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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Julgamento

Relator

Washington Ferreira
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. NÃO CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DEL REI. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO 120/2005. MODALIDADE CARTA-CONVITE 087/2005. FRAUDE. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE. INOCORRÊNCIA. ADJUDICAÇÃO AO ÚNICO PARTICIPANTE. REPETIÇÃO DO CERTAME. DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. Por analogia do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se ao reexame necessário;

II. Os recursos de apelação interpostos antes do julgamento dos embargos de declaração aos quais foram concedidos efeitos infringentes, sem que haja posterior ratificação/aditamento, não merecem ser conhecidos, por serem intempestivos;

III. Não se pronuncia nulidade que não tenha causado prejuízo às partes, conforme o disposto no art. 249, § 1º, CPC;

IV. Na modalidade de licitação carta convite, o não comparecimento de no mínimo três interessados não enseja necessariamente repetição do convite. Para tanto, deve a Administração anexar ao processo comprovante de entrega dos convites ou apresentar as justificativas pertinentes ao caso, de conformidade com o disposto no art. 22, § 7º, da Lei 8.666/93 que assegura o prosseguimento do certame com menos de três licitantes nas hipóteses exaustivas de manifesto desinteresse dos convidados ou de limitações de mercado, desde que devidamente justificadas nos autos;

V. Se o interessado apresenta conhecimento satisfatório para o desempenho de certa atividade, ainda que não conste em seu objeto social, não há impedimento para a sua contratação se atendidas às demais exigências da carta convite;

VI. Em se observando a inexistência de prejuízo ao interesse público, e em atenção ao princípio da finalidade do procedimento licitatório - que é a eleição da proposta mais vantajosa -, além do princípio da competitividade, não se vislumbra ilegalidade na contratação da empresa vencedora, tão somente porque seu contrato social não alude expressa e diretamente ao objeto licitado;

VII. A ausência de mácula no processo licitatório em questão - carta convite n. 087/2005 - , cujo ônus probatório recai sobre o Ministério Público, conduz à improcedência da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa;

VIII. A constatação de ausência de ilicitude na Licitação n. 120/2005, modalidade Carta Convite n. 87/2005 apta a afastar a imputação de ato de improbidade administrativa a um dos réus, aproveita aos demais, porquanto contra esses também lhes foram imputados os mesmos fatos.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0625.10.000618-2/002 - COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI - 1º APELANTE: GILCELIO DA LUZ MATIAS - 2º APELANTE: IRMÃOS VANINI EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA - 3º APELANTE: SIDNEI ANTONIO DE SOUZA - 4º APELANTE: NILO DA SILVA LIMA, MARCELO HENRIQUE DA SILVA E OUTRO (A)(S) - 5º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): SIDNEI ANTONIO DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, GILCELIO DA LUZ MATIAS, IRMÃOS VANINI EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA, MARCELO HENRIQUE DA SILVA E OUTRO (A)(S), NILO DA SILVA LIMA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NÃO CONHECER DO PRIMEIRO E QUARTO RECURSOS DE APELAÇÃO. DAR PROVIMENTO À SEGUNDA E TERCEIRA APELAÇÕES PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. NEGAR PROVIMENTO AO QUINTO RECURSO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.

DES. WASHINGTON FERREIRA

RELATOR.

DES. WASHINGTON FERREIRA (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas contra a sentença de f. 1.761-1.780, aclarada às f. 1.991 com efeitos infringentes, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São João Del Rei que, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra SIDNEY ANTÔNIO DE SOUZA, NILO DA SILVA LIMA, MARCELO HENRIQUE DA SILVA, GILCÉLIO DA LUZ MATIAS, SOLANGE LOPES e IVECON - IRMÃOS VIANINI EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA. julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a nulidade dos contratos e termos aditivos celebrados entre o Município de São João Del Rei e IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. e condenando os demais Réus, à exceção de Solange Lopes, nas penas previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/22. Esses Réus foram condenados, ainda, no pagamento das custas processuais, suspensa a exigibilidade no tocante a Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Os pedidos foram julgados improcedentes em relação à Solange Lopes.

Gilcélio da Luz Matias, inconformado, interpôs recurso de apelação e, em suas razões recursais (f. 1.787-1.793), pugna, inicialmente, pelo deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No mérito, reafirma que, independentemente de sua participação no procedimento licitatório, quem homologou o certame foi o chefe do Poder Executivo, com o apoio da Procuradoria Municipal e a empresa Sérgio Bassi Consultoria Ltda. Destaca que "ao levar os fatos ao Ministério Público, o fez em forma de delação premiada e este fato não foi considerado" pelo Julgador ao aplicar as penas. Sustenta que o Procurador do Município quem acompanhou todo o procedimento, emitia seus pareceres e, com base neles, o Executivo homologou a concorrência pública. Ao final, revela que, tal como reconhecido pelo Juiz, foi nomeado para atuar na Comissão Permanente de Licitação, no cargo de secretário, a partir de janeiro de 2007 e, portanto, não teve participação nos fatos lhe imputados.

A IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., em seu recurso de apelação (f. 1.795-1.805), suscita, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que cumpriu rigorosamente a lei e atendeu a todas as exigências do procedimento licitatório, instaurado sob a modalidade Carta Convite n. 087/2005. Destaca que, sendo vencedora, prestou os serviços a contento. Quanto ao mérito, sustenta que não influenciou em qualquer conduta irregular da Comissão de Licitação; não se beneficiou das irregularidades apontadas; não interferiu na escolha da Administração Pública em convocá-lo vencedor; não houve prejuízo ao erário, tampouco intenção de lesionar os cofres públicos, vez que o serviço foi efetivamente prestado. Esclarece que o fato de existir um sócio comum entre a IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. e Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda., alheio à administração das sociedades empresárias, não constitui prova de formação de grupo econômico. Argumenta que 06 (seis) empresas distintas participaram do certame e, ainda que se entendesse pela vinculação das empresas IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. e Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda., "restariam mais 04 (quatro) empresas aptas à apresentação de propostas", o que afasta a alegação de fraude à competitividade na licitação. Afirma que a apresentação de única proposta comercial não caracteriza vício na licitação. Sustenta, com outras considerações, a ausência de dolo ou culpa; o não cabimento das punições previstas na Lei n. 8.429/92 e ausência de dano ao erário. Bate-se, por fim, pelo provimento do recurso e o julgamento improcedente do pedido inicial. Comprovante de preparo às f. 1.806.

Sidney Antônio de Souza também apresentou recurso de apelação e, nas suas razões de f. 1.808-1.837, suscita preliminar de ofensa a literalidade do art. 454, caput, do CPC e, conseqüentemente, inobservância ao contraditório, tendo em vista que o Ministério Público apresentou suas alegações finais após a apresentação dos memoriais pelos Réus, sem corresponder ao prazo comum então concedido. Alega que as penas foram aplicadas sem a devida fundamentação o que conduz à nulidade absoluta da sentença. Quanto ao mérito, reforça que a ação teve início com base em depoimento contraditório do secretário da Comissão de Licitação, ávido pelo benefício da delação premiada, estando ele envolvido em outros esquemas de fraudes em diferentes licitações que culminaram no desvio de mais de R$ 2.700.000,00 (dois milhões e setecentos mil reais) dos cofres da Prefeitura de São João Del Rei. Afirma que o fato de o objeto social da empresa vencedora não contemplar as atividades de lavagem, lubrificação e ducha de veículos não caracteriza fraude à licitação e tampouco ato de improbidade administrativa. Assegura que a suposta vinculação de duas empresas concorrentes também não conduz à ausência de competitividade, porquanto, outras quatro sociedades empresárias participaram do procedimento licitatório. Rebate a aplicabilidade da Súmula 248 do TCU, cujas orientações não são destinadas aos Municípios. Destaca que os serviços de lavagem e lubrificação dos veículos da frota da Prefeitura de São João Del Rei foram efetivamente prestados pela empresa vencedora, inexistindo, assim, qualquer prejuízo ao erário. Rechaça as sanções lhe impostas considerando-as exorbitantes e desproporcionais. Ao final, pugna pelo reconhecimento das nulidades apontadas em preliminar. Alternativamente, requer a improcedência dos pedidos ou a reformulação das penas lhe impostas. Comprovante de preparo às f. 1.905.

Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva, no recurso interposto às f. 1.914-1.924 eriçam preliminar de nulidade da sentença, porque "não foi prolatada em consonância com o pedido formulado na inicial e nos limites da lide proposta" pelo Ministério Público Estadual que, na exordial, confirma a efetiva prestação de serviços pela empresa vencedora no certame. No mérito, afirmam a imprestabilidade do depoimento de Gilcélio, realizado sem o crivo do contraditório. Destacam que a procedência dos pedidos com base em prova unilateral, produzida extrajudicialmente, é inaceitável. Asseguram que os depoimentos de Gilcélio são contraditórios e revelam clara intenção de desviar o foco das investigações contra si tendentes a apuração de diversos outros crimes, por ele praticados. Com outras considerações, defendem a inexistência de grupo econômico participante da licitação; a ausência de má-fé e obtenção de vantagem econômica; ausência de prejuízo ao erário; ausência de provas de ato de improbidade administrativa. Rechaçam a aplicabilidade da multa e, alternativamente, pugnam pela sua redução. Ao final, requerem o acolhimento das preliminares e, quanto ao mérito, o provimento do recurso para que a sentença objurgada seja totalmente reparada.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais opôs Embargos de Declaração contra a sentença, às f. 1972-1.975 e, às f. 1.991, o MM. Juiz de Direito acolheu o recurso, atribuindo-lhe efeitos infringentes e agravando as penas impostas a Sidney Antônio de Souza, Nilo da Silva Lima, Marcelo Henrique da Silva, Gilcélio da Luz Matias, consubstanciadas na "suspensão dos direitos políticos por cinco anos".

O réu, Sidney Antônio de Souza, ratificou a apelação às f. 1.992.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual contra as apelações interpostas por Sidney Antônio de Souza, Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva e Ivecon - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. - f. 1.993-2.039.

Finalmente, o Ministério Público Estadual também recorre. Nas suas razões de apelação às f. 2.042-2.058, insurge-se contra ponto da sentença que julgou improcedente o pedido em relação à Ré Solange Lopes, bem como quanto ao ponto que condenou a Ré, IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., como incursa nas sanções do art. 12, inciso III, Lei 8.429/92. Para tanto, afirma que as ilicitudes apuradas durante o trâmite do Inquérito Civil Público restaram devidamente comprovadas após regular instrução processual, ficando evidenciado que o primeiro Réu, na qualidade de Prefeito Municipal de São João Del Rei, com o auxílio consciente e contribuição dos demais réus, inclusive Solange Lopes, membros da Comissão Permanente de Licitação à época dos fatos, frustrou por completo o caráter competitivo e a licitude do procedimento licitatório na modalidade carta convite n. 087/2005 que importou na contratação fraudulenta da empresa IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. Aduz que Solange Lopes, sendo membro da Comissão de Licitação, também foi responsável pela condução dos trabalhos no procedimento licitatório, devendo ser punida por seus atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 12, III da Lei 8.429/92, tal como os demais membros. E quanto à IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., entende que sua conduta se amolda ao ilícito previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 devendo ser condenada nas sanções do art. 12, inciso II da Lei 8.429/92, principalmente na proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos, e não de apenas 3 (três) anos como constou na sentença. Bate-se, por fim, pelo provimento do recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões contra o recurso interposto pelo Ministério Público, conquanto intimados os Réus (f. 2.061-2.061v).

Aberta vista, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Dr. Geraldo Magela Carvalho Fiorentini, opinou pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público (parecer - f. 2.066-2.071).

É o relatório.

I - DE OFÍCIO: REEXAME NECESSÁRIO

De ofício, procedo ao reexame necessário da sentença, por entender ser perfeitamente possível a aplicabilidade subsidiária do art. 19, da Lei nº 4.717, de 1965, porquanto, da mesma forma que a Ação Popular, a Ação Civil Pública visa à proteção do patrimônio público em sentido amplo.

A Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, "disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências."

Referido diploma nada dispôs acerca do reexame necessário da sentença proferida nos feitos por ele regidos.

O artigo 19, caput, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 ("Lei da Ação Popular"), por sua vez, exterioriza regra acerca do reexame necessário:

"Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar procedente a ação, caberá apelação, com efeito suspensivo".

Dito dispositivo, na sua primeira parte, tem sido aplicado, por analogia, às sentenças de improcedência, total ou parcial, do pedido nas ações civis públicas. Eleva-se a noção de "microssistemas" para aplicação residual do CPC (lei geral).

No caso em apreço, o MM. Juiz singular julgou improcedente o pedido inicial em relação à Ré, Solange Lopes e condenou a Ré IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., na proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 3 (três) anos.

Assim, atraindo a aplicação do artigo 19, caput, primeira parte, da "Lei da Ação Popular", é de se realizar o reexame necessário da sentença, nesses pontos específicos.

A propósito, trago à colação julgados do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e do egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. 1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" ( REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 17.3.2011)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROCEDÊNCIA PARCIAL - REEXAME NECESSÁRIO DA PARTE NÃO ACOLHIDA - CONHECIMENTO EX OFFICIO - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - RECURSO VOLUNTÁRIOS - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - ART. 21 DA LEI FEDERAL Nº 4.717/65 E ART. 1º DO DECRETO-LEI 20.910/32 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. - Consoante entendimento recente do STJ, a sentença que concluir pela procedência parcial da ação civil pública, quando proposta pelo Ministério Público, se sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, quanto à parte do pedido que não foi acolhido, aplicando-se, analogicamente, o art. 19 da Lei nº 4.717/65. - Às ações de ressarcimento ao erário público em razão de ato ocorrido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não se aplicam a regra de imprescritibilidade estabelecida em seu art. 37, § 5º, em observância ao princípio da irretroatividade das leis prevista no art. , inc. XXXVI, do referido diploma constitucional, mas sim, por analogia, o prazo prescricional qüinqüenal estabelecido tanto no art. 21 da Lei Federal nº 4.717/65, que regula a Ação Popular, como no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32. (TJMG, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0120.06.001038-2/001, Rel. Des. ELIAS CAMILO, j. 5.5.2011)

II - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR GILCÉLIO DA LUZ MATIAS - F. 1787-1.793

Não conheço do recurso interposto por Gilcélio da Luz Matias, por ausência de preparo.

Como se sabe, cabe ao recorrente, no momento da interposição do recurso, apresentar comprovante do recolhimento do preparo. Admite-se, porém, no ato da interposição do recurso, a apresentação de documentos que corroborem o pedido de justiça gratuita, notadamente a declaração a que alude a Lei nº 1.060, de 1950.

No caso, o recorrente apenas pleiteou os benefícios da justiça gratuita, sem apresentar, contudo, a referida declaração.

Em juízo de admissibilidade, o douto Juiz da causa negou seguimento ao recurso de apelação justamente por ausência de preparo (f. 1.907), inexistindo, contra essa decisão, qualquer recurso da parte interessada.

Por todo ângulo, é clara a deserção.

III - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR NILO DA SILVA LIMA E MARCELO HENRIQUE DA SILVA (F. 1.914-1.924)

A sentença recorrida, publicada no dia 09 de janeiro de 2012, condenou os Réus Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva no ressarcimento integral ao erário no valor correspondente aos empenhos; suspensão dos direitos políticos por três anos; pagamento de multa civil no valor correspondente a trinta vezes os seus ganhos como servidor, ao tempo dos fatos e, finalmente, na perda da função pública. A sociedade empresária IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. por sua vez, foi condenada ao ressarcimento integral ao erário no valor correspondente aos empenhos e proibição de contratação com o poder público pelo prazo de três anos.

O Réu Sidney Antônio de Sousa opôs Embargos de Declaração contra a sentença, alegando a existência de omissões (f. 1.783-1.784). O recurso foi rejeitado (f. 1.785) e a decisão foi publicada no dia 20 de janeiro de 2012 (f. 1.786).

As apelações interpostas pelos Réus IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. e Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva foram protocolizadas nos dias 06 de fevereiro de 2012 e 03 de fevereiro de 2002, respectivamente.

Contudo, o Ministério Público Estadual, conforme regra do art. 236, § 2º do CPC, foi intimado pessoalmente da sentença em 21 de junho de 2013 (f. 1.971-v) e, no prazo legal, opôs Embargos de Declaração contra a sentença (f. 1.972-1.975).

O recurso foi acolhido, nos seguintes termos:

"Diante do exposto, data vênia, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, hei por bem acolher os embargos de declaração de f. 1.972/1.975 para fazer constar no dispositivo da sentença, especificamente nas condenações dos réus SIDNEY ANTÔNIO DE SOUZA, MARCELO HENRIQUE DA SILVA, NILO DA SILVA LIMA e GILCÉLIO DA LIZ MATIAS, itens 02:"Suspensão dos direitos políticos por cinco anos".

A decisão foi publicada no DJE no dia 09 de setembro de 2013 (f. 1.992) e, apenas o Réu SIDNEY ANTÔNIO DE SOUZA ratificou a sua apelação outrora interposta.

Sobre a temática, importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 418, prescrevendo in verbis:

" É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação "

Referida Súmula é aplicável a qualquer recurso, como se destaca da jurisprudência da Corte Superior:

"O enunciado nº 418 da Súmula/STJ se aplica a todos os recursos, inclusive o de apelação, pois, dada a natureza integrativa dos aclaratórios, somente haverá o exaurimento da instância após o seu julgamento definitivo. Precedentes."( REsp XXXXX/SC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 12/11/2013)

Assim, os recursos de apelação interpostos antes do julgamento dos embargos de declaração em que houve a alteração do julgado, sem que haja posterior ratificação/aditamento, não merecem ser conhecidos, por serem intempestivos.

In casu, os Apelantes Nilo e Marcelo não ratificaram seus recursos após o julgamento dos Embargos de Declaração - que como visto alhures, foram acolhidos integralmente, com efeitos modificativos, inclusive aumentado a pena de suspensão dos direitos políticos para cinco anos.

Assim, impossível o conhecimento dos recursos, porquanto obrigatória a ratificação no caso específico em que foi concedido efeito infringente aos Embargos de Declaração. Neste sentido, são os precedentes do e. STJ, verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. APELAÇÃO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREMATURIDADE. 1. A ausência de indicação dos dispositivos legais supostamente violados pelo acórdão recorrido torna patente a deficiência de fundamentação do apelo especial, circunstância que atrai a incidência, por analogia, do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que é extemporânea a apelação interposta na pendência de julgamento de embargos de declaração, ainda que apresentados pela parte contrária, sendo necessária a sua ratificação no prazo recursal aberto com a publicação do acórdão proferido nos referidos embargos. Precedentes.3. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no AREsp 86.209/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 02/04/2012)

"PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO INTERPOSTA ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO POSTERIOR. PREMATURIDADE CONFIGURADA.1. Artigo 538 do Código de Processo Civil: Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes.2. Verifica-se que o prazo para interposição do recurso de apelação só se inicia com a publicação do julgamento dos embargos de declaração, uma vez que estes tem natureza integrativa do acórdão anterior.3. No presente caso, estamos a lidar com apelação apresentada antes da publicação do resultado dos embargos de declaração contra sentença, ou seja, também antes de encerrada a prestação jurisdicional no 1º grau. Há de se ressaltar, outrossim, que não há nos autos petição da recorrida ratificando os termos da apelação. Dessa forma, tenho que a prematuridade da apelação aqui se configurou.4. Recurso especial provido para anular o aresto estadual e, conseqüentemente, manter a procedência do pedido, conforme sentença de fls. 91/92. Prejudicados os demais temas."( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 02/12/2010)

"PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. APELAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMATURIDADE RECONHECIDA.I. Achando-se pendente o julgamento dos aclaratórios da parte contrária, é inoportuna a interposição de apelação, sem a ratificação posterior dos seus termos, vez que não houve o necessário exaurimento da instância.II. Recurso especial conhecido em parte e provido."( REsp 659.663/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 22/03/2010)

"PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO INTERPOSTA ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO POSTERIOR. PREMATURIDADE CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I - Artigo 538 do Código de Processo Civil: Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes.II - Verifica-se que o prazo para interposição do recurso seguinte (Apelação) só se inicia com a publicação do julgamento dos Embargos de Declaração, uma vez que estes tem natureza integrativa do Acórdão anterior.III - Configura-se prematura a Apelação interposta previamente à intimação do Acórdão relativo aos Embargos, pois, apresentada antes do início do prazo recursal.Agravo Regimental improvido."( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 06/10/2009)

Por essas razões, inviável o seguimento do referido recurso nesta Instância Recursal, diante da ausência de pressuposto extrínseco, como acima demonstrado.

Afasta-se, todavia, a necessidade de se re-ratificar as razões do recurso de apelação interposto por IVECON - IRMÃOS VIANINI EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA. (f. 1.795-1.805), porque conquanto interposto antes do julgamento dos Embargos de Declaração, no julgamento destes, embora acolhidos, não houve alteração na essência da sentença quanto a esse réu específico, mantendo-se a sua condenação.



IV - ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conheço, portanto, dos recursos interpostos por IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., Sidney Antônio de Sousa e pelo Ministério Público Estadual, pois presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

V - PRELIMINARES

O Réu, Sidney Antônio de Souza, suscitou preliminar de nulidade da sentença por ofensa a literalidade do art. 454, caput, do CPC, sob o argumento de que a apresentação de memoriais finais pelo Ministério Público posteriormente aos seus trouxe-lhe prejuízo ao contraditório.

Quanto essa questão, dispõe o art. 454, caput, CPC:

"Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz."

Sobre essa regra, esclarecem NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

"É de praxe entre os juízes instar as partes, antes de encerrada a instrução, sobre se ainda pretendem formular algum requerimento. É este o último momento para a parte postular pela produção de prova, como a de juntar documento novo ( CPC 397) a respeito de alegações feitas pelas testemunhas, ou feitas em depoimento ou interrogatório; ou postular a ouvida de testemunha referidas ( CPC 481, I); ou a acareação de testemunhas ( CPC 418, II). O silêncio da parte faz com que se opere a preclusão do direito de produzir essas provas posteriormente". (In Código de Processo Civil. 11. ed. rev.,ampl. e atual. até 17.2.2010. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 691).

No caso em exame, em audiência de instrução e julgamento, foi colhido o depoimento dos Réus, Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva, dispensados os demais. Finda a instrução, o MM. Juiz deferiu às partes o prazo comum de dez dias para apresentação de alegações finais, na forma de memorial, seguindo-se à conclusão dos autos para a prolação da sentença (f. 780).

Certo é que as partes apresentaram seus memoriais finais, na seguinte ordem: Gilcélio da Luz Matias (f. 785-786), Sidney Antônio de Sousa (f. 791-800), Ministério Público do Estado de Minas Gerais (f. 802-823), Nilo da Silva Lima e Marcelo Henrique da Silva (f. 824-829) e IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. (f. 830-836).

Como se observa, as partes utilizaram de prazo comum entre si suficiente para apresentação de memoriais, em que ventilaram, tão somente, suas conclusões acerca dos fatos e provas produzidas.

Inexiste, por outro lado, qualquer prejuízo em decorrência da apresentação de alegações finais pelo Ministério Público" anteriormente "às peças dos réus.

Com efeito, não se pronuncia nulidade que não tenha causado prejuízo às partes, conforme o disposto no art. 249, § 1º, CPC, segundo o qual, verbis:

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

§ 1º O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

Neste sentido:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE SEUS MEMBROS - CONVITE - PARTICIPAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRESAS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA - SANÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 12, DA LEI Nº 8.429/92 - DOSIMETRIA DA SANÇÃO - RECURSOS DESPROVIDOS. Diante da ausência de prejuízo para as partes, a falta de oportunidade para oferecimento das alegações não importa em cerceamento de defesa, nem tampouco nulidade da sentença. Se a ação civil pública foi proposta antes de decorridos cinco anos do término do exercício do cargo em comissão ou de função de confiança, tal fato impede a prescrição da pretensão. Os atos do agente político e daqueles que exercem vínculo jurídico com o Poder Público, devem ser orientados pelo princípio da boa-fé objetiva, uma vez que"qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade e imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições"(art. 11, 'caput', da Lei nº 8.429/92)é suficiente para atrair a incidência das penalidades estabelecidas no artigo 12, III, da lei de regência. Ao cominar a sanção por prática de ato de improbidade administrativa, deve o Julgador analisar a lesividade e a reprovabilidade da conduta do agente, o elemento volitivo e a consecução do interesse público, de modo a adequar a pena ao caso concreto, sempre com caráter inibitório de futuras práticas lesivas ao erário e ao princípio da moralidade administrativa. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.04.304005-4/004, Relator (a): Des.(a) Edilson Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/09/2014, publicação da sumula em 10/10/2014)

Em razão disso, afasta-se a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa.

Ainda em sede preliminar, o Réu alega a nulidade da sentença for deficiência na fundamentação para a aplicação das penas previstas na Lei n. 8.429/92.

Contudo, da breve leitura da sentença, é possível notar que o i. Magistrado assinalou os motivos que ensejaram o seu convencimento ao apontar as provas e as condutas que reputaram reprováveis e ao indicar, em conseqüência, os dispositivos legais para embasarem a condenação. O acerto ou desacerto na consideração das provas e na imposição das penas, entretanto, é matéria que diz respeito ao mérito do recurso e, assim será analisado.

Não há de se falar, por ora, em nulidade da condenação.

Por sua vez, a IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. (f. 1.795-1.805) suscita preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que cumpriu rigorosamente a lei e atendeu a todas as exigências do procedimento licitatório, instaurado sob a modalidade Carta Convite n. 087/2005.

Essa preliminar, todavia, confunde-se com o próprio mérito e, assim será analisada.

Superadas essas questões, analiso em conjunto os recursos e o reexame necessário, tendo em vista a maior abrangência das apelações interpostas pelos Réus IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. e Sidney Antônio de Souza.

VI - MÉRITO

Tratam os autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra Sidney Antônio de Sousa, Nilo da Silva Lima, Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva, Solange Lopes e IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., atribuindo aos Réus a prática de atos de improbidade administrativa causadores de lesão ao erário.

Segundo o Ministério Público, o ora Apelante, Sidney Antônio de Sousa, na qualidade de Prefeito do Município de São João Del Rei, com o auxílio dos segundo, terceiro, quarto e quinto Réus, membros da Comissão Permanente de Licitação à época dos fatos, frustrou o caráter competitivo e, por conseguinte, a licitude do procedimento licitatório na modalidade carta convite n. 087/2005. Argumenta, para tanto, que o então Prefeito, ordenador de despesas , ao assinar os contratos ilícitos e homologar o resultado do certame licitatório, executou prática ilícita e fraudulenta na contratação da empresa IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. Com a declaração da nulidade do contrato, a sociedade empresária IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. deverá ser condenada a devolver todas as quantias ilicitamente recebidas, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito.

Após regular trâmite do feito, sobreveio a sentença pela procedência dos pedidos em relação ao ex alcaide, condenando-o ao ressarcimento integral ao erário no valor correspondente aos empenhos, suspensão dos direitos políticos por três anos, pagamento de multa civil no valor correspondente a trinta vezes os seus ganhos como servidor, ao tempo dos fatos, bem como na perda da função pública. A empresa IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. também foi condenada, mas ao ressarcimento integral ao erário no valor correspondente aos empenhos e a proibição de contratação com o poder público pelo prazo de 3 (três) anos.

Contra essa decisão insurgem-se os apelantes.

Pois bem.

No dia 26 de outubro de 2005, o então Prefeito Municipal Sidney Antônio de Sousa, deu início ao Processo de Licitação n. 120/2005 na modalidade carta convite n. 087/2005 (f. 49-56), por meio da autorização retratada às f. 32, para contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de lavagem, lubrificação e ducha nos veículos da frota do Município de São João Del Rei, pelo valor estimado de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

O aviso de licitação da carta convite n. 087/5005 (f. 63), datado em 26 de outubro de 2005, estabeleceu o dia 11 de novembro de 2005 para a abertura e análise dos envelopes de habilitação e das propostas comerciais.

No dia 01º de novembro de 2005 foram enviados os convites às empresas: Maxxi Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (f. 59); Oswaldo Maciel da Silveira (f. 60); IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. (f. 64); Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda.(f. 65); Posto Strefezzi Ltda. (f. 66); Posto Resende Costa Ltda. (f. 68).

Em 08 de novembro de 2005, a sociedade empresária Posto Strefezzi Ltda. dispensou a Carta Convite, nos termos da justificativa relatada às f. 67. E as empresas Maxxi Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. e Oswaldo Maciel da Silveira, conforme Ata de Reunião da Comissão de Licitação (f. 92) não aceitaram o convite" por não realizarem os serviços ou parte deles ou por não interesse em participação do certame ".

Apenas a empresa IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. protocolizou documentos e, sob a justificativa, de se"tratar de serviços imprescindíveis à manutenção da frota; por se tratar de serviços oriundos de processo anterior e que não estava sendo realizado com eficácia; por se tratar de manifesto desinteresse de licitantes conforme legisla o § 7º do art. 22 da Lei Federal 8.666/93,"a Comissão deu prosseguimento ao Processo Licitatório com a abertura e análise da documentação da empresa que foi habilitada na forma prevista no convite.

A única empresa que se apresentou sagrou-se vencedora propondo o valor de R$ 35.300,00 (trinta e cinco mil e trezentos reais) para a realização dos serviços.

A Ata de Reunião da Comissão de Licitação foi assinada pelos Réus Glicélio da Luz Matias, Nilo da Silva Lima e Solange Lopes (f.92). E o resultado da carta convite n. 087/2005 foi homologado por Sidney Antônio de Sousa, então Prefeito Municipal de São João Del Rei, em 17 de novembro de 2005, e o objeto do certame adjudicado à IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construções Ltda.(f. 93).

Não desconheço o depoimento extrajudicial de Gilcélio da Luz Matias perante a Promotoria de Defesa do Cidadão de São João Del Rei relatando diversas irregularidades em vários procedimentos licitatórios deflagrados pelo Prefeito Municipal de São João Del Rei.

Aliás, indeclinável ressaltar que, independentemente dos motivos que ensejaram o Inquérito Civil Público 0625.09.000143-3, deve-se aqui perquirir se, de fato, a licitação realizada na modalidade carta convite n. 087/2005 ocorreu de forma a fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Significa que o depoimento de Gilcélio da Luz Matias na fase inquisitiva pouco importa para o deslinde da controvérsia, máxime porque, em casos tais, a prova documental é determinante na constatação de eventuais irregularidades no procedimento licitatório e, conseqüentemente, na apuração de prática de improbidade administrativa.

Com efeito, a verificação de prática de ato de improbidade administrativa no presente caso perpassa pela análise da licitude no procedimento licitatório carta convite n. 087/2005, especificamente.

Nesse particular, da análise acurada do acervo probatório não se vislumbra qualquer ilegalidade no procedimento licitatório realizado na modalidade carta convite n. 087/2005, senão vejamos.

A licitação, segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, trata-se de:

" Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas por vários interessados, com dois objetivos - celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico ". (in Manual de Direito Administrativo. - 25. ed.rev.; ampl. e atual. até a Lei nº 12.587, de 3-1-2012. - São Paulo: Atlas, 2012. p. 234).

O princípio da obrigatoriedade de licitação está previsto na Constituição da Republica, em seu art. 37, inc. XXI, segundo o qual:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

A licitação, portanto, traduz procedimento que visa à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, assegurada a igualdade de condições de todos os concorrentes, selecionando o licitante apto a executar de maneira satisfatória o objeto do contrato.

A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da Republica, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, em seu art. 22, III e § 3º estabelece a modalidade de licitação"convite"nos seguintes termos:

Art. 22. São modalidades de licitação:

[...]

III - convite;

[...]

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Em comentários ao aludido dispositivo legal e sobre a exigência de número mínimo de participantes, MARÇAL JUSTEN FILHO esclarece que:

"A inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não comparecimento de licitantes em tal número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório [...]. Se os particulares não desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em termos inadequados, não se pode atribuir a conseqüência da automática invalidação do certame."(in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 266).

Nesse contexto, a meu ver, o não comparecimento de no mínimo três interessados não enseja necessariamente repetição do convite. Para tanto, deve a Administração anexar ao processo comprovante de entrega dos convites ou apresentar as justificativas pertinentes ao caso, de conformidade com o disposto no art. 22, § 7º, da Lei 8.666/93, segundo o qual, verbis:

"Art. 22 [...]

§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite."

Com efeito, como visto alhures, no dia 01º de novembro de 2005 foram enviados os convites às empresas: Maxxi Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (f. 59); Oswaldo Maciel da Silveira (f. 60); IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. (f. 64); Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda.(f. 65); Posto Strefezzi Ltda. (f. 66); Posto Resende Costa Ltda. (f. 68).

Todavia, somente a empresa IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. protocolizou documentos propondo o valor de R$ 35.300,00 (trinta e cinco mil e trezentos reais) para a realização dos serviços constantes no convite.

Não desconheço a Súmula n. 248 do Tribunal de Contas da União, citada pelo Ministério Público que aponta, como regra geral, nas licitações sob a modalidade convite, a necessidade de repetição do certame no caso de não se apresentarem três propostas válidas, in verbis:

"Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei n. 8.666/1993."(destaquei).

Ve-se que o citado parágrafo 7º, art. 22 da Lei n. 8.666, de 1993 a que alude a Súmula n. 248 do TCU assegura o prosseguimento do procedimento licitatório com menos de três licitantes nas hipóteses exaustivas de manifesto desinteresse dos convidados ou de limitações de mercado, desde que devidamente justificadas nos autos.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a desnecessidade de anulação de licitação na modalidade carta convite, se justificada a ausência de demais participantes:

ADMINISTRATIVO - PROCESSO CIVIL - ACÓRDÃO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - FATO NOVO - IRRELEVÂNCIA PARA O JULGAMENTO - MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ - LICITAÇÃO - CONVITE - ANULAÇÃO - ART. 22, § 3º, DA LEI 8.666/93 - POSSIBILIDADE DE COMPETIÇÃO. 1. Inexiste omissão em acórdão que se pronuncia expressamente sobre o tema objeto de embargos de declaração. 2. A Corte de origem entendeu que o fato novo alegado não tinha o condão de atingir o litígio, em face da conduta processual das partes que pugnaram pela continuidade do processo. Juízo de valor sobre matéria fática insuscetível de modificação na instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.3. Inexistindo três licitantes hábeis a ofertar e salvo despacho fundamentado da comissão de licitação atestando a impossibilidade de competição por inexistência de prestadores do serviço ou desinteresse (cf. art. 22, § 3º, d Lei 8.666/93)é possível à Administração anular a licitação pela modalidade convite para estender a oferta da contratação de modo a conferir maior publicidade com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa ao ente público.4. Recurso especial provido.( REsp 884.988/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 17/06/2009) - destaquei.

Volvendo aos autos, a Comissão deu prosseguimento ao processo licitatório com a abertura e análise da documentação da única empresa interessada, sob a justificativa, de se"tratar de serviços imprescindíveis à manutenção da frota; por se tratar de serviços oriundos de Processo anterior e que não estava sendo realizado com eficácia; por se tratar de manifesto desinteresse de licitantes conforme legisla o § 7º do art. 22 da Lei Federal 8.666/93."

Com efeito, não se trata de hipótese de restrição de mercado, que se traduziria pela inexistência, na região, de no mínimo três possíveis interessados no ramo pertinente ao objeto licitado - lavagem e lubrificação de veículos -, e sim de manifesto desinteresse.

Além disso, importante destacar que no procedimento licitatório em questão não houve exigências desmedidas ou inatendíveis, tampouco insuficiência de publicidade ou erro da Administração a justificar a baixa adesão e conseqüentemente a repetição do convite. Ao menos, deveria o Ministério Público comprovar essas situações, nos termos do art. 333, I do CPC.

O desinteresse, no caso específico dos autos decorreu de motivos circunspectos às próprias empresas, como no caso da empresa Posto Strefezzi Ltda. (f. 67), ou, ainda, recusa da participação na licitação, por motivos de exclusiva conveniência das demais.

Neste caso, entendo pela legalidade da licitação, conquanto não obtido o número mínimo de participantes como previsto no § 3º do art. 22 da Lei de Licitações, porque perfeitamente justificado nos autos do processo o notório desinteresse a que alude o § 7º desse mesmo artigo.

Sobre o tema, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, assegura que:

"Se à licitação comparecer apenas um interessado, deve-se apurar sua habilitação normalmente. Se habilitado, sua proposta será examinada tal como ocorreria se outros disputantes houvesse. Não há óbice algum a que lhe seja adjudicado o objeto da licitação, em sendo regular a sua proposta, pelo fato de inexistirem outros interessados. O mesmo ocorrerá se vários comparecerem, mas apenas um for habilitado". (in Curso de Direito Administrativo. 28. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 67, de 22.12.2010. - São Paulo: Malheiros, 2011. p. 600)

E, para rematar, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, enfatiza:

"Sobre a modalidade de convite, há ainda, duas regras importantes a serem observadas. Uma delas diz respeito ao desinteresse dos convidados ou à limitação do mercado. Nessas situações, pode ser que a Administração não consiga o afluxo do número de três, exigidos para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera válido realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma só for apresentada, celebrar diretamente o contrato. Para tanto, deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstancias especiais; se não o fizer, o convite terá que ser repetido (art. 22, § 7º).

[...]

Primeiramente, a lei exige apenas que a convocação se dirija a três ou mais fornecedores, nenhuma referência fazendo quanto ao comparecimento (art. 22, § 3º). Em segundo lugar, esse dispositivo não tem relação com o art. 22, § 7º, que admite (mas nem sempre) a repetição do convite. Por último, os interessados que se apresentarem legitimamente em virtude da convocação têm direito subjetivo à participação e à conseqüente apreciação de suas propostas, não se podendo atribuir-lhe culpa pelo desinteresse de outros convidados". (ob. cit. p. 275).

Também não desconheço que o objeto social da empresa vencedora não contempla, especificamente, serviços de lavagem e lubrificação de veículos. Na verdade, conforme documento de f. 69, o objeto social da IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. é a prestação de serviços na construção civil.

Contudo, a doutrina assinala que se o interessado apresenta conhecimento satisfatório para o desempenho de certa atividade, ainda que não conste em seu objeto social, não há impedimento para a sua contratação se atendidas às demais exigências do certame.

Mais uma vez, cito a doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO sobre o tema em questão:

"Na modalidade de licitação denominada convite, ante o pequeno vulto do bem ou serviço do certame, inexiste a fase de habilitação. Esta é presumida. A própria entidade licitadora convoca, por escrito, três fornecedores que, de antemão repute habilitados". (ob. cit. p. 593).

Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO, no Direito Brasileiro:

"não vigora o chamado 'princípio da especialidade' da personalidade jurídica das pessoas jurídicas. Esse princípio restringe a possibilidade jurídica da atuação das pessoas jurídicas aos limites do seu objeto social. [...]

Portanto, o problema do objeto social compatível com a natureza da atividade prevista no contrato se relaciona com qualificação técnica. Se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão dessa mesma atividade em seu objeto social não poderia ser empecilho a sua habilitação. Impedimento existiria apenas quando uma lei específica exigisse que o desempenho de atividade determinada fosse privativo de alguma categoria de sociedade. Por exemplo, atividade advocatícia é privativa de advogados inscritos na OAB."(ob. cit. 410-411).

Assim, em se observando a inexistência de prejuízo ao interesse público, e em atenção ao princípio da finalidade do procedimento licitatório - que é a eleição da proposta mais vantajosa -, além do princípio da competitividade, não se vislumbra ilegalidade na contratação da empresa ora vencedora, tão somente porque seu contrato social não se refere expressa e diretamente ao objeto licitado.

Se não bastasse, a vasta documentação colacionada aos autos a partir das f. 846, em atendimento ao despacho de f. 841, evidencia que a empresa vencedora prestou os serviços para os quais foi contratada.

Também não restou demonstrada nos autos a deficiência de competitividade entre as empresas participantes da licitação carta convite n. 87/2005, ainda que, dentre as convidadas, duas eventualmente possam ser do mesmo grupo econômico (IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. e Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda.).

Como visto alhures, no dia 01º de novembro de 2005 foram enviados os convites para 6 (seis) empresas: Maxxi Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (f. 59); Oswaldo Maciel da Silveira (f. 60); IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. (f. 64); Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda.(f. 65); Posto Strefezzi Ltda. (f. 66); Posto Resende Costa Ltda. (f. 68).

Nesse particular, ressalte-se que a Agostini & Vianini Comércio de Petróleo Ltda. sequer manifestou ou apresentou proposta, restando na competição outras (cinco) empresas, das quais, apenas a IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda. restou vencedora, porque foi a única quem protocolizou os documentos.

Além disso, da leitura das cópias da"delação"realizada por Gilcélio da Luz Matias, perante o Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de São João Del Rei (f. 624-625) não há qualquer menção ao Procedimento Licitatório ora analisado (carta convite 087/2005). Igualmente, dos termos de declarações prestadas perante a Promotoria de Defesa do Cidadão de São João Del Rei (f. 627-644) conjetura-se a ocorrência de diversas fraudes em licitações realizadas naquela municipalidade, mas nada se referindo, repita-se, ao Procedimento Licitatório ora estudado (carta convite n. 087/2005). Nenhum documento nos autos foi capaz de demonstrar qualquer liame de parentesco, amizade ou favorecimento gratuito ou não entre o Prefeito de São João Del Rei, Membros da Comissão de Licitação e os sócios da empresa vencedora no certame.

A ausência de mácula no processo licitatório carta convite n. 087/2005, cujo ônus probatório recai sobre o Ministério Público, conduz à improcedência da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa.

Neste sentido:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. SIMULAÇÃO E FRAUDE. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DO OBJETO SEM FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE. - Recai sobre o Ministério Público, autor da demanda, o ônus de comprovar a prática tendente a frustrar a concorrência através da simulação de um procedimento licitatório. - A formalização dos atos que devem constituir o procedimento licitatório sob a modalidade de pregão, inclusive com a publicação no Orgão Oficial da convocação de interessados, sem que se identifique qualquer vício em sua constituição, conduz à conclusão de real e efetiva realização do procedimento licitatório. - O ato de improbidade por violação de princípios a que está sujeita a Administração Pública independe de demonstração de efetivo prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, porém, não dispensa o elemento subjetivo, configurado pelo dolo ou culpa grave do agente. - Preliminar rejeitada. -Sentença confirmada em reexame necessário. (TJMG - Reexame Necessário-Cv 1.0082.11.000851-1/001, Relator (a): Des.(a) Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/07/2014, publicação da sumula em 16/07/2014)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AQUISIÇÃO DE PRODUTOS - FRAUDE AO PROCESSO LICITATÓRIO - FRACIONAMENTO E/OU DISPENSA INDEVIDOS - CONJUNTO PROBATÓRIO - AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Estando provado que o ato praticado pelos réus não configura improbidade administrativa, e, ademais, não tendo sido provada qualquer lesão ou prejuízo ao Erário municipal ou enriquecimento ilícito do administrador, deve ser julgado improcedente o pedido inicial da ação civil pública. (TJMG - Apelação Cível 1.0183.08.154813-7/001, Relator (a): Des.(a) Maurício Barros , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/06/2010, publicação da sumula em 17/09/2010)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE - ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS ALEGADOS - SUPERFATURAMENTO - NÃO OCORRÊNCIA - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE - SENTENÇA CONFIRMADA NO REEXAME NECESSSÁRIO. (TJMG - Apelação Cível 1.0019.03.900007-0/001, Relator (a): Des.(a) Schalcher Ventura , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/09/2004, publicação da sumula em 20/10/2004)

E, apesar das graves denúncias do Réu Gilcélio da Luz Matias, envolvido em vários outros escândalos de fraudes enquanto servidor no Município de São João Del Rei sobre supostas irregularidades nas contratações da Prefeitura, ressalto, mais uma vez que, na análise específica da Licitação n. 120/2005, instaurada na modalidade carta convite n. 087/2005, não se vislumbra ilicitude a ensejar a anulação dos contratos e, ainda, a condenação do apelante por ato de improbidade administrativa.

A propósito, EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES elucidam que:

"A improcedência do pedido na inicial pode resultar de vários fatores, como por exemplo, a falta de prova quanto à existência do fato; a prova cabal de sua inexistência; a falta de prova de ter o réu concorrido para o ato de improbidade; a prova cabal de sua não-concorrência; a ausência de dolo do autor, não se admitindo, para a hipótese, sancionamento a título de culpa (arts. 9º e 11º); falta de nexo causal entre a omissão do agente e a improbidade verificada etc. Em resumo, pode-se dizer que a sentença de improcedência resultará de não ter o autor se desincumbido do ônus de provar os fatos narrados na inicial (enriquecimento ilícito, lesão ao patrimônio público ou violação dos princípios reitores da administração pública: arts. 9º, 10 e 11, respectivamente), constitutivos de seu direito (art. 333, I, CPC).

Em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável, modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o magistrado à prolação de sentença de improcedência (in dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência das graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de prova firma da ocorrência da improbidade. [...] (in Improbidade Administrativa. 6ª. ed., rev. e ampl. e atualizada. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 963-964).

Por conseguinte, a constatação de ausência de ilicitude na Licitação n. 120/2005, modalidade Carta Convite n. 87/2005 apta a afastar a imputação de ato de improbidade administrativa aos Réus Sidney Antônio de Sousa e IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., aproveita aos demais, porquanto contra esses também lhes foram imputados os mesmos fatos.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE SIDNEY ANTÔNIO DE SOUSA e IVECON - Irmãos Vianini Empreendimentos e Construção Ltda., PARA REFORMAR INTEGRALMENTE A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. CONSEQUENTEMENTE, NEGO PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.

Sem custas. Incabíveis honorários advocatícios de sucumbência contra o Ministério Público Estadual.

É como voto.



DES. LLEWELLYN MEDINA (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NÃO CONHECERAM DO PRIMEIRO E QUARTO RECURSOS DE APELAÇÃO. DERAM PROVIMENTO À SEGUNDA E TERCEIRA APELAÇÕES E JULGARAM IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. NEGARAM PROVIMENTO AO QUINTO RECURSO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/846654626/apelacao-civel-ac-10625100006182002-mg/inteiro-teor-846654740

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