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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10338150049900005 MG
Publicação
17/03/2020
Julgamento
10 de Março de 2020
Relator
Alberto Vilas Boas
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Inteiro Teor



EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTROS DE RESERVAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO OU ESTABILIDADE. INEXISTÊNCIA. APELO DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

- A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação no cargo para o qual o candidato concorreu, especialmente no caso de aprovação para cargo para o qual foi previsto, apenas, a formação de cadastro de reserva.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0338.15.004990-0/005 - COMARCA DE ITAÚNA - APELANTE: MARIA ANGELA SILVA ARAUJO - APELADO: MUNICÍPIO DE ITAÚNA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ALBERTO VILAS BOAS

RELATOR





DES. ALBERTO VILAS BOAS (RELATOR)



V O T O

Conheço do recurso voluntário.



1. A espécie em julgamento.



Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Maria Ângela Silva Araújo em desfavor do Município de Itaúna objetivando, em suma, ser nomeada e empossada no cargo público para o qual foi aprovada em concurso público, a saber, Professor PEF - Anos Iniciais.



Após regular contraditório, o pedido foi julgado improcedente (f. 296/300 e 307).



Inconformada, a autora explica os fatos afetos à causa, ressaltando a nomeação de candidatos, a aposentadoria de servidores públicos efetivos e a prova do número de cargos vagos, para concluir haver comprovação de quantitativo de vagas suficientes para alcançar sua classificação.



O apelo foi contrariado (f. 318/320).



Por fim, saliento haver intimado as partes para manifestarem-se sobre fundamentos e jurisprudência a incidir na espécie (f. 325/334).



2. Mérito.



A pretensão recursal não merece ser acolhida, data venia.



In casu, verifica-se que a autora se submeteu ao concurso público regido pelo Edital n. 01/2011 para o cargo de Professor PEF - Anos Iniciais, para o qual foi previsto, apenas, a formação de cadastro de reserva (f. 51), tendo ela obtido, ao final do certame, a aprovação na 45ª classificação (f. 55).



Logo, ela tem apenas mera expectativa - e não direito subjetivo - à nomeação e posse.



Ora, é certo que a Suprema Corte, especialmente no RE n. 837.311, julgado sob o regime da repercussão geral, traçou parâmetros para nortear os julgamentos relativos ao direito à nomeação do candidato, sem os destaques no original:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima. - (RE nº 837.311, rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/4/2016).



Em outro precedente julgado sobre o rito da repercussão geral - RE n. 598.099 -, a Suprema Corte, em acórdão da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, decidiu que:



Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido. O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto à eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. (Destaquei)



Ou seja, o simples surgimento de novas vagas decorrentes da exoneração e aposentadoria de servidor público efetivo (f. 88/95) ou a existência de novo edital, ainda que no prazo de validade do certame sub judice, não convola a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.



E, especificamente em relação a concursos públicos nos quais se previu, apenas, a formação de cadastro de reserva para um determinado cargo - sendo essa a hipótese em tela, repita-se -, assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça em casos análogos, sem os destaques no original:



ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CANDIDATO APROVADO NA 1a. COLOCAÇÃO EM CONCURSO COM PREVISÃO APENAS DE FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. NÃO CONVOCAÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. A realização de um concurso público envolve numeroso dispêndio de recursos financeiros pela Administração. Neste contexto, sob pena de grave desperdício de dinheiro público, não é aceitável que a Administração dê abertura ao certame sem a necessidade/pretensão de nomeação de nenhum aprovado na seleção.

2. Já por parte dos candidatos, a participação no concurso envolve uma gama de legítimos interesses acolhidos pela boa-fé, mormente a nomeação para aqueles que, após grande investimento financeiro e esforço pessoal, superam a aguerrida grande concorrência e obtém aprovação dentre as melhores colocações.

3. Nestes termos, defendo não ser admissível a Administração não nomear, sequer, um colocado no certame, frente aos recursos públicos investidos na realização do concurso e legítimos interesses do candidato, configura desprovida de razoabilidade a atuação do Órgão Público. Não se harmoniza com o princípio republicano e democrático que rege o ordenamento jurídico brasileiro, atribuir-se à Administração o livre alvedrio para agir ao seu exclusivo talante, sem levar em conta as necessárias correlações subjetivas com os indivíduos e os cidadãos; o controle de legalidade, no Estado Democrático de Direito não se exaure na simples e linear observância de formas e formulários, devendo focar a sua energia sobre os motivos e a motivação dos atos administrativos, ainda que não explicitados.

4. Ocorre que a jurisprudência desta Corte não acolhe tal orientação, tendo fixado o entendimento de que a aprovação do candidato para cadastro de reserva não gera direito subjetivo à nomeação quando não havia cargos vagos previstos em edital e não se demonstre, cabalmente, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária, fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. Precedentes: AgInt no RMS 49.678/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.9.2016; REsp. 1.472.680/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/Acórdão Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 3.6.2016.

5. Agravo Interno do Particular desprovido. - (AgInt no RMS 51.682/MG. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia. 1ª Turma. Julgado em 15/05/2018, DJe 05/06/2018);

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO.

1. Preliminarmente, não se pode conhecer da alegada omissão da decisão agravada, porquanto tal questão deveria ter sido debatida em Embargos de Declaração, não cabendo sua veiculação juntamente com razões de mérito do Agravo Regimental (AgRg no REsp 1.434.018/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/6/2014; AgRg no REsp 1.221.386/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/3/2012; AgRg no Ag 964.923/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 10/4/2013).

2. A orientação atual do STJ é de que o direito à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva, ainda que na primeira colocação, pressupõe demonstração da presença de necessidade administrativa pelo surgimento de vaga para o cargo, durante o prazo de validade do certame (MS 19.369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 3/9/2015; AgRg no RMS 39.908/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/6/2013; REsp 1472680/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/6/2016).

3. In casu, o agravante fora aprovado para o cargo de Oficial Judiciário (Classe D) - Especialidade: Oficial Judiciário, cujas atribuições encontram-se assim previstas no Edital 1/2009, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fl. 110).

4. Contudo, ao contrário do alegado, a prova documental acostada não atesta a existência de servidores cedidos pelo Município para a execução específica de atribuições do cargo de Oficial Judiciário. O termo do convênio firmado entre Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e os Municípios de Medeiros e de Tapiraí para cessão de servidores à Comarca de Bambuí, e o aditivo correspondente, não especificam quais seriam as atividades por eles exercidas, motivo pelo qual não há como firmar convicção de que tenham ocupado, de forma precária, o cargo de Oficial Judiciário (fls. 165-175 e 195-205).

5. Por outro lado, embora conste cópia da Lei Estadual 20.964/2013, na qual o art. 1º, I, cria cem cargos de Oficial Judiciário no Estado, não há demonstração de que um deles tenha sido para a Comarca de Bambuí/MG, onde o agravante preenche o cadastro de reserva (fls. 160-162).

6. Vale destacar a informação prestada pela Diretoria Executiva de Administração de Recursos Humanos, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de que "a comarca de Bambuí não conta com servidores designados em caráter precário, atualmente, no exercício do cargo de Oficial Judiciário D, especialidade Oficial Judiciário" (fl. 255).

7. Em suma: o agravante optou por utilizar a via estreita do Mandado de Segurança, no qual o acolhimento da pretensão mandamental exige prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, o que não se verifica no presente caso.

8. Agravo Interno conhecido parcialmente e, nessa extensão, não provido. - (AgInt no RMS n. 49.678/MG. Rel. Min. Herman Benjamin. 2ª Turma. Julgado em 16/08/2016, DJe 09/09/2016)



É necessário, pois, verificar as provas efetivamente produzidas na espécie.



A autora comprovou a nomeação de 9 candidatos para o cargo sub judice (f. 63/67), mas não há indicação de quantos efetivamente tomaram posse, bem como o falecimento de uma candidata melhor classificada que a apelante (f. 97).



Igualmente se provou que, em 21/07/2014, havia 33 vagas livres, 76 servidores públicos efetivos ocupando cargos comissionados, e 54 contratados (f. 70). No entanto, além desse documento ter sido produzido quase um ano antes do fim do prazo de validade do certamente em 12/06/2015 (f. 198), razão pela qual não se presta a comprovar a realidade do cargo em tela ao final do período de validade, não há prova de alguma arbitrariedade nas referidas contratações.



E, ainda, a Municipalidade comprovou o decréscimo do número de alunos matriculados nos anos iIniciais a partir de 2011 (f. 216/219), evidenciando a desnecessidade de provimento de todos os cargos vagos porventura existentes.



Por fim, não se evidenciou qualquer tipo de preterição na contratação de precários. Pelo contrário, pois própria autora afirmou, na inicial, que "a ordem de chamada para as designações temporárias respeita a classificação do citado concurso." (f. 4)



Logo, mediante esse quadro fático, não é cabível se acolher a pretensão da apelante, devendo, portanto, se confirmar a sentença de improcedência.



3. Os honorários recursais.



Aos honorários fixados na sentença em 10% sobre o valor da causa, acresço, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, outros 5% sobre essa mesma base de cálculo a título de honorários recursais, observada a gratuidade de justiça que abrange também as custas recursais..





4. Conclusão.



Com base nessas considerações, nego provimento ao apelo.

DES. WASHINGTON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. GERALDO AUGUSTO

A despeito do posicionamento pessoal deste julgador, o entendimento majoritário deste eg. TJMG não vem reconhecendo a existência de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados em concurso público simplesmente pela contratação temporária de servidores, pela Administração, para o exercício das atribuições do cargo disputado.



Assim, seja em prestígio aos princípios da segurança jurídica e da isonomia, seja por força expressa do art. 927, V, do CPC, acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.





SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/822300481/apelacao-civel-ac-10338150049900005-mg/inteiro-teor-822300724

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