; Laudo Toxicológico Preliminar de fl.24 e Definitivo de fls.77/78, além das demais provas colhidas nos autos.



Quanto à autoria do delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, após minuciosa avaliação das provas produzidas nos autos, posso desde já adiantar que os envolvimentos de Douglas e Gabriel no cenário de traficância se mostraram inequivocamente aclarados.



Com efeito, de acordo com a denúncia ministerial "no dia 7/8/2018, por volta das 21h, nas proximidades do trevo de Boa Esperança, policiais militares avistaram GABRIEL - que é bastante conhecido no meio policial como traficante - no interior de um veículo Gol, placa LIC-6940, conduzido pelo denunciado DOUGLAS. Ao ser dada ordem de parada, DOUGLAS não obedeceu, evadindo-se em alta velocidade. Durante a perseguição policial, estando a viatura com a sirene e o giroflex acionados, GABRIEL dispensou pela janela do carro 6 (seis) tabletes de maconha, pesando no total 4,5kg (fl.24). Após serem alcançados e interceptados pelos militares, foram encontrados dentro do veículo sacos plásticos usados para embalar droga. Ambos foram presos em flagrante e os tabletes de maconha apreendidos. Dando continuidade às buscas, os policiais se dirigiram até a residência utilizada por GABRIEL, Pedro Henrique e Dionata para comercializarem substância entorpecente de maneira reiterada, estável e permanente, localizada na Rua Joaquim Botelho de Rezende, 180, Bairro Vila do Toco. Lá chegando, os militares se depararam com Pedro Henrique e Dionata, os quais tentaram fugir pela janela dos fundos, bem como arremessar por ela uma sacola. No local, foram localizados um pequeno tablete de maconha, uma balança de precisão, uma fita adesiva comumente usada para dolagem de droga e uma faca com resquícios de maconha. Pedro Henrique e Dionata foram então apreendidos. Constatou-se que a casa utilizada por eles para comercializar entorpecente havia sido alugada pelos denunciados Alex Jr. e Janice (fls.54/55), que - cientes da atividade criminosa ali desenvolvida - consentiram com sua utilização para tal finalidade espúria".



No caso dos autos, o cenário fático narrado na peça acusatória restou parcialmente confessado pelo Apelante Gabriel, na medida em que o citado agente disse perante a Autoridade Judicial a quo que é traficante e que realmente estava vendendo drogas na casa, declarando, todavia, que os adolescentes não estavam vendendo drogas para ele. Disse ainda o Apelante que pediu carona para Douglas e ele não tinha envolvimento como tráfico. (fl.264).



Note-se, nesse contexto, que a autoria delitiva atinente ao tráfico de drogas, na parte que toca o Apelante Gabriel, é questão incontroversa nos autos, já que além da confissão do nominado agente, as demais provas colhidas nos autos, precisamente as coerentes declarações dos militares, a apreensão de drogas quando da abordagem de Gabriel no veículo, e ainda, a arrecadação de outra quantidade de drogas na residência que ele residia, além de sacos plásticos, balança de precisão, fita adesiva, faca com resquícios de maconha (fls.31/32) legitimam o reconhecimento da traficância assinalada pelo douto magistrado sentenciante, conclusão contra a qual a defesa nem mesmo impugnou.



Lado outro, quanto à imputação formulada em detrimento do Apelante Douglas Henrique Martins, não obstante as ponderações tecidas pela defesa, entendo que as provas reunidas na Ação Penal apontaram suficientemente o efetivo envolvimento dele na traficância flagrada pela Polícia.



É que, apesar de o nominado agente alegar desconhecimento da droga que Gabriel levava consigo, tal justificativa não foi ao encontro de nenhuma prova concreta, tornando, pois, insubsistente a autodefesa apresentada.



No caso dos autos, a defesa não produziu qualquer elemento que comprovasse que a estada de Douglas junto à Cidade de Campo Belo, no dia dos fatos, não estava exclusivamente atrelada ao fim criminoso idealizado por Gabriel, qual seja, buscar drogas para destinação mercantil, o que em tese, poderia principiar a confirmação de que houve apenas uma "coincidência" no encontro de ambos os réus na aludida Cidade. Todavia, inexistindo testemunhas, informantes ou mesmo prova documental a atestar que o motivo que levou Douglas à Cidade de Campo Belo/MG, no dia dos fatos, era diverso daquele deduzido na peça acusatória, tal como acima adiantado, a versão do Apelante não alcançou valor probatório suficiente para embasar o pleito absolutório.



É que, ao lado da constatação acima, tem-se que a própria ação tomada pelo Apelante Douglas, quando avistou a polícia militar, igualmente, foi de encontro com a negativa expressada, já que, caso ele não tivesse ciência da circunstância criminosa que havia se envolvido, certamente não teria desobedecido a ordem de parada emanada dos militares, conforme restou amplamente comprovado nos autos, de acordo com as declarações de fls.02/04, prestadas pelo policial Joaquim Augusto Vasconcellos, ratificadas na instrução criminal (fl.263-264).



Além de tais particularidades, importante também registrar que Douglas estava transportando em seu automóvel, que não é de grande porte (VW-GOL), nada menos que 4,430 kg (quatro quilos e quatrocentos e trinta gramas) de maconha (fl.24), quantidade que induvidosamente assume altíssima propagação de "odor" e induvidosamente não passaria despercebida, sobretudo porque estava sendo transportada juntamente com os ocupantes do veículo e não no porta-malas.



Dentro de todo esse contexto, não restam dúvidas de que o Apelante Douglas Henrique Martins, de forma consciente, transportou alta quantidade de entorpecentes, sapiente de que eram destinados à mercancia, violando, pois, a norma constante do artigo 33 da Lei 11.343/2006.



A propósito, já foi decidido:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO DO APELANTE EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - NECESSIDADE. A segura prova testemunhal, aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, com especial destaque para as circunstâncias da prisão do agente, é suficiente para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. Verificada a incorreção do juízo primevo quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a reestruturação das penas é medida que se impõe. (TJMG - Apelação Criminal 1.0512.19.002341-0/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/11/2019, publicação da sumula em 20/11/2019)



Logo, sua condenação por tráfico de drogas mostrou-se correta e, como tal, deve ser confirmada.



A mesma conclusão, todavia, não se estende à Apelante Janice Silva de Souza, quanto à imputação do crime tipificado no artigo 33, § 1º, III, da Lei 11.343/2006.



Com efeito, na parte que toca a citada Apelante, a denúncia ministerial narrou que "a casa utilizada por eles para comercializar entorpecente havia sido alugada pelos denunciados Alex Jr. e Janice (fls.54/55), que - cientes da atividade criminosa ali desenvolvida - consentiram com sua utilização para tal finalidade espúria" (fl.04).



In casu, a única conjectura que pesa em desfavor de Janice, para o fim de embasar a imputação ministerial residiu na alegação de que ela, como locatária do imóvel onde o Apelante Gabriel praticava a traficância, tinha ciência da atuação criminosa que lá acontecia.



Ocorre que em contramão do único indício que, em tese, milita de forma desfavorável à Ré, o proprietário do imóvel locado por Janice, Sr. William Fonseca Pinto, esclareceu a contento, tanto na fase inquisitiva (fl.73/76), como também em juízo (fl.264), que firmou um contrato de locação em janeiro, e como não conhecia Janice, a pessoa de Alex entrou como avalista. Disse que Janice declarou que largou do marido e, por isso, precisava da casa, com o que a testemunha alugou. Depois de uns três meses, foi atrás dela e ela já estava morando com o marido novamente, dizendo que o filho teria ficado na casa. Que a testemunha pediu a casa para Gabriel, por falta de pagamento. Que 15 (quinze) dias antes do acontecimento, foi na casa de um amigo, e tinha um soldado lá que perguntou à testemunha se ela estava sabendo do problema que estava acontecendo na casa dele, ou seja, tráfico de drogas. Que não procurou Gabriel, e ficou sabendo que ele foi preso. Que foi atrás de Janice e falou que queria a casa, tendo ela falado que "a casa estava lá", tendo a testemunha se dirigido até o imóvel e colocado cadeado, procurando a polícia para registrar boletim de ocorrência (fl.264).



Nota-se, nesse contexto, conforme acima discorrido, que com exceção do contrato de locação firmado pela Apelante Janice, nenhuma prova concreta a evidenciar que ela estava envolvida na traficância praticada pelo filho no imóvel locado, foi produzida nos autos, sendo certo que o próprio locador esclareceu que a Ré lhe procurou dizendo que teria se separado do marido e precisava da casa, contudo, tempos após, precisamente uns três meses, ela teria voltado a viver com o marido, tendo Gabriel permanecido no imóvel, particularidade que corrobora com a conclusão de que Janice não possuía vínculo com a criminalidade que se desenvolvia no imóvel que ela havia alugado.



A própria Ré, quando de seu interrogatório, disse que teria brigado com seu marido e iria residir na casa juntamente com seus filhos, porém, voltou com seu marido e não ficou no imóvel, permanecendo seu filho na casa. (fl.264)



De fato, existiu o contrato de locação, conforme cópia anexada às fls. 54/55, o qual foi firmado por Janice Silva de Souza, contudo, com exceção de tal documento que, isoladamente não comprova a adesão da Ré ao tráfico praticado pelo filho no imóvel locado, o Titular da Ação Penal Pública, repita-se, não apresentou qualquer prova concreta (campana, interceptação telefônica, testemunhas, etc.), capaz de aclarar que Janice tinha envolvimento com a mercancia de drogas.



Tanto isso é, que a acusação sequer demonstrou qualquer poderio econômico por parte de Janice, a indicar que ela realmente estava sendo beneficiada com o lucro provindo da venda de drogas.



Logo, em prestígio ao Princípio do in dubio pro reo, não vejo como manter a condenação da Ré, diante da patente fragilidade de provas a incriminar a citada agente.



Em caso parecido, este egrégio Tribunal de Justiça decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, impera absolvição, por força do princípio do in dubio pro reo. (TJMG - Apelação Criminal 1.0439.19.001724-4/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/10/2019, publicação da sumula em 30/10/2019)



Desta forma, cuido de acolher o pleito defensivo, para absolver a Apelante Janice Silva de Souza, das imputações lançadas na peça acusatória.



Associação para tráfico:



In casu, tal delito foi imputado ao Apelante Gabriel Souza Moreira, porque no entender do Titular da Ação Penal Pública, Gabriel associou-se aos adolescentes P. H. F. G. e D. S. G., para o fim de praticarem o tráfico de drogas.



Referida conclusão foi tomada em razão de os militares, quando se dirigiram até a residência que Gabriel residia, lá encontraram os citados adolescentes, os quais, segundos os policiais, tentaram fugir pela janela do imóvel e, ainda, tentaram arremessar uma sala também pela janela.



O cenário supra, no entanto, ainda que ratificado pela prova produzida, a meu ver, não se amoldou ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.



Sobre o tema, bem se sabe que entrando no cenário jurídico o contexto normativo da Lei 11.343/2006, o legislador exigiu para a consumação do crime previsto no artigo 35 (associação para o tráfico), que a situação fática envolva duas ou mais pessoas, tenham propósito estável, permanente ou de habitualidade convergente e, ainda, com a pretensão-fim de praticarem de forma contumaz ou não as condutas criminosas previstas no artigo 33, caput, e § 1º e 34 da Lei 11.343/2006.



Note-se, dessa forma, que para a ocorrência do crime em pauta (artigo 35), imprescindível que preteritamente haja uma confabulação de ajustes visando a integração associativa, porém, referido intento de junção dos agentes não pode ser voltado precipuamente à prática de um determinado crime, melhor explicando, a união de desígnios deve se sobrepor independente do que irão praticar, o que significa dizer: a formação do "grupo" deve ser particularidade separada da pretensão criminosa para, e somente assim, gerar a "estrutura criminosa", com a consequente distribuição de tarefas a cada integrante.



No âmbito jurisprudencial, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em casos deste jaez, na ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 137.535/RJ, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim deliberou:



(...) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, dispensável tanto a apreensão da droga como o respectivo laudo. É exigível, porém, o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Precedentes. 4. Na espécie, somente uma pessoa foi denunciada e condenada por associação para o tráfico, o que é inviável. Além disso, não ficou efetivamente caracterizada a conduta delitiva. Constrangimento ilegal evidente. (SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 07/08/2013)



Nesse parâmetro, convém destacar, ademais, que a junção precária de agentes para a prática de um ou outro crime, não configura a hipótese do tipo penal tratado no artigo 35 da Lei 11.343/2006, já que, nessa situação, o máximo que se poderia caracterizar seria a figura da co-autoria tratada no artigo 29 do Código Penal.



In casu, com a devida vênia ao entendimento do Parquet e, igualmente, do ilustre Juiz sentenciante, não vislumbrei nenhum elemento seguro a apontar o ânimo de associação entre Gabriel e os adolescentes, voltado à prática reiterada do tráfico de drogas.



É que, com exceção da abordagem conjunta do Réu e posteriormente dos adolescentes na residência dele, não foi realizada qualquer monitoração por um lapso temporal razoável e não momentâneo, para o fim de identificar efetivamente a suposta ligação estável e permanente entre eles; nenhuma interceptação telefônica fora feita, inexistindo, portanto, provas seguras a dar subsídio à conjectura de que D. e P. eram responsáveis pela guarda, venda e entrega a consumo das substâncias entorpecentes, já que, apesar de eles terem sido abordados no imóvel, não se sabe se aquela ocorrência foi algo eventual ou habitual.



Tal dúvida no âmbito penal, não pode ser dirimida senão com a absolvição.



Em caso parecido, este egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PROCESSUAL PENAL - INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - OFENSA - INOCORRÊNCIA - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO - SUSPEITA QUE NÃO AUTORIZA A CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA EM COMPANHIA DE MENOR - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CARACTERIZA O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR, MAS JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/06 - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - SOMATÓRIO PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PENAS DE ESPÉCIES DISTINTAS. - Em se tratando de situação de flagrância, excepcionada está a garantia de inviolabilidade de domicílio, trazida pelo inciso XI do artigo 5º da CRFB/88. - Suficientemente comprovado que o réu possuía drogas para fins mercantis, mostra-se correta a sua condenação pela prática do delito de tráfico de drogas. - O tipo penal previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, para se configurar, pressupõe a existência de vínculo associativo, com características de estabilidade e permanência entre os agentes, com o objetivo de realizar um programa delinquencial específico, voltado para o tráfico de drogas. Se a prova coletada não demonstra que os acusados estivessem associados a um adolescente, em caráter estável e permanente para tal desiderato, deve ser mantida a decisão absolutória. - A prática de crime de tráfico de drogas em companhia de menor não enseja a condenação do agente maior pelo delito de corrupção de menor, mas sim o reconhecimento da incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, em face do princípio da especialidade. - A fixação do regime prisional inicial se dá com base no somatório das penas aplicadas, quando houver condenação por mais de um crime. - Não se afigura possível a unificação da pena de detenção com a de reclusão, dispondo o artigo 69 do Código Penal "no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela".

(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.16.066569-1/001, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/05/2018, publicação da sumula em 14/05/2018)



Desta forma, diante da ausência de provas a demonstrar a união estável e permanente entre Gabriel e os adolescentes, com o fim de praticarem o tráfico de drogas, tenho por desacertado o julgado de 1º grau quanto ao aspecto, ficando também acolhido o pleito defensivo absolutório.



Causa especial de aumento de pena relativa ao tráfico de drogas (artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006):



No que tange ao reconhecimento da causa especial de aumento de pena tipificada no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, entendo que o julgado recorrido laborou em acerto.



Isso porque, na esteira da pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, em delitos do jaez descrito no artigo 244-B do Código Penal, cujo preceito, por lógica se amolda ao contexto normativo do inciso VI, do artigo 40 da Lei 11.343/2006, não há necessidade de se comprovar que o menor fora corrompido a praticar o delito, bastando apenas a demonstração do envolvimento dele, senão vejamos:



PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE VERIFICAR A EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. Para a configuração do crime de corrupção de menores, desnecessária a prova da efetiva corrupção do menor, por tratar-se de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal. Súmula 83/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 523.465/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 19/08/2014)



No mesmo sentido, desfechando juridicamente a questão, o Supremo Tribunal Federal manteve o referido entendimento, in verbis:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. CORRUPÇÃO DE MENORES. 1. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). NATUREZA FORMAL. 2. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. 1. O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. 2. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. São desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, pois o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega provimento.(RHC 111434, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 16-04-2012 PUBLIC 17-04-2012)



De igual forma, é o posicionamento sedimentado no Judiciário mineiro:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES -ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS - PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR - CIRCUNSTÂNCIA QUE ENSEJA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06 E NÃO A CONDENAÇÃO DO RÉU PELO DELITO DO ART. 244-B DO ECA. - Diante do princípio da especialidade, o envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de drogas deve ensejar o recrudescimento da pena diante da incidência da majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06, e não a condenação do réu pelo crime autônomo de corrupção de menores. - Para a exasperação da pena em virtude da aludida causa de aumento, basta que o acusado, maior de idade, pratique o crime em companhia de menor de dezoito anos, sendo despicienda a prova efetiva da corrupção do menor. (TJMG - Apelação Criminal 1.0056.10.012630-1/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/06/2015, publicação da sumula em 19/06/2015)



Mutatis mutandis, o assunto, inclusive, restou sumulado também pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:



(...) A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. (Súmula 500)



Logo, não remanescendo dúvida de que a conduta criminosa do Apelante Gabriel Souza Moreira envolveu efetivamente os adolescentes P. H. F. G. e D. S. G., o juízo de censura lançado no 1º grau de jurisdição, relativamente ao reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, deve permanecer irretocável.



Crime de desobediência:



Com efeito, sem muito prolongar o assunto, denota-se que o Parquet denunciou o Apelante Douglas Henrique Martins, também pela prática do crime de desobediência, porque este, quando visualizou a ordem de parada dos Policiais, evadiu no veículo que conduzia, em alta velocidade.



Dentro desse contexto, tanto pela confissão do Apelante, como pela prova testemunhal, denota-se que o ato de desobediência de Douglas para com a ordem de parada emanada dos Policiais, deu-se exclusivamente com a intenção de evitar provável prisão, ou seja, como o nominado agente estava efetuando o transporte de drogas, certamente quis se desvencilhar da operação policial para não ser preso.



Na fase investigativa, disse que acelerou o carro e a polícia mandou parar (fl.07).



O condutor do flagrante, Joaquim Augusto Vasconcelos Campos, por sua vez, declarou ter utilizado sirene e sistema giro-flex, bem como megafone para verbalização no momento em que o condutor dirigia perigosamente (fls.02/03).



Logo, não restam dúvidas de que a intenção do Apelante Douglas, quando empreendeu fuga do local em que fora primitivamente abordado pelos Policiais, desobedecendo a ordem destes, era de preservar sua liberdade.



No campo doutrinário, a situação dos autos é muito bem explicada pelo magistério de Cleber Masson, senão vejamos:



"Desobediência é ordem do funcionário público que acarreta autoincriminação ou prejuízo ao seu destinatário: Não há crime de desobediência, por ausência de dolo, nas situações em que alguém descumpre ordem de funcionário público em razão de considerá-la idônea a provocar sua autoincriminação ou de qualquer modo prejudicá-lo. Quem se comporta desta maneira não tem a intenção de desobedecer ao representante do estado, mas busca preservar algum bem jurídico de seu interesse. Trata-se de manifestação do nemo tenetur se deteger, isto é, ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo." (Código Penal Comentado - Cleber Masson - São Paulo: MÉTODO, 2013 - Comentários ao artigo 330, do Código Penal - página 1.155).



Julgando caso similar, o Judiciário mineiro decidiu:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS - AMEAÇA - DESACATO - PALAVRA DOS POLICIAIS - CONDENAÇAO MANTIDA - DESOBEDIÊNCIA - FUGA DO AGENTE - CONDUTA ATÍPICA - ABSOLVIÇÃO. Os depoimentos dos policiais militares que abordam/prendem o réu desfrutam, em princípio, da mesma credibilidade que, em geral, gozam todos os demais testemunhos, em especial pela proximidade com o fato, pelo que tendo eles, de forma consistente e coerente, afirmado terem sido ameaçados, desacatados e lesionados pelo réu, há que ser mantida a condenação. Não configura o crime de desobediência a conduta do agente que, visando a preservar sua liberdade, não obedece à ordem de parada dos policiais, empreendendo fuga. (TJMG - Apelação Criminal 1.0470.18.002899-0/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/11/2019, publicação da sumula em 27/11/2019)



Com isso, reconheço como atípica a conduta imputada ao Apelante, atinente ao delito tipificado no artigo 330 do Código Penal.



Passo, pois, à reestruturação:



Gabriel Souza Moreira:



Inicialmente, entendo que os referenciais contidos no artigo 42 da Lei 11.343/2006 não poderiam incidir na primeira fase, uma vez que consoante a Certidão de Antecedentes Criminais de fl.319, é de se ater que o Acusado não ostenta maus antecedentes e nem reincidência, razão pela qual, diferente do que foi decidido, Gabriel Souza Moreira faz jus ao benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, especialmente porque não há nos autos nenhuma informação concreta dando conta de que o nominado agente se dedica às atividades criminosas ou mesmo integre organização criminosa, sendo certo que a quantidade de drogas, isoladamente, não é indicativo seguro para tal confirmação, além de que, o nominado agente foi absolvido do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.



Logo, afasto a censura imposta na primeira fase, em torno dos referenciais do artigo 42 da Lei 11.343/2006.



Outrossim, também afasto o juízo desfavorável imposto aos motivos do crime, uma vez que os autos não registraram qualquer ocorrência extrapenal senão aquelas inerentes ao tipo violado, o que torna ilegítima a censura.



Logo, não mais havendo balizas negativas, fixo a pena-base no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.



Na segunda fase, remanescem as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, todavia, elas não poderão operar efeitos práticos na pena, diante da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Inexistem agravantes.



Na última fase, uma vez reconhecida a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, elejo a fração de 1/6 para redução da pena, levando em consideração a grande quantidade de entorpecentes (fl.24), ficando a pena estabelecida no montante de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Outrossim, remanesce a majorante tipificada no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, conduzindo o aumento da pena pela fração de 1/6 (um sexto), calculada definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.



Pena de multa:



Apenas para não incorrer em reformatio in pejus, cuido de preservar a pena de multa estabelecida no julgado recorrido, no montante final de 91 (noventa e um) dias, muito embora o montante inicial previsto no tipo penal violado supera e muito a quantidade fixada na origem.



Regime prisional:



Neste tópico, hei por relembrar que o Pleno do STF, no julgamento do HC nº 111840/ES, entendeu ser inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, de modo que, não obstante o efeito judicial da referida decisão esteja adstrito às partes que figuraram naquela Ação, não se pode fechar os olhos para tão acentuada orientação jurisprudencial da lavra da própria Corte guardiã da Constituição Federal, inclinando-se pela vedação da obrigatoriedade de que o início do regime prisional aos agentes condenados pela prática delitiva de caráter hediondo ou equiparados se dê unicamente na modalidade "fechado".



Aliado a essa anotação, oportuno ainda pontuar que a mais alta Corte de Justiça do País ao julgar o Habeas Corpus nº 118.533, por maioria de votos, entendeu que a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, afasta a tratativa de hediondez do crime de tráfico de drogas.



Nessa linha de raciocínio, deve então o Julgador se reportar à regra geral delineada na Lei Repressiva, donde o regime prisional será fixado de acordo com as disposições do artigo 33 do Código Penal.



Dessa forma, tem-se que o regime inicial de cumprimento da pena no sistema "semiaberto" encontra respaldo legal (artigo 33, § 2º, c, CP), até porque nenhum elemento de consistência mais gravosa fora delineado, assim como todas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, ao menos por este Voto, foram favoravelmente avaliadas.



Detração Penal:



Na ausência de dados precisos acerca do estado prisional dos Apelantes, bem como, relego a aplicação do instituto penal previsto no artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, para o Juízo de Execução.



Douglas Henrique Martins:



Inicialmente, entendo que os referenciais contidos no artigo 42 da Lei 11.343/2006 não poderiam incidir na primeira fase, uma vez que consoante a Certidão de Antecedentes Criminais de fls.301/302, é de se ater que o Acusado não ostenta maus antecedentes e nem reincidência, razão pela qual, diferente do que foi decidido, Douglas Henrique Martins faz jus ao benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, especialmente porque não há nos autos nenhuma informação concreta dando conta de que o nominado agente se dedica às atividades criminosas ou mesmo integre organização criminosa, sendo certo que a quantidade de drogas, isoladamente, não é indicativo seguro para tal confirmação, além de que, o nominado agente foi absolvido do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.



Logo, afasto a censura imposta na primeira fase, em torno dos referenciais do artigo 42 da Lei 11.343/2006.



Outrossim, também afasto o juízo desfavorável imposto aos motivos do crime, uma vez que os autos não registraram qualquer ocorrência extrapenal senão aquelas inerentes ao tipo violado, o que torna ilegítima a censura.



Logo, não mais havendo balizas negativas, fixo a pena-base no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.



Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes.



Na última fase, uma vez reconhecida a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, elejo a fração de 1/6 para redução da pena, levando em consideração a grande quantidade de entorpecentes (fl.24), ficando a pena estabelecida no montante de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Outrossim, remanesce a majorante tipificada no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, conduzindo o aumento da pena pela fração de 1/6 (um sexto), calculada definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.



Pena de multa:



Apenas para não incorrer em reformatio in pejus, cuido de preservar a pena de multa estabelecida no julgado recorrido, no montante final de 91 (noventa e um) dias, muito embora o montante inicial previsto no tipo penal violado supera e muito a quantidade fixada na origem.



Regime prisional:



Neste tópico, hei por relembrar que o Pleno do STF, no julgamento do HC nº 111840/ES, entendeu ser inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, de modo que, não obstante o efeito judicial da referida decisão esteja adstrito às partes que figuraram naquela Ação, não se pode fechar os olhos para tão acentuada orientação jurisprudencial da lavra da própria Corte guardiã da Constituição Federal, inclinando-se pela vedação da obrigatoriedade de que o início do regime prisional aos agentes condenados pela prática delitiva de caráter hediondo ou equiparados se dê unicamente na modalidade "fechado".



Aliado a essa anotação, oportuno ainda pontuar que a mais alta Corte de Justiça do País ao julgar o Habeas Corpus nº 118.533, por maioria de votos, entendeu que a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, afasta a tratativa de hediondez do crime de tráfico de drogas.



Nessa linha de raciocínio, deve então o Julgador se reportar à regra geral delineada na Lei Repressiva, donde o regime prisional será fixado de acordo com as disposições do artigo 33 do Código Penal.



Dessa forma, tem-se que o regime inicial de cumprimento da pena no sistema "semiaberto" encontra respaldo legal (artigo 33, § 2º, c, CP), até porque nenhum elemento de consistência mais gravosa fora delineado, assim como todas as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, ao menos por este Voto, foram favoravelmente avaliadas.



Detração Penal:



Na ausência de dados precisos acerca do estado prisional dos Apelantes, bem como, relego a aplicação do instituto penal previsto no artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, para o Juízo de Execução.



Restituição de veículo apreendido:



Neste tópico, a defesa de Douglas Henrique Martins postula a restituição do veículo automotor Marca/Modelo VW/Gol GTS 1.8, Ano/Fabricação 1992, Ano Modelo 1993, Placa LIC-6940, Renavam 00319990389, Chassi 9BWZZZ30ZNT155882, alegando que o referido automóvel é de propriedade da Srª Laysa Cristina Vieira.



Quanto ao aspecto, hei por não conhecer do pedido, eis que, não sendo o Apelante Douglas o proprietário do veículo, ele se torna parte ilegítima para requerer a restituição.



A título ilustrativo, eis o precedente:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ILEGITIMIDADE DE PARTE - APELANTE NÃO É PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO - ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Entendo que assiste razão ao Ministério Público quanto à preliminar de ilegitimidade do apelante, pois realmente, conforme se infere dos documentos acostados em fls. 75/76 dos autos, o veículo cuja apreensão deu causa à cobrança das despesas administrativas de estadia e escolta, cuja isenção é pleiteada através do presente recurso, pertence à pessoa de Amaro José Pereira da Silva, sendo o apelante, conforme ele mesmo reconhece, apenas motorista. 2. Ora, se o próprio apelante afirma não ser o proprietário do veículo, forçoso é reconhecer que não tem legitimidade para pedir a sua restituição ou mesmo a isenção de despesas decorrentes da sua apreensão. 3. Em outras palavras, se o apelante não foi atingido pelo provimento judicial, não possui legitimidade e interesse para recorrer como terceiro prejudicado, a teor do que dispõe o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0512.12.003731-6/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/11/2013, publicação da sumula em 02/12/2013)



Conclusão:



Em razão do que foi exposto, decido:



01 - REJEITO A PRELIMINAR arguida pela defesa e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso interposto por DOUGLAS HENRIQUE MARTINS para, mantida sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, decotar o juízo de censura lançado à culpabilidade e motivos do crime e, ainda, reconhecer a causa especial de redução de pena regida pelo § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, estabelecendo a pena final no montante de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 91 (noventa e um) dias-multa, atenuando o regime prisional para o sistema semiaberto. Outrossim, provejo ainda o Recurso para ABSOLVÊ-LO do crime tipificado no artigo 330 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.



02 - REJEITO A PRELIMINAR arguida pela defesa e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso interposto por GABRIEL SOUZA MOREIRA para, mantida sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, decotar o juízo de censura lançado à culpabilidade e motivos do crime e, ainda, reconhecer a causa especial de redução de pena regida pelo § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, estabelecendo a pena final no montante de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 91 (noventa e um) dias-multa, atenuando o regime prisional para o sistema semiaberto. Outrossim, provejo ainda o Recurso para ABSOLVÊ-LO do crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006.



03 - REJEITO A PRELIMINAR arguida pela defesa e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao Recurso interposto por JANICE SILVA DE SOUZA para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, ABSOLVÊ-LA das imputações contidas na denúncia.



Custas, na proporção de 25% para o 1º e 2º Apelantes e 50% para o Estado, ficando suspensa a exigibilidade de pagamento com relação aos primeiros, já que lhes defiro a Justiça Gratuita, sobretudo porque os pedidos formulados não foram processados na forma do § 2º do artigo 99 do Código de Processo Civil.

DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (REVISOR)



Peço vênia ao Relator, para divergir em parte de seu voto.



Minha divergência recai sobre o reconhecimento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e sobre a absolvição do corréu Douglas Henrique quanto ao delito do artigo 330 do Código Penal.



Depreende-se do processo que os agentes foram presos transportando 4.430,00 kg de maconha, f. 24.



Para o traficante adquirir grande quantidade de entorpecentes, é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, para que este dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, possibilite que o agente adquira mais e mais drogas. Somente tem em seu poder tal quantidade de drogas aquele que, já estabelecido no "ramo", detém grande numero de clientes ou, o que é mais grave, está na parte alta da pirâmide da rede de distribuição ao varejo ou mesmo a traficantes menores.



De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo agente de uma hora para outra, sendo pressuposta a dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que haja reconhecimento pelos usuários, o incremento do giro de capital e, com isso, a condição para que se adquira a confiança dos traficantes distribuidores e/ou produtores para o fornecimento de uma quantidade maior de entorpecentes.



Assim, a quantidade de drogas é passível de ser valorada com vistas ao afastamento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.



Como esse dado, todavia, é o único com aptidão para a não aplicação da minorante - as informações de que Gabriel Souza e Douglas Henrique exercem o tráfico serviram mais á elucidação da autoria do que como indicativo de dedicação -, sua valoração na pena-base deve ser afastada.



Assim, a pena-base de Gabriel Souza e de Douglas Henrique, quanto ao tráfico, fica em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa (aqui, acompanho o Relator no que afasta o vetor dos motivos do crime, então valorado negativamente à luz do "lucro fácil").



Na segunda fase, as circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade, reconhecidas em benefício de Gabriel Souza, ficam sem efeito dosimétrico concreto com a redução da pena-base ao mínimo, nos termos da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.



Na terceira, com a majorante do inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, aplicada em 1/6, as penas do tráfico para esses réus ficam em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, à razão mínima.



As penas do tráfico dos dois réus concretizam-se nesse patamar, à ausência de outras oscilantes.



A despeito da redução da pena corporal, conservo o regime inicial fechado para ambos os agentes.



Vale referir que o Supremo Tribunal Federal, entendendo que a quantidade de drogas tem influência normativa na eleição do regime inicial, aplicou o semiaberto a réu cuja reprimenda privativa de liberdade estava dentro de "quantum" que, à luz da aplicação isolada do § 2º do artigo 33 do Código Penal, permitir-lhe-ia, a princípio, iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. Nesse caso, a Corte Suprema considerou exatamente a quantidade de drogas. Trazendo essa digressão ao caso concreto, de jeito a com ele traçar raciocínio análogo, em paralelismo, tenho que o regime fechado (embora o tamanho da sanção por si só pudesse comportar regime mais brando) é o que, ante a quantidade de entorpecentes, mostra-se mais adequado. A mencionada decisão encontra-se no informativo de 1º de abril de 2016 (cf., ainda, HC 131.887/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 7.3.2016; HC 133308/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.3.2016).



Ainda quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça admite a fixação de regime mais grave do que aquele que seria cabível a partir exclusivamente do "quantum" da pena privativa de liberdade, desde que o processo contenha dados de reprovabilidade, como "in casu", por mais que a pena-base fique no mínimo, como também agora ocorre no caso concreto:



HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE, EM TESE. ANÁLISE DE CADA CASO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETADA À SEÇÃO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inviável o seu conhecimento, cabendo a análise de flagrante ilegalidade. 2. A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso. 3. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade, haja vista que a Corte estadual invocou concretamente as circunstâncias do delito para justificar o regime prisional fechado, em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Foi indicada a concreta gravidade do crime (tentativa de matar mulher grávida de 4 meses, valendo-se das relações domésticas, mediante meio cruel e motivo fútil, inclusive na presença do filho de 4 anos da vítima e mediante "roleta russa"). 4. Writ não conhecido. (HC 362.535/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 08/03/2017). (negritei).



Também quanto a Gabriel Souza e Douglas Henrique, a substituição da pena corporal e a suspensão da pena são impossíveis, nos termos dos artigos 44, I, e 77, "caput", do Código Penal, independentemente, quanto a esse último réu, do cúmulo material de sua pena corporal no tráfico com a do crime de desobediência, o qual passo agora a analisar.



Douglas Henrique desobedeceu à ordem de parada dos policiais, empreendendo, conscientemente, fuga com o automóvel que dirigia, dentro do qual também se encontrava o corréu, Gabriel Souza.



A conduta, a meu ver, configura o delito do artigo 330 do Código Penal, já que o "direito" de fugir - isso nada tem de ver com o princípio "nemo tenetur se detegere" - não se sobrepõe à segurança pública e à legitimidade da atuação de seus agentes.



Nesse sentido:



APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E DESOBEDIÊNCIA - MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS - PALAVRA SEGURA DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS - RESPALDO NOS AUTOS - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, rotineiramente praticado na clandestinidade, a palavra das vítimas prevalece sobre a negativa do agente, ainda mais quando estas se apresentam firmes e coerentes com a dinâmica dos fatos e em harmonia com os demais elementos de prova, constituindo prova suficiente do fato que os réus praticaram a conduta delitiva em concurso de ações e unidade de desígnios. 2. Havendo provas nos autos de que os policiais militares estavam no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, e que o apelante, de forma consciente e deliberada, não respeitou as várias ordens de parada e empreendeu fuga, deve ser mantida sua condenação nas disposições do art. 330 do CP. 3. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0209.17.008158-9/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/09/2018, publicação da sumula em 12/09/2018).



Quanto às penas da desobediência, entendo que a de multa deve ser reduzida ao mínimo legal, 10 dias, já que no mínimo ficou a pena corporal.



Com o concurso material, as penas finais de Douglas Henrique ficam em 05 anos e 10 meses de reclusão e 02 meses de detenção e pagamento de 593 dias-multa, à razão mínima. Aqui, fica corrigido erro material da sentença em que a modalidade segregacional do crime de desobediência foi tida como sendo de reclusão.



O regime prisional do delito de desobediência, diversamente do que consta da sentença, também não pode ser o fechado, sendo cabível o aberto, à luz da dosimetria.



Sendo assim, dou parcial provimento ao 1º e 2º recursos, em menor extensão, para, quanto ao tráfico de drogas, reduzir a pena-base de Douglas Henrique e Gabriel Souza ao mínimo legal, bem como diminuir, em relação a Douglas Henrique, os dias-multa do delito de desobediência para 10, à razão mínima, e abrandar o regime prisional deste crime à modalidade aberta. Com isso, as penas finais de Douglas Henrique e Gabriel Souza assim se concretizam, respectivamente: 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, 02 meses de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 593 dias-multa, à razão mínima; e 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, à razão mínima. No mais, acompanho o Relator, inclusive quanto ao provimento integral do 3º apelo.



É como voto.

DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS



Após analisar atentamente o judicioso voto do eminente Desembargador Relator, peço vênia para dele divergir em parte, de modo a acompanhar o eminente Desembargador Revisor também em parte, notadamente no tocante aos provimentos relativos ao crime de tráfico de drogas.



Assim, destaco que, no tocante ao crime do artigo 330 do Código Penal, pelo qual o apelante Douglas se viu condenado na sentença, acompanho o e. Des. Relator para também entender pela necessidade de absolvição, dada a ausência de dolo na conduta do agente.



SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO 1º E 2º RECURSOS E PROVERAM O 3º, VENCIDOS PARCIALMENTE O RELATOR E O REVISOR."