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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 10000150368769000 MG

Publicação

16/10/2015

Julgamento

23 de Setembro de 2015

Relator

Rogério Medeiros
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Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - PROFESSOR ESTADUAL - PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO - ORDEM DENEGADA. O direito amparado via mandado de segurança é aquele comprovado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. A nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas é ato vinculado da Administração Pública. Todavia, a Administração tem o poder discricionário para decidir o momento adequado para a nomeação, observando os critérios da conveniência e oportunidade. Estando o concurso dentro do seu prazo de validade, não tem a Administração Pública a obrigação de nomear desde logo os candidatos aprovados. V.V.: Tendo a Administração já realizado ato anterior de convocação de candidato para o preenchimento de cargo vago previsto no edital, o próximo candidato na ordem de classificação possui direito líquido e certo à sua imediata nomeação, sendo a recusa do ente público conduta contraditória e incompatível com a anterior praticada de convocação para a ocupação de vaga do certame, em violação aos ditames da boa-fé.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.15.036876-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - IMPETRANTE (S): FABIO ALEXANDRE CARVALHO - IMPETRADO (A)(S): GOVERNADOR ESTADO MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em, POR MAIORIA, DENEGAR A SEGURANÇA.

DES. ROGÉRIO MEDEIROS

RELATOR.





DES. ROGÉRIO MEDEIROS (RELATOR)



V O T O

FÁBIO ALEXANDRE CARVALHO impetrou mandado de segurança contra ato do GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS, que teria indeferido a sua nomeação e posse no cargo de Professor de Educação Básica, no município de Divisa Nova-MG.

Alegou que foi aprovado na 2ª colocação em concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica, em Divisa Nova, conforme edital nº 01/2011, de 11-7-2011, no qual foram disponibilizadas duas vagas para aquele município, para a disciplina Química.

Sustentou que o primeiro colocado do concurso, Fagner Moreira de Oliveira, desistiu da nomeação, de modo que tem ele, segundo colocado, direito líquido e certo à nomeação para o cargo em que foi aprovado.

Acrescentou que já exerce o cargo de forma precária, ocupando a sua vaga por direito, desde antes da data de realização do concurso. Argumentou ainda que o atraso na sua nomeação vem lhe trazendo uma série de prejuízos, como posicionamento funcional de efetivo concursado, progressão na carreira, vencimentos, dentre outros, além de haver o risco de o concurso caducar, acarretando a perda da sua nomeação e posse.

Requereu medida liminar para que seja determinada sua convocação para o cargo pretendido. Pediu assistência judiciária (concedida).

A liminar foi indeferida (fls. 75 a 78).

O GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS prestou informações aduzindo que a aprovação em concurso público não assegura, por si só, o direito à nomeação imediata do candidato, cabendo ao administrador proceder às nomeações conforme a oportunidade e conveniência da Administração.

Enfatizou que o candidato aprovado em concurso público tem apenas expectativa de direito de ser nomeado, assinalando ainda que o concurso foi prorrogado até 15-11-2016.

Afirmou mais que os gastos com folha de pagamento de servidores e empregados públicos estão sujeitos à limitação constitucional, o que pode até mesmo impedir o administrador público de efetuar nomeações de imediato.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer, opinando pela denegação da segurança (fls. 100 a 101v.).

É o relatório. DECIDO.

FÁBIO ALEXANDRE CARVALHO requer a sua nomeação e posse no cargo de Professor de Educação Básica, no município de Divisa Nova-MG, alegando que seu direito é líquido e certo.

O mandado de segurança é ação constitucional que se consubstancia em garantia contra atos arbitrários de autoridades que violarem direito líquido e certo do impetrante. É o que dispõe o art. , LXIX, da Constituição da Republica, e o art. , da Lei 12.016, de 7-8-2009. Confira-se as redações dos mencionados dispositivos:



Art. 5º, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.



Hely Lopes Meirelles explica:



Mandado de Segurança Individual é o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 696).



Sobre a conceituação de direito líquido e certo, esclarece o renomado autor:



Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (ob. cit., p. 28).



Alexandre Freitas Câmara assevera que "o conceito de direito líquido e certo está ligado a uma certa 'incontestabilidade' dos fatos narrados pelo impetrante" (Manual do Mandado de Segurança, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, p. 92).

Em suma, o direito amparado via mandado de segurança é aquele comprovado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.

No caso, inexiste direito líquido e certo do impetrante a ser assegurado pelo mandado de segurança.

É certo que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual foi aprovado, conforme se extrai do art. 37, IV, da Constituição da Republica:



Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;



A nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas é ato vinculado da Administração Pública. Todavia, a Administração tem o poder discricionário para decidir o momento adequado para a nomeação, observando os critérios da conveniência e oportunidade, desde que não seja ultrapassado o prazo de validade do concurso e não haja preterição dos primeiros colocados.

Nos termos do art. 37, III, da Constituição da Republica, "o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período".

No caso concreto, o concurso, com prazo de dois anos previsto no edital, foi homologado em 15-11-2012, de modo que a validade do certame terminou em 15-11-2014. Ocorre que o prazo de validade do concurso foi prorrogado por mais dois anos, ou seja, até 15-11-2016.

Dessa forma, estando o concurso dentro do seu prazo de validade, não tem a Administração Pública a obrigação de nomear desde logo os candidatos aprovados, impondo-se, assim, a denegação da ordem.

Em casos semelhantes, assim decidiu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - DIRIETO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRAZO DO CERTAME EM CURSO - MOMENTO DA CONVOCAÇÃO - CRITÉRIO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DURANTE O PERIODO DE EFICÁCIA DO CONCURSO - FUNÇÃO ADMINISTRATIVA TÍPICA - INTERVENÇÃO JURISDICIONAL NÃO AUTORIZADA - SEPARAÇÃO DOS PODERES - SEGURANÇA DENEGADA. - Vincula-se a Administração Pública ao número de vagas ofertadas no edital do concurso, todavia, não significa dizer que o candidato aprovado tenha direito subjetivo à imediata nomeação, eis que o momento em que se dará a prática do ato atenderá exclusivamente aos critérios de oportunidade e conveniência, enquanto perdurar a eficácia do concurso. - Estando o certame dentro do prazo de validade ou mesmo prorrogado, inexiste direito líquido e certo à nomeação imediata da parte impetrante impondo-se a denegação da segurança. - Segurança denegada. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.14.071087-2/000, Relator (a): Des.(a) Mariângela Meyer, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 28/01/2015, publicação da sumula em 02/02/2015).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO E SECRETÁRIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO- ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM CURSO E NÃO ESGOTADO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INGERÊNCIA JUDICIAL VEDADA. Nos termos do artigo 90, inciso III, da Constituição Estadual, compete privativamente ao Governador do Estado o provimento de cargos públicos do Poder Executivo. Embora a Secretaria de Estado de Educação - SEE conste do Edital SEPLAG/SEE nº 01/2011 como um dos órgãos promoventes do aludido certame, a autoridade coatora indicada pela impetrante não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da presente ação mandamental, pois além de não estar revestida da competência para a materialização do ato impugnado, também não possui poderes para corrigi-lo. Igual raciocínio deve ser adotado em relação à Secretária de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG, pois sua atribuição definida no certame restringe-se a atos preparatórios e executórios para a efetiva promoção do concurso.Os candidatos aprovados em concurso não tem direito público subjetivo à nomeação mesmo se no período de validade do certame, haja vista que somente a pessoa jurídica de direito público interno promotora do certame pode aferir a conveniência e oportunidade da admissão do concursado. A aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito - "spei ius" - à nomeação, sendo defeso ao Poder Judiciário impor ao Estado a admissão, posse e exercício do cargo por candidato aprovado em concurso público, tirante apenas a preterição de candidato em detrimento de outro com classificação inferior no certame. V. V. A pretensão da impetrante é sua nomeação e posse no cargo Professor de Educação Básica, não há que se falar em ilegitimidade do Secretário Estadual, porquanto incumbe a este pre sidir o ato de posse definitiva no cargo. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.14.055686-1/000, Relator (a): Des.(a) Belizário de Lacerda, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 28/01/2015, publicação da sumula em 02/02/2015).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. VIGÊNCIA DO CERTAME. MOMENTO DA CONVOCAÇÃO. Dentro do período de validade do concurso, tem a Administração Pública a liberdade de proceder à convocação dos candidatos, segundo sua conveniência. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.14.057599-4/000, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 17/11/2014, publicação da sumula em 18/12/2014).



Pelo exposto, ausente direito líquido e certo do impetrante, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas pelo impetrante, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da assistência judiciária.

Sem condenação em honorários advocatícios.





DES. CORRÊA JUNIOR

Com a respeitosa vênia, adiro à divergência e concedo parcialmente a segurança, para determinar a nomeação do impetrante, pelas razões expostas no voto proferido pelo eminente Desembargador Pedro Bernardes.

É como voto.



DES. EDGARD PENNA AMORIM

"Data venia" do em. Relator e do em. Des. PEDRO BERNARDES, fico com a divergência inaugurada pelo em. Des. MOREIRA DINIZ e concedo parcialmente a segurança.



DES. MOREIRA DINIZ

Soa absurda e abusiva a não nomeação de candidato que disputa concurso pública para provimento de duas vagas - com previsão no edital, e se vê aprovado e classificado em segundo lugar.

Se houve previsão editalícia de duas vagas, isso significa que havia duas vagas e, mais do que isso, havia necessidade de provimento de tais vagas.

Se não havia duas vagas, ou se não havia necessidade de provimento de duas vagas, por que fazer o concurso para preenchimento de duas vagas?

Então que se fizesse apenas para uma, ou para formação de cadastro de reserva.

Não se mostra razoável, e muito menos aceitável, que o Estado abra concurso para provimento de duas vagas, o cidadão se preparada para o concurso, estuda, faz despesas, e, não raro, até deixa de lado suas atividades corriqueiras para se dedicar à tarefa de conseguir a aprovação.

Isso feito, o cidadão é aprovado, é classificado dentro do número de vagas, e a autoridade simplesmente não o nomeia?

Por que?

Não vejo demonstrada a edição de ato administrativo cancelando o concurso ou reduzindo o número de vagas disponibilizadas.

Vejo a prorrogação do prazo de validade do certame, porém em ato sem a mínima motivação.

O Administrador pode quase tudo. Mas, o que não pode, com certeza, é abrir concurso e deixar que seu prazo de validade se esgote sem nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previsto no edital.

Se prorroga o prazo de validade, tem que fazer constar, no ato de prorrogação, o motivo para tanto. E, inclusive, a razão da nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas.

A atitude do administrador, no caso, é mais do que abusiva; beira a irresponsabilidade.

Se não havia necessidade de provimento de duas vagas, então porque abriu o concurso para preenchimento de duas vagas?

Se havia, então por que não nomeia?

Não há dúvida de que o Administrador tem o direito de nomear quando entender conveniente, dentro do prazo de validade do certame.

Mas, dentro do prazo original.

Não tem ele o direito, sem a motivação, de não nomear e prorrogar o prazo de validade do concurso.

No caso, resta clara a violação do direito líquido e certo do impetrante se ver nomeado.

Apenas nomeado, porque enquanto não houver nomeação não existe direito à posse. Logo, não cabe o mandado de segurança para exigir a posse.

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, para determinar ao senhor Governador do Estado de Minas Gerais que proceda a imediata nomeação do impetrante para o cargo para o qual prestou concurso e se viu aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no edital.

Custas, meio a meio; isento o Estado por força de lei.

Fica suspensa a exigibilidade em relação ao impetrante, ante os termos da lei 1.060/50.

A espécie não comporta condenação em honorários advocatícios.



DES. PAULO CÉZAR DIAS

Peço vênia ao culto Relator para acompanhar a divergência e também conceder parcialmente a segurança, nos termos dos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Pedro Bernardes e Moreira Diniz.



DES. PEDRO BERNARDES



No que concerne ao mérito, com a devida venia ao em. Des. Relator, a meu sentir, as peculiaridades da espécie devem ser levadas em consideração.

Depreende-se do voto do relator que o impetrante foi aprovado em 2º lugar, sendo previstas 2 vagas no edital.

O 1º colocado foi convocado e desistiu da nomeação.

Portanto, a 1ª vaga, apesar de convocação pela Administração Pública, não foi preenchida.

Não se trata de nova vaga, mas de vaga efetivamente prevista no edital.

Outrossim, não se olvida a faculdade da Administração na escolha do momento adequado para o preenchimento da vaga. Entretanto, tal escolha já tinha sido implementada, pois havia sido realizada a convocação para o preenchimento do cargo, o que demonstra a necessidade do serviço.

Trata-se do imperativo de conduta imposto ao ente público de agir segundo os ditames da boa-fé, sendo-lhe vedada a prática de atos contraditórios (venire contra factum proprium) tal como ocorrido na espécie, pois a ausência de nomeação do próximo candidato para ocupar a vaga mostra-se incompatível com o anterior comportamento de convocação para o preenchimento do cargo.

A jurisprudência do STF tem reconhecido o direito à nomeação imediata do candidata subsequente na ordem de classificação do certame na hipótese de desistência do convocado, conforme se infere:

Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação

(STF, ARE 661760 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 28-10-2013 PUBLIC 29-10-2013).



Pelo exposto, tendo em vista as peculiaridades do caso vertente, renovo as venias ao Em. Des. Relator para conceder a ordem, determinando a nomeação e posse do impetrante no cargo identificado.

Custas isentas e sem condenação em honorários de sucumbência (art. 25 da lei 12.016/2009).

É como voto.

DES. CORRÊA CAMARGO

Na esteira da fundamentação esposada no voto do i. Des. Moreira Diniz, acompanho a divergência, concedendo parcialmente a segurança, para determinar ao Governador do Estado de Minas Gerais que proceda a imediata nomeação do impetrante para o cargo para o qual prestou concurso e se viu aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no edital.



OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.



SÚMULA: "DENEGARAM A SEGURANÇA, POR MAIORIA"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/857083431/mandado-de-seguranca-ms-10000150368769000-mg/inteiro-teor-857083481