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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG: XXXXX-43.2017.8.13.0024 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Relator

Des.(a) MARIANGELA MEYER
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Inteiro Teor

Recurso Especial nº 1.0024.17.132007-0/003 em Apelação Criminal

Comarca: BELO HORIZONTE

Recte (s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Recdo (a) (s): VICTOR JUNIO PEREIRA DOS SANTOS

Vistos, etc.

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido por este Tribunal, que, no que interessa relatar em juízo de admissibilidade, negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reduzir as penas impostas aos réus, consolidando-se a pena definitiva do recorrente em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no regime inicial aberto, deferida a substituição por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

O aresto impugnado recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÕES MANTIDAS. PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. READEQUAÇÃO DAS PENAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI No 11.343/06 EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO. ISENÇÃO DE CUSTAS. - Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas em relação aos réus, mantém-se contra eles a condenação, sendo inviável a desclassificação do delito. - Ausentes provas da habitualidade, permanência ou estabilidade da associação para o tráfico, impõe-se a absolvição pelo delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06. - Fixadas as penas em desconformidade com os artigos 59 e 68 do Código Penal, prudente é a sua redução. - O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 dispõe que"nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". - Não obstante a previsão contida no art. , § 1º, da Lei8.072/90, o pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o habeas corpus de nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei8.072/90, por violação à garantia fundamental da individualização da pena, prevista no art. , XLVI, da Constituição Federal. Nessa ótica, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem ser fundamentados nos termos do § 3º do art. 33 c/c art. 59, ambos do Código Penal. - Presentes os pressupostos do art. 44 do Código Penal, viável é a substituição da pena. - Isenta-se do pagamento das custas e despesas processuais o réu assistido pela Defensoria Pública.

V.V.P.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUS A DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO HABITUAL À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. NECESSIDADE. PENAS SUBSTITUTIVAS. DECOTE. - A benesse do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é voltada para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente, a atividade ilícita, como é o caso dos acusados, que mantinham em depósito 3.409 (três mil quatrocentos e nove) pinos de cocaína, pesando 2,775 kg (dois quilos setecentos e setenta e cinco gramas), para o consumo de terceiros. - Deve ser fixado o regime fechado para cumprimento da pena quando evidenciado que modalidades mais brandas não conseguiriam dar fim à traficância ilícita. - Ausentes os requisitos objetivos, inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos." (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.17.132007-0/001, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/02/2019, publicação da sumula em 01/03/2019)

Embargos de Declaração rejeitados às fls. 319/322-verso.

O recorrente, em suas razões interpositivas, aponta negativa de vigência aos artigos 33, §§ 2º e , 44, inciso III, e 59, caput e incisos III e IV, todos do Código Penal, bem como aos artigos 33, caput e § 4º, 42, 44, todos da Lei11.343/2006.

Argumenta que deve ser decotado o privilégio concedido ao recorrido, uma vez que a posse de tão grande quantidade de entorpecentes, bem como o contexto fático delineado no acórdão objurgado, evidenciam a dedicação do acusado à atividade criminosa.

Insiste, ainda, que, não fazendo jus à minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Toxico, deve ser fixado o regime fechado para o início do cumprimento de pena privativa de liberdade e afastada a sua substituição por reprimendas restritivas de direitos.

Pretende, assim, a reforma do acórdão recorrido.

A parte recorrida apresentou contrarrazões às fls. 359/362, pugnando pela manutenção do acórdão.

Este é o sucinto relatório. Examino e ao final, decido.

No que tange ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em favor do recorrido, à fixação do regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o douto Colegiado assim consignou:

"(...) Em relação ao réu Victor Junio dos Santos, também ponderada a natureza e a quantidade da substância ou do produto, mantém-se a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, analisadas como favoráveis as demais circunstâncias judiciais.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes, mantém-se a pena provisória no mesmo patamar.

Na terceira fase da dosimetria, por sua vez, argumenta a defesa a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

O art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 dispõe que,"nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso, pela CAC de fl. 258/259 não se observa que se dedique o réu a atividades criminosas, sendo este primário e portador de bons antecedentes, razão pela qual entende-se que faz jus ao benefício, reduzindo-se a pena em 2/3 (dois terços), consolidando-se a reprimenda, definitivamente, em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entende-se que reforma também merece a r. sentença, para imposição do regime aberto, sendo viável, ainda, a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. (280-verso/281)

Assim, registro que a inversão do julgado - no sentido de afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado - não está adstrita à interpretação da legislação federal, mas ao reexame de matéria fático-probatória, o que faz incidir, na espécie, a vedação inscrita na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

Nesse sentido:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Embora esta Corte Superior entenda que a apreensão de expressiva quantidade de drogas possa denotar a dedicação ao tráfico, a impedir, portanto, a aplicação da causa especial de diminuição da pena, não se pode olvidar das demais peculiaridades do caso.

2. Assentando as instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, inexistir nos autos elementos que comprovem a dedicação do réu à atividade criminosa, a alteração de tal entendimento demandaria, invariavelmente, o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

3. Agravo regimental improvido."( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 02/04/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (19,735 KG DE CRACK). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE OU QUALIDADE COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO PARA NEGAR A CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS ATESTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O entendimento esposado do Tribunal paranaense está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja vista a impossibilidade da quantidade e natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, ter o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas.

2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ( AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).

3. A simples menção à quantidade das drogas, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa ( HC n. 403.022/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/10/2017).

4. De rigor, a aplicação do óbice contido na Súmula 7/STJ, porquanto tendo a Corte de origem concluído que o agravado preenchia os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, notadamente pela não participação em organização criminosa, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios, vedada nesta via recursal.

5. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, bem como as respectivas frações, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 90.725/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/8/2016).

6. Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 12/06/2018)

Por fim, o regime de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme estabelecidos na decisão recorrida, estão em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO NOVO QUANTUM DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. (...) III - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a fixação do regime inicial do crime de tráfico de entorpecente deve observar os preceitos constantes dos artigos 33, §§ 2º e , do Código Penal. (...) IV - Finalmente, o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso. (...)"( HC 396.212/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 01/08/2017)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/06. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS JUSTIFICADOS. PRIMARIEDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

2. Nesse contexto, estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.

3. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.

4. Agravo regimental não provido.

( AgRg no HC 476.367/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

Neste ponto, as razões recursais encontram óbice na Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"), aplicável também para a alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal.

Com efeito,"Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, a atrair a incidência da Súmula 83 do STJ, aplicável para ambas as alíneas do permissivo constitucional." ( AgInt no AREsp XXXXX/MS, Relator Ministro. MARCO BUZZI, DJe de 30/05/2018).

Diante do exposto, inadmito o recurso.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Belo Horizonte, 23 de julho de 2019.

DESEMBARGADORA MARIANGELA MEYER

Terceira Vice-Presidente

/lf

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/844507326/13200704320178130024-mg/inteiro-teor-844507377

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