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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 10000140065277000 MG
Publicação
12/08/2015
Julgamento
6 de Agosto de 2015
Relator
Moreira Diniz
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Inteiro Teor



DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO CIVIL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - FRAUDE - INOCORRÊNCIA - ENQUADRAMENTO COMO MICROEMPRESA - EXCLUSÃO DO SIMPLES - ARTIGOS 44 E 45 DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - BENEFÍCO EM CASO DE EMPATE - POSSIBILIDADE -VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA.

- É inegável o reconhecimento de que houve violação de direito líquido e certo, porque a impetrante, na data do certame, tinha preferência de contratação na ocorrência de empate, porque, embora excluída do Simples Nacional, não perdeu a qualidade de microempresa; não havendo como falar em fraude à licitação. Afinal, a obtenção dos benefícios previstos nos artigos 44 e 45 da lei complementar 123/2006 não estão vinculados ao cadastramento no Simples Nacional, mas apenas ao enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.14.006527-7/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - IMPETRANTE (S): QUALYBEM FOOD SERVICE - AUTORI. COATORA: SECRETARIO ESTADO DEFESA SOCIAL MINAS GERAIS, PRESIDENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE PERMANENTE DA SEDS - INTERESSADO: ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª. CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONCEDER A SEGURANÇA.

DES. MOREIRA DINIZ

RELATOR.





DES. MOREIRA DINIZ (RELATOR)



Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Qualybem Food Service contra ato atribuído ao Secretário Estadual de Defesa Social do Estado de Minas Gerais e do Presidente da Comissão Processante Permanente da SEDS.

A impetrante alega que "participou do certame licitatório oriundo do pregão eletrônico (...), cuja entrega das propostas comerciais se deu em 17 de dezembro de 2012" (fl. 05); que "agiu de boa-fé e que as infrações imputadas pela Administração Pública não procedem" (fl. 12); que "considerando a regularidade econômico-financeira devidamente provada pela impetrante diante de condições e regras previamente determinadas no edital; o efetivo cumprimento do contrato firmado entre as partes (...) há que ser reconhecida a boa-fé desta" (fl. 12); que "quando da homologação e assinatura do contrato (...) o Balanço Patrimonial exigível às licitantes era àquele encerrado em 31 de dezembro de 2011 (...) as receitas ali auferidas, devidamente ratificadas pela Declaração Anual do Simples Nacional (...), davam conta de que, na ocasião deste, a mesma fazia jus ao benefício avocado" (fl. 17); que "não se mostra correto exigir em certame, que a empresa requeira, antes do término do ano-calendário e do fechamento do seu balanço, o seu desenquadramento" (fl. 20); que "resta claro que, no momento em que participou do certame, até a sua efetiva contratação, a impetrante possuía sim tal condição, avocando esta com a devida legitimidade" (fl. 22); que "carece de legalidade a punição imposta pela Administração Pública, posto que viola os princípios do julgamento objetivo e isonomia" (fl. 25); que "não agiu, nem se omitiu de quaisquer obrigações que foram atribuídas às licitantes quando do certame, não praticando qualquer conduta típica para que se dessem as ilicitudes imputadas na Decisão em comendo" (fl. 31); que "para aplicação de penas civis e de suas gradações é necessário observância da lesividade e reprovabilidade da conduta praticada, pois situações com eminente ausência de provas e dolo não podem ser atacadas com penas civis diversas do previsto" (fl. 33); que não "há qualquer conduta que justifique a aplicação de qualquer penalidade à impetrante, posto não demonstrado qualquer indício de má-fé" (fl. 34); que "não praticou o ato ilícito de fraude fiscal e comportamento inidôneo, ensejando o previsto no artigo 88, da Lei Federal nº. 8.666/93" (fl. 44); que "apresentou situação totalmente regular até a presente data, além de vir cumprindo fielmente o contrato em pauta, mediante preços extremamente competitivos e vantajosos à Administração Pública" (fl. 44); e que se deve reconhecer "a ilegalidade do ato administrativo praticado pela D. Autoridades Coatoras impetradas, concedendo-se definitivamente a segurança no pleito aqui formulado, com o cancelamento definitivo da punição aplicada, bem como da revogação da determinação de quaisquer cancelamento de contratos firmados com a Administração Pública" (fl. 48).

Deferida a liminar, para evitar risco de dano irreparável ou de difícil reparação para a impetrante (fls. 1.073/1.073v).

As autoridades coatoras prestaram informações (fls. 1.140/1.148), alegando que "a autora desta ação mandamental utilizou indevidamente os benefícios do 'empate ficto', previsto na Lei Complementar nº. 123/2006, frustrando o caráter competitivo da licitação, vez que a norma é clara quanto à exigência da exclusão do tratamento jurídico diferenciado já no mês subseqüente à ocorrência de excesso do limite da receita bruta anual" (fl. 1.146v); que "resta clara a má-fé da autora, vez que mesmo sabendo da perda de sua condição de optante de Simples Nacional manteve-se silente durante o procedimento licitatório, acarretando violação ao caráter competitivo da licitação, haja vista que se a impetrante concorresse em igualdade de condições não teria logrado êxito no Pregão Eletrônico nº. 499/2012" (fl. 1.147v); e que "constata-se que o mencionado processo punitivo observou os princípios do contraditório e ampla defesa previstos na Constituição Federal" (fl. 1.147v).

Há parecer Ministerial (fls. 1.233/1.241), pela denegação da segurança.

O controle jurisdicional dos atos administrativos deve se limitar ao exame do preenchimento dos requisitos formais respectivos, da conformidade do ato com os mandamentos constitucionais e legais aplicáveis, sendo certo que o alcance do ofício judicante não pode avançar ao mérito da conduta do administrador público.

Transpondo tal raciocínio para o caso concreto, conclui-se que, diante da insurgência oposta, pela via judicial, à rescisão unilateral do contrato, e à penalidade de declaração de inidoneidade, somente duas alternativas se põem à frente do julgador: ou o ato disciplinar preencheu os requisitos correspondentes, e, válido, deverá subsistir, ou, constatado algum vício, será anulado.

Fixadas essas premissas, observo que o processo administrativo que antecedeu à rescisão unilateral e à imposição da penalidade, foi instaurado, tramitado e concluído em obediência aos ditames constitucionais e legais, sobretudo no que concerne aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que à impetrante foi dada a conhecer o teor da imputação a ela atribuída, bem como a oportunidade de ser ouvida e de se insurgir, apresentando razões e produzindo as provas que julgasse pertinentes, o que foi levado a efeito.

A decisão administrativa que rescindiu o contrato e aplicou a pena à impetrante foi precedida de relatório fundamentado, o que demonstra a legalidade do ato administrativo.

Da mesma forma, verifico que a decisão foi devidamente motivada e observou os princípios constitucionais.

Destaca-se que não houve violação do artigo 87, parágrafo 2ª, da lei 8.666/93, ou seja, foi garantida à impetrante o direito de defesa, repise-se.

Assim, não se vislumbra ofensa a postulados contidos no ordenamento constitucional e infraconstitucional, estando perfeito, sob a ótica da regularidade formal, o procedimento administrativo que culminou na rescisão unilateral e na aplicação da penalidade à impetrante.

Todavia, quanto à reavaliação do material probatório coletado no processo administrativo que antecedeu à rescisão unilateral e à imposição da penalidade verifico que não restou demonstrado que a impetrante fraudou a licitação.

Isso porque, ao contrário do que entendem as autoridades coatoras, para que uma microempresa ou uma empresa de pequeno porte possa gozar dos benefícios concedidos pelos artigos 44 e 45, ambos da lei complementar 123/2006 - critério de desempate nas licitações, não precisa, necessariamente, ser optante do Simples Nacional.

Eis o teor das normas referidas:

"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Parágrafo 1º. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

Parágrafo 2º. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço" (destaquei).

"Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Parágrafo 1º. Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

Parágrafo 2º. O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

Parágrafo 3º. No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão" (destaquei).

Portanto, o fato da impetrante ter sido excluída do Simples Nacional, em outubro de 2012, não significa que em dezembro de 2012, data do certame, a impetrante tenha perdido a qualidade de microempresa.

O enquadramento da impetrante como microempresa somente poderia ter sido reavaliado no início do ano fiscal subseqüente, nos termos do artigo , caput, da lei complementar 123/2006, quando já tinha cessado o certame. Ou seja, para o enquadramento ou desenquadramento deve ser analisada a receita bruta anual, e não mensal.

Eis o teor da norma supracitada:

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)" (destaquei).

Ademais, é importante deixar claro que o parágrafo 3º. do mencionado artigo, expressamente, dispõe que "o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados" (destaquei).

Não há dúvida de que a exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á, obrigatoriamente, quando: a receita bruta acumulada ultrapassar o limite previsto no inciso II, do caput, do artigo 3º. da lei complementar 123/2006, hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada: até o último dia útil do mês subseqüente à ultrapassagem em mais de 20% do limite supracitado, produzindo efeitos a partir do mês subseqüente ao do excesso, nos termos do artigo 73, inciso II, alínea a, item I, da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) nº. 94/2011 (artigo 30, § 2º, LC 123/2006), e do artigo 30, inciso IV, parágrafo 1º, inciso IV, alínea a, e do artigo 31, inciso V, alínea a, ambos da lei complementar 123/2006, que, respectivamente, dispõem:

"Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP à RFB, (...) dar-se-á:

(...)

II - obrigatoriamente, quando:

a) a receita bruta acumulada ultrapassar um dos limites previstos no § 1 º do art. 2 º , hipótese em que a exclusão deverá ser comunicada:

1. até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) de um dos limites previstos no § 1 º do art. 2 º , produzindo efeitos a partir do mês subsequente ao do excesso; (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 30, inciso IV, § 1 º , inciso IV; art. 31, inciso V, alínea a)" (destaquei).

"Art. 30 A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...)

IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade.

Parágrafo 1º. A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:

(...)

IV - na hipótese do inciso IV do caput:

a) até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o; ou

(...)

Parágrafo 2º. A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor" (destaquei).

"Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

(...)

V - na hipótese do inciso IV do caput do art. 30:

a) a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3º" (destaquei).

No caso, os documentos de fls. 1.149/1.180 - nota técnica, utilizados para basear a condenação da impetrante, deixam claro que, dois meses antes da realização do procedimento licitatório, a impetrante já tinha a obrigação de comunicar à Receita Federal a sua exclusão do Simples Nacional, porque, no mês de setembro de 2012, tinha ciência de que ultrapassou o limite de 20% do teto fixado no inciso II, do caput, do artigo 3º. da lei complementar 123/2006; sendo certo que, na data do certame, já deveria ter sido excluída, porque, de acordo com as normas supracitadas, a exclusão do Simples Nacional dar-se-á no mês subseqüente ao excesso - outubro de 2012, quando a receita bruta for superior ao limite de 20%.

Eis o teor da nota técnica:

"...No exercício de 2012, no mês de setembro a receita bruta acumulada ultrapassou o limite de R$3.600.000,00 em mais de 20%, que seria o permitido por lei. Sendo assim a empresa Qualybem Food & Service Ltda. - ME, deveria ter comunicado até o último dia útil do mês subseqüente à ultrapassagem, ou seja até o dia 31 de outubro de 2012, sua exclusão de Opção pelo Simples Nacional, e a condição de EPP, produzindo seus efeitos a partir do mês subseqüente ao excesso, o entanto a referida empresa só comunicou a sua exclusão em 31 de dezembro de 2012, com efeito a partir de 1º. de janeiro de 2013, conforme consta no cadastro do Simples Nacional.

(...)

Período

Receita Bruta R$

Receita Bruta Acumulada R$

Excedente em mais de 20% R$

08/2012

912.487,40

3.693.591,20

09/2012

1.118.209,71

4.811.800,91

34%

10/2012

995.486,08

5.807.286,99

(...)

Diante do exposto, verifica-se que a empresa Qualybem Food & Service Ltda, ultrapassou o limite e mais de 20% estabelecidos por lei" (destaquei - fls. 1.149v/1.050v).

Ocorre que uma coisa é ser excluída do Simples Nacional, outra coisa é perder a qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte.

Não há lei que obrigue a microempresa ou a empresa de pequeno porte a optar pelo Simples Nacional.

O fato de a impetrante ter sido excluída do Simples Nacional, em outubro de 2012, não significa que, automaticamente, perdeu a qualidade de microempresa.

Na verdade, não há prova de que, quando a impetrante se beneficiou dos critérios de desempate previstos nos artigos 44 e 45 da lei complementar 123/2006, não estava mais enquadrada como microempresa; principalmente quando se constata que para o enquadramento ou desenquadramento deve ser analisada a receita bruta anual, e não mensal, repise-se.

Portanto, é inegável o reconhecimento de que houve violação de direito líquido e certo, porque a impetrante, na data do certame, tinha preferência de contratação na ocorrência de empate, porque, embora excluída do Simples Nacional, não perdeu a qualidade de microempresa; não havendo como falar em fraude à licitação. Afinal, a obtenção dos benefícios previstos nos artigos 44 e 45 da lei complementar 123/2006 não estão vinculados ao cadastramento no Simples Nacional, mas apenas ao enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Com tais apontamentos, concedo a segurança, para reconhecer a ilegalidade do ato administrativo praticado pelas autoridades coatoras, determinando o cancelamento das punições aplicadas.

Custas, pelo Estado; isento, por força de lei.

A espécie não comporta condenação ao pagamento de honorários advocatícios.



DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o Relator.

DESA. HELOISA COMBAT - De acordo com o Relator.

DESA. ANA PAULA CAIXETA - De acordo com o Relator.

DES. RENATO DRESCH - De acordo com o Relator.



SÚMULA: "CONCEDERAM A SEGURANÇA"
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