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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Julgamento

Relator

Moacyr Lobato
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 23, I, DA LEI 8.429/92. SÚMULA 634 DO STJ. MÉRITO. IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES QUE VISEM AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL.

- Nos termos do artigo 23, I, da Lei nº 8.429/1992, o início da contagem do prazo prescricional da pretensão de aplicação das penalidades do artigo 12 da mencionada lei (exceto a de ressarcimento ao erário, que é imprescritível) nos casos de agente político, é a data do término do exercício do mandato, do cargo em comissão ou função de confiança.

- Relativamente ao terceiro que contrata com o Poder Público, deve ser aplicado o disposto na Súmula 634, do STJ: "Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público".

- O procedimento previsto no art. 17, § 8º, da Lei Federal 8.429/92, introduzido pela Medida Provisória n. 2.225/2001, inovou a Lei de Improbidade Administrativa, possibilitando a rejeição de plano do pedido inicial, não apenas quando o Juiz verificar a ausência de condição da ação ou a ocorrência de pressuposto processual negativo, mas também quando se convencer da inexistência do ato de improbidade ou da improcedência da ação.

- No Recurso Extraordinário 852.475, classificado como de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa".

- Sem prova do dano e do dolo, impõe-se a rejeição liminar da ação.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.112074-2/002 - COMARCA DE LAVRAS - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): AUTOPOSTO METZGER E FILHOS LTDA, JUSSARA MENICUCCI DE OLIVEIRA, LUCIANA VIANA FERREIRA EM CAUSA PRÓPRIA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. MOACYR LOBATO

RELATOR.



DES. MOACYR LOBATO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a sentença de ordem 63 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Lavras que, nos autos da "Ação Civil Pública de ressarcimento por dano ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa" ajuizada em desfavor de AUTO POSTO METZGER E FILHOS LTDA. E OUTROS, acolheu parcialmente a preliminar de prescrição e rejeitou a petição inicial, com fundamento no art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92.

Em suas razões (doc. ordem 69), o apelante sustenta, em síntese, que a contratação do Auto Posto Metzger por meio do Pregão presencial nº 18/2011 para fornecimento de combustíveis ao Poder Executivo, apesar de lícita, apresentou execução lesiva ao erário municipal. Salienta que foram realizados aditivos contratuais de maneira rápida, sem a devida pesquisa mercadológica, e apresentaram aumento nos preços dos combustíveis, ficando acima daqueles praticados no mercado. Informa que o dano ao erário atingiu a cifra de R$59.612,79 (cinquenta e nove mil seiscentos e doze reais e setenta e nove centavos) e que as demais sanções da Lei 8.429/92 não podem ser aplicadas, porque a pretensão ministerial encontra-se prescrita.

Argumenta que o comportamento da então Prefeita Municipal e da Assessora Jurídica, que autorizaram os aditivos contratuais sem procederem sequer a uma pesquisa dos preços dos combustíveis praticados no mercado, excede a mera culpa. Defende, assim, a existência de atos dolosos que implicaram em dano ao erário, permitindo a busca judicial pelo respectivo ressarcimento.

Tece considerações a respeito da pretensa conduta dolosa, fundamentando-se no "descumprimento do dever legal de justificação prévia para alteração do contrato e o prazo curtíssimo ao qual foi realizada a majoração dos preços". Assevera que a decisão proferida pelo d. Magistrado "a quo" deve ser reformada, pugnando, ao final, pelo provimento do presente recurso e o recebimento da petição inicial.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado Auto Posto Metzger e Filhos Ltda. à ordem 74.

Contrarrazões apresentadas pela apelada Jussara Menicucci de Oliveira à ordem 76.

Contrarrazões apresentadas pela apelada Luciana Viana Ferreira à ordem 77.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, em parecer de ordem 84.

Inicialmente, os autos foram distribuídos, por dependência, ao i. Desembargador Carlos Levenhagen que, declarando-se suspeito nos termos do art. 145, § 1º, do CPC, determinou a redistribuição dos autos, em despacho de ordem 85.

Redistribuídos por sorteio, os autos vieram a mim conclusos, conforme mapa de distribuição.

Recurso próprio e tempestivo, ausente de preparo em razão da isenção legal.

É o relatório.

Passo a decidir.



Inicialmente, esclareço que a hipótese dos autos, em princípio, reclamaria o conhecimento do reexame necessário, de ofício, nos termos dos art. 19, da Lei 4.717, de 1965; art. 496, I do Código de Processo Civil e entendimento jurisprudencial do STJ ( REsp XXXXX/MG, relator ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 7/3/2017).

Todavia, o STJ afetou, em 19/12/2019, os Recursos Especiais nº 1.553.124/SC, 1.605.586/DF, 1.502.635/PI e 1.601.804/TO como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1042, para "Definir se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau; Discutir se há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na postura de órgão acusador - frequentemente o Ministério Público - exercer a prerrogativa de recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora", determinando a suspensão dos processos em segunda instância.

No caso dos autos, considerando que não houve remessa oficial realizada pelo d. Magistrado "a quo", havendo somente recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, entendo que não há óbice no julgamento do presente recurso.

Assim, dele conheço e passo à respectiva análise.



Colhe-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública em face de Auto Posto Metzger e Filhos Ltda., Luciana Viana Ferreira e Jussara Menicucci de Oliveira objetivando a condenação dos requeridos ao ressarcimento ao erário municipal do valor de R$59.612,80 (cinquenta e nove mil seiscentos e doze reais e oitenta centavos), atualizados monetariamente e acrescidos de juros legais.

Para tanto, narrou que a sociedade empresária ré foi contratada por meio do Pregão Presencial nº 18/2011 para o fornecimento de combustíveis à Prefeitura Municipal de Lavras, mas, que, pouco tempo depois da assinatura do contrato administrativo nº 55/2011, foram realizados aditamentos contratuais lesivos ao erário. Nesse sentido, argumentou que os preços dos combustíveis praticados no mercado à época dos fatos eram de R$2,49 (etanol), R$2,84 (gasolina) e R$2,03 (diesel) e os valores propostos pela contratada foram de R$2,45 (etanol), R$2,85 (gasolina) e R$2,11 (diesel).

Salientou que, cinco dias após a celebração do contrato, foi realizado pedido de realinhamento de preços, tendo sido emitido parecer jurídico favorável ao pedido, embasado em notas fiscais com data anterior ao contrato nº 55/2011, e sem pesquisa a respeito da ocorrência de fatos imprevisíveis que autorizassem a modificação contratual. O Termo Aditivo nº 20/2011, assim, autorizou o aumento dos preços da gasolina e do etano para R$2,99.

Informou que, três dias após o primeiro aditamento, foi realizado outro, dessa vez, diretamente pela então Prefeita, sem parecer da Assessoria Jurídica, autorizando o aumento do preço da gasolina para R$3,03. Um terceiro aditamento, então, foi realizado, mediante provocação do Assessor de Licitações do Município, que procedeu a uma cotação junto à ANP e verificou a queda dos preços dos combustíveis, sendo que o terceiro aditivo, de nº 40/011, reduziu o preço da gasolina para R$2,89, mantendo os valores anteriores para etanol e diesel.

Asseverou, contudo, que houve superfaturamento contratual, eis que os valores praticados seriam maiores que os de mercado, tendo a Central de Apoio Técnico do Ministério Público apurado que o valor histórico pago a maior pela Prefeitura totaliza R$24.150,53 que, atualizado, chega ao montante de R$59.612,80. Pediu, assim, a condenação dos requeridos ao ressarcimento ao erário em razão do suposto dano.

A ré Jussara Menicucci de Oliveira apresentou defesa prévia à ordem 40.

O réu Auto Posto Metzger Ltda. apresentou defesa prévia à ordem 44.

A ré Luciana Viana Ferreira apresentou defesa prévia à ordem 55.

O autor apresentou impugnação à ordem 59.

À ordem 63 foi proferida sentença acolhendo parcialmente a preliminar de prescrição em face dos réus no tocante aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública e que importam em enriquecimento ilícito e, quanto à pretensão de ressarcimento ao erário, que é imprescritível, o d. Magistrado "a quo" rejeitou a petição inicial, com fundamento no art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92. Essa a decisão recorrida e sujeita ao reexame necessário.

Inicialmente, no que se refere à preliminar de prescrição da pretensão, tendo em vista o decurso de mais de 05 (cinco) anos entre a data do término do mandato da Prefeita Municipal, do exercício do cargo em comissão da Assessora Jurídica e da contratação de terceiro com o Poder Público, e o ajuizamento da ação, tenho que, de fato, merece acolhimento.

Isso porque, nos termos do artigo 23, I, da Lei Federal nº 8.429/1992, o início da contagem do prazo prescricional da pretensão de aplicação das penalidades do artigo 12 da mencionada lei (exceto a de ressarcimento ao erário, que é imprescritível - Tema 897 do STF) nos casos de agente político, é a data do término do exercício do mandato, do cargo em comissão ou função de confiança:

"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

(...)."

Relativamente ao terceiro que contrata com o Poder Público, deve ser aplicada a mesma regra temporal, em razão do enunciado da Súmula 634, do STJ: "Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público".

No caso dos autos, verifica-se, pelo documento de ordem 56, que o Decreto 10.002, de 28 de dezembro de 2012 exonera a requerida Luciana Viana Ferreira Vieira do cargo de chefe de departamento CC-2. No que se refere à requerida Jussara Menicucci de Oliveira, como bem salientado pelo i. Juiz Sentenciante, a mesma exerceu dois mandatos eletivos de Prefeita Municipal de Lavras nas legislaturas de 2005-2008 e 2009-2012, desvinculando-se do cargo em 31/12/2012.

Dessa forma, considerando que a presente ação civil pública foi ajuizada somente em 07/05/2018, vê-se que, de fato, decorreu o prazo quinquenal para o ajuizamento da ação destinada a sancionar os agentes, valendo ressaltar que o mesmo se aplica àquele que contratou com o Poder Público, como no caso do Auto Posto Metzger Ltda., por aplicação da Súmula 634 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, deve ser mantido o pronunciamento da prescrição da pretensão punitiva em face dos réus quanto aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública e que importam em enriquecimento ilícito.

Quanto ao mérito da demanda, cinge-se a controvérsia recursal em apurar a existência de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa que fundamente a pretensão de ressarcimento ao erário, decorrente da execução do contrato administrativo nº 55/2011.

O MM. Juiz de Primeira Instância rejeitou a inicial considerando não haver o mínimo de indícios de atos de improbidade administrativa que tenham causado lesão ao erário, por entender que não houve prática de preços acima da média de mercado e que o reajustamento dos preços foi necessário em virtude dos aumentos perpetrados pelo distribuidor de combustíveis.

Em análise da questão de fundo, destaco que a Constituição Federal dispõe explicitamente sobre os princípios norteadores da Administração Pública, notadamente no artigo 37, os quais devem ser observados em toda e qualquer conduta administrativa.

Já na esfera infraconstitucional, a Lei nº 8.429/92 trouxe a principal disciplina a respeito das hipóteses de configuração dos atos de improbidade administrativa e das sanções cabíveis.

Porém, é indispensável, segundo o disposto no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, "a rejeição, ou não, da ação" após o prazo de manifestação inicial (defesa prévia) dos réus.

Por seu turno, o § 8º do aludido artigo dispõe de forma expressa as 03 (três) hipóteses de rejeição. Vejamos:

"Art. 17. [...]

§ 8º - Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

Relativamente ao juízo de admissibilidade da inicial na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, oportuna a lição Cássio Scarpinella Bueno:

"Após a manifestação do réu, o magistrado, no prazo impróprio de 30 dias, proferirá juízo não só de admissibilidade da petição inicial, mas também uma espécie de julgamento prematuro da lide, para parafrasear o que é disciplinado pelo art. 330 do Código de Processo Civil. O § 8º do art. 17 evidencia, a este propósito, que a ação pode ser rejeitada neste instante processual quando o magistrado tiver "(...) se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

Não só motivos de ordem formal ou técnica, destarte, podem levar à rejeição da petição inicial - no que não haveria maiores distinções com o procedimento ordinário, salvo pela sua realização em contraditório. Também questões substanciais - a inexistência do ato de improbidade ou a improcedência da ação, com o desacolhimento do pedido - podem levar a um prematuro julgamento de mérito da ação nos moldes do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Trata-se de julgamento de mérito, sujeito, portanto, à formação da coisa julgada material."(BUENO, Cassio Scarpinella. Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, pag. 174) (Grifamos).

Assim, observa-se que o legislador possibilitou o exame do objeto da ação, autorizando o Juiz a indeferir a petição inicial quando verificar a ausência de condição da ação ou a ocorrência de pressuposto processual negativo, extinguindo o processo sem julgamento de mérito, ou quando se convencer da inexistência de improbidade ou improcedência da ação, extinguindo o processo com julgamento de mérito.

Neste último caso, o decreto extintivo da ação deverá se calcar na verificação, de plano, da ausência de tipicidade do ato administrativo questionado, ressaltando-se que o autor da ação civil tem o ônus de demonstrar a existência de fato que configura ação de improbidade, bem como indícios suficientes de que a parte passiva cometeu o ato objurgado.

Considerando que a presente ação civil pública visa ao ressarcimento ao erário e, tendo em vista a prescrição anteriormente pronunciada, importante ressaltar o disposto no artigo 37, § 5º, da Constituição da Republica:

"Art. 37. [...]

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."

Ao analisar e debater a respeito de referido regramento constitucional, a tese vencedora no STF, no Recurso Extraordinário 852.475, adotou o entendimento segundo o qual são imprescritíveis as ações que têm pretensão ressarcitória, se a conduta dolosa ocasiona danos ao erário. Deu-se relevo, nesse caso, ao princípio da tutela da coisa pública prevalecente sobre o da segurança jurídica.

Em se tratando de decisão proferida em sede de Repercussão Geral, foi firmada a seguinte tese:"São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa".

A respeito do tema, José dos Santos Carvalho Filho nos ensina:

"Vencedora, portanto, a tese da imprescritibilidade, cabe anotar os destaques que emanam da interpretação fixada pela Corte.

Primeiramente, a imprescritibilidade só alcança a pretensão ressarcitória no que concerne aos danos oriundos da prática de atos de improbidade. A contrario sensu, e conforme já fora assentado anteriormente, a pretensão formulada com base em danos causados por ilícito civil é prescritível, aplicando-se, por conseguinte, as normas de direito privado.

Em segundo lugar, a pretensão ressarcitória só é imprescritível se a conduta danosa for produzida a título de dolo. Nesse caso, o agente teve a deliberação de praticar o ato de improbidade de forma consciente e intencional. Ficam afastados, todavia, os atos culposos de improbidade, como alguns tipos que constam do art. 10 da LIA. Para exemplificar, se o agente, ao praticar culposamente ato de "permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado" (art. 10, V, LIA), causa prejuízo ao erário, a pretensão da pessoa pública lesada sujeita-se a prescrição. A tese, assim, cinge-se a condutas dolosas."(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa prescrição e outros prazos extintivos. 3. Rio de Janeiro: Atlas, 2019, E-book)

In casu, do Parecer Técnico-Contábil realizado pela Central de Apoio Técnico do Ministério Público (doc. ordem 09/12), lê-se a seguinte conclusão:

"Em face de tudo, considerando que os preços praticados pelo Auto Posto Metzger encontram-se próximos do preço máximo praticado no mercado da Cidade de Lavras, conforme banco de dados constantes dos autos apresentado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP).

Considerando que o mesmo posto de combustível, Auto Posto Metzger, forneceu o mesmo produto, no mesmo período, por preços diferentes, sendo os valores maiores para a Prefeitura Municipal de Lavras.

Pelas informações apresentadas neste Parecer, esta Central, s.m.j, entende por Dano ao Erário, devendo serem ressarcidos aos cofres públicos esse valor excedido.

Na tabela a seguir realizamos o somatório dessa divergência, encontramos o valor total pago a maior de R$24.150,53 (vinte e quatro mil cento e cinquenta reais e cinquenta e três centavos), os quais atualizados para hoje pela FAM perfaz R$35.176,93 (trinta e cinco mil, cento e setenta e seis reais e noventa e três centavos)."

No entanto, deve-se dar destaque às conclusões empenhadas pelo i. Magistrado" a quo ", que, analisando a questão posta nos autos em cotejo com os preços de combustíveis disponibilizados pela Agência Nacional de Petróleo, assim concluiu:

"[...] No entanto, em consulta ao histórico semanal de preços dos combustíveis disponibilizados no website da Agência Nacional de Petróleo - ANP1, os preços praticados pelo requerido Auto Posto Metzger Ltda - EPP não se encontravam acima do preço médio dos combustíveis praticados no Município de Lavras nos períodos dos ativos contratuais impugnados pelo requerente.

Nesta linha, em 12/04/2011 foi celebrado o primeiro Termo Aditivo contratual para realinhar os preços dos combustíveis fornecidos ao Município de Lavras, passando a constar o preço de R$2,99 (dois reais e noventa e nove centavos) para cada litro de gasolina comum e de etanol hidratado fornecido ao Município de Lavras.

Contudo, neste mesmo período, conforme planilha elaborada pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, o preço máximo de revenda da gasolina no Município de Lavras, na semana seguinte ao dia 10/04/2011, era de R$2,986 (dois reais, noventa e oito centavos e seis milésimos de centavos).

Em relação ao segundo Termo Aditivo contratual celebrado em 15/04/2011, quando o litro da gasolina comum passou a ser fornecida pelo requerido Auto Posto Metzger Ltda - EPP ao Município de Lavras pelo valor de R$3,03 (três reais e três centavos), verifica-se que o valor máximo de revenda da gasolina comum para a semana seguinte ao dia 17/04/2011 era de R$3,05 (três reais e cinco centavos).

No que se refere ao terceiro Termo Aditivo contratual celebrado em 1º de junho de 2011, desta vez para redução do preço da gasolina comum fornecida ao Município de Lavras de R$3,03 (três reais e três centavos) para R$2,89 (dois reais e oitenta e nove centavos), verifica-se ainda da tabela de preços elaborada pela Agência Nacional de Petróleo - ANP que o valor máximo de revenda da gasolina comum para a semana seguinte ao dia 29/05/2011 era de R$2,899 (dois reais, oitenta e nove e nove centavos e nove milésimos de centavos).

Assim, em relação aos aditivos contratuais para fornecimento da gasolina comum ao Município de Lavras, não há o que se falar em prática de preços acima da média de mercado, o que afasta, por consequência, a alegação de lesão ao erário do Município de Lavras.

Lado outro, em relação ao etanol hidratado, embora os preços praticados pelo requerido Auto Posto Metzger Ltda - EPP estivessem ligeiramente acima dos valores máximos praticados no mercado na época do fornecimento dos combustíveis conforme planilha elaborada pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, é preciso analisar outros fatores para a fixação dos preços de revenda dos combustíveis, dentre eles, o preço de aquisição dos combustíveis junto ao seu distribuidor.

Nessa linha, verifica-se que o Edital do Processo Licitatório nº 039/2011, modalidade Pregão nº 18/2011, foi lançado em 17/03/2011 (pág. 32 do Anexo I, em mídia anexa), e o requerido Auto Posto Metzger Ltda - EPP apresentou sua proposta de preços em 31/03/2011 (pág. 81 do Anexo I, em mídia anexa). Na ocasião, o requerido em questão apresentou o valor de R$2,89 (dois reais e oitenta e nove centavos) para o litro do combustível etanol hidratado.

Nessa época, conforme planilha elaborada pela Agência Nacional de Petróleo - ANP, o preço médio de distribuição do litro de etanol hidratado na cidade de Lavras, para a semana seguinte ao dia 27/03/2011, era de R$1,904 (um real, noventa centavos e quatro milésimos de centavos).

Todavia, conforme a nota fiscal nº 000.221.226 (pág. 116 do Anexo I da mídia anexa), emitida em 11/04/2011, o requerido Auto Posto Metzger Ltda - EPP adquiriu etanol hidratado de seu distribuidor ao preço de R$2,29 (dois reais e vinte e nove centavos) por litro, justificando, assim, o realinhamento de preços deste combustível líquido, haja vista o aumento dos seus preços pelo distribuidor de combustíveis.

Registre-se, ainda, que embora a nota fiscal nº 000.197.599 (pág. 115 do Anexo I da mídia em anexo) tenha sido emitida em 15/12/2010, a sua juntada à solicitação de realinhamento de preços de pág. 112 do referido Anexo I ocorreu apenas para fins de demonstrar o aumento dos preços dos combustíveis pelo distribuidor, haja vista que juntamente com esta nota fiscal emitida em 15/12/2010 foi juntada a nota fiscal nº 000.221.226, emitida em 11/04/2011, a qual, em comparação com a nota fiscal anterior, demonstrava o aumento do valor do litro do etanol hidratado pelo distribuidor de combustíveis. [...]"(doc. ordem 63 - grifamos).

Nessa ordem de ideias, bem se vê que não restaram caracterizados, desde logo, indícios da prática de atos de improbidade administrativa relativamente a atos que importem lesão ao erário, eis que, a despeito das conclusões empenhadas pela Central de Apoio Técnico do Ministério Público, verificou-se que foi necessário o reajustamento dos preços dos combustíveis em razão da modificação do preço obtido na respectiva compra junto à distribuidora.

Outrossim, conforme se vê na Ata de Pregão nº 018/2011, o réu Auto Posto Metzger Ltda. foi o único interessado em participar do Processo Licitatório nº 39/2011, modalidade Pregão nº 18/2011, sobrelevando ressaltar que, conforme consignado na Ata de Pregão, o processo licitatório anterior" foi frustrado por oferta acima do preço médio de mercado e ainda, considerando que os veículos da frota da Prefeitura Municipal não podem ficar sem abastecimento para que as ações municipais não sofram solução de continuidade, prosseguiu-se o processo com apenas um licitante ". (doc. ordem 56, pág. 12/13).

Logo, em que pesem as razões do Ministério Público para a propositura da ação civil pública, verifica-se que não há como qualificar o ato dos apelados como ímprobo.

Isso porque, não há qualquer prova de ilegalidade, dolo, culpa ou mesmo efetivo prejuízo ao erário, tendo em vista que até mesmo a apuração realizada pela CEAT verificou que os preços praticados pelo Auto Posto réu" encontram-se próximos do preço máximo praticado no mercado da Cidade de Lavras ".

Embora também conclua que houve fornecimento do mesmo produto, no mesmo período, por preços diferentes, com" valores maiores para a Prefeitura Municipal ", deve-se levar em consideração o resultado da licitação ocorrida e a prática de preços dentro do estabelecido pela agência reguladora nacional.

No presente caso, como o próprio autor/apelante esclarece, não se discute irregularidade no processo licitatório, mas, sim, nos atos posteriores, referentes à execução do contrato administrativo, consubstanciados nos aditivos contratuais.

Não se desconhece a necessidade da devida apuração, por meio de instrução processual, para aferição da real existência de dano ao erário. Ocorre que, quando o caso, de plano, não demonstra a ocorrência de dano ao erário decorrente de conduta dolosa do agente - conforme tese firmada no Recurso Extraordinário 852.475 -, deve ser rejeitada a petição inicial.

A análise quanto ao mérito da ação pode ser feita nesse momento processual, valendo citar Daniel Amorim Assumpção Neves, quando afirma:

"Apesar de suscitar algumas dúvidas, serão cabíveis tanto defesas processuais como defesa de mérito, até porque o art. 17, § 8.º, da Lei de Improbidade Administrativa prevê expressamente a possibilidade de julgamento de improcedência do pedido pelo acolhimento da defesa prévia. A doutrina é uníssona no entendimento de que a extinção nessa fase preliminar poderá se dar em razão do acolhimento de defesa de mérito". (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de improbidade administrativa direito material e processual. 7. Rio de Janeiro: Método, 2019, E-book.) (Grifamos)

Assim, sem evidências de que a conduta dos réus tenha sido dolosa e que tenha, de fato, ocorrido lesão ao erário, a manutenção da sentença que bem aplicou o disposto no art. 17, § 8º, da Lei 8.429, de 1992, neste caso concreto, é de rigor.

A propósito:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. REQUERIMENTO DE LICENÇA MÉDICA. DEMORA DA ANÁLISE PELA AUTORIDADE COMPETENTE. SÚMULA 7/STJ.

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, ora recorrente, contra Delegado da Polícia Federal, objetivando a condenação deste pela prática de ato ímprobo, consistente no retardamento indevido de ato de oficio.

[...]

3. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

4. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

5. Dispõe o § 8º do art. 17 da Lei 8.429/1992 que, "recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

6. O juízo de delibação exercido pelo magistrado da causa avaliará, de acordo com cada caso concreto, se haveria ou não indícios suficientes para o processamento da ação de improbidade, evitando que fatos atípicos ou subsumíveis a outra esfera de responsabilidade (civil, administrativa) sejam apurados sob a égide repressora da Lei 8.429/1992, a qual fixa sanções severas que merecem ser utilizadas com comedimento e cautela.

7. Observa-se que o julgado do Tribunal de origem, para rejeitar a petição inicial, considerou as circunstâncias fáticas que sugeriam a inexistência da prática de ato de improbidade administrativa pela parte recorrida, em relação aos pedidos de licença médica formulados por servidor a ele vinculado.

8. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido.

Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ.

9. Recurso Especial não conhecido."

( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 20/11/2018) (Ementa parcial)

Mediante tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a sentença vergastada.

Custas, na forma da lei.





DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"
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