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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 10024110042025001 MG

Publicação

13/10/2015

Julgamento

8 de Outubro de 2015

Relator

Heloisa Combat
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Inteiro Teor



EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO-RECOLHIMENTO DE ICMS NA OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA POR CONTRATO DE CURTO PRAZO NO ÂMBITO DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CCEE). CONDOMÍNIO PÁTIO SAVASSI. CONSUMIDOR LIVRE. OPERAÇÃO DE CONTABILIZAÇÃO E LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA QUE SE DISTINGUE DA OPERAÇÃO DE ENTRADA E SAÍDA DE ENERGIA POR CONTRATAÇÃO BILATERAL. ILEGALIDADE DA EXAÇÃO FISCAL NÃO-VERIFICADA. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. EXIGÊNCIA LEGAL. BASE DE CÁLCULO. ADEQUAÇÃO PELO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS NO ÂMBITO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. AUTUAÇÃO FISCAL MANTIDA.

- A exação fiscal diz respeito às operações realizadas no ambiente de contratação livre, referindo-se a déficit de energia liquidada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) no Mercado de Curto Prazo.

- No caso concreto, houve transferência de energia elétrica, em que, na condição de parte deficitária (devedora), o Condomínio Pátio Savassi pagou à CCEE pela energia disponibilizada por outros agentes e por ele consumida.

- Afastar a exigência do ICMS, pela entrada de energia elétrica quando o agente que opera no mercado de curto prazo, como consumidor livre, figura como devedor na CCEE, incorreria na inobservância da legislação tributária em vigor.

- Trata-se de operação proveniente de liquidação no mercado de curto prazo da CCEE e sujeita ao PLD, em que há nova transferência de titularidade da energia elétrica entre os consumidores livres, totalmente distinta da operação de compra e venda anterior, realizada por contratação bilateral.

- Sobre a obrigatoriedade da emissão de nota fiscal de entrada está prevista no art. 53- F, Anexo IX do RICMS/02 e no Convênio nº 15/07.

- Em relação à base de cálculo do ICMS, o Conselho de Contribuintes reconheceu que deverá ser deduzido do valor identificado no Relatório CB006 - Resumo da Pré-Fatura, na linha "TRAP", conforme as normas tributárias citadas (art. 4º, da IN SUTRI 03/09), a parcela relativa às "Penalidades Pagas pelo Perfil de Consumo do Agente - TPENC".

- Recurso desprovido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.11.004202-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): CONDOMÍNIO PATIO SAVASSI - APELADO (A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. HELOISA COMBAT

RELATORA.





DESA. HELOISA COMBAT (RELATORA)



V O T O



Conheço do apelo, presentes os pressupostos legais.

CONDOMÍNIO DO PÁTIO SAVASSI propôs ação anulatória de débito contra o Estado de Minas Gerais, objetivando a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as operações ocorridas no mercado de curto prazo no âmbito da CCEE, para que o autor não mais se sujeite a tal cobrança, bem como que seja determinada a anulação do lançamento fiscal contido no Auto de Infração nº 01.000165369-90.

O MM. Juiz da 2ª Vara de Feitos Tributários do Estado de Belo Horizonte proferiu a r. sentença de ff. 409/412, julgando improcedente a pretensão inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Condenou o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$10.000,00 (dez mil reais), determinando que os valores depositados em juízo sejam convertidos em renda para quitação/abatimento dos honorários sucumbenciais, custas e do débito fiscal.

Irresignado, o apelante, nas razões de ff. 415/432, argúi que o d. Magistrado decidiu pela improcedência baseando-se tão-somente no laudo pericial, cuja análise é superficial, genérica, simplista e equivocada.

Alega que as operações de liquidação financeira ocorridas no Mercado de Curto Prazo no âmbito da CCEE não constituem fato gerador do ICMS, desvinculada a distribuição de energia à sua produção e venda.

Diz constituir atividades apartadas, passíveis de serem prestadas por pessoas jurídicas distintas, e, para os consumidores de grande porte, como é o caso do recorrente, tornou-se possível a compra de energia elétrica em ambiente de concorrência, mediante contratação regular ou livre.

Assevera que, na qualidade de condomínio de um empreendimento comercial, não se destina à venda de energia ou mesmo dela se utiliza para outro fim senão sua atividade-fim, razão pela qual não poderia ser considerado como comercializador/fornecedor pelo fisco estadual.

Afirma que os contratos com os fornecedores já foram tributados por substituição tributária, e eventual excedente de um agente de mercado já sofreu tributação quando do ingresso da operação junto a CCEE.

Sustenta que as operações autuadas não constituem fato gerador do ICMS (saída de mercadoria), nada mais é do que um processo de pagamento e recebimento de obrigações e direitos apurados pela CCEE.

Argumenta que as operações oriundas do mecanismo de compensação de sobras e déficits, definidas pelo art. 7-A, da Resolução Normativa 109/2004, trata-se de cessão e não de comercialização de energia.

Argúi a ilegalidade da tributação pelo ICMS nos contratos de cessão, uma vez que as operações no mercado de curto prazo não se traduzem em novas operações de compra e venda, e sim transações de sobras e déficits dos contratos bilaterais, já anteriormente tributados.

Aduz, ainda que não se entenda pela ilegalidade da exação, não poderia prevalecer o lançamento, por considerar base de cálculo do ICMS equivocada, não prevista em lei, e, se incidisse nas operações realizadas pelo apelante, corresponderia à entrada da energia em seu estabelecimento.

Salienta que a fiscalização, ao compor a base de cálculo do ICMS, considerou parcelas sem qualquer relação com a transferência efetiva da energia, como encargos pagos à CCEE pelo apelante e multas aplicadas em caso de descumprimento do disposto na Convenção de Comercialização.

Requer seja provido o recurso e reformada a sentença.

Decido.

Reside a controvérsia em averiguar a regularidade da autuação fiscal e legalidade do crédito tributário inscrito em dívida ativa - CDA de ff. 04/05 (apenso 01), em decorrência: 1) do não-recolhimento do ICMS pelo sujeito passivo, Condomínio Pátio Savassi, nas operações de aquisição de energia elétrica realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE); 2) e por deixar de emitir as notas fiscais de entrada correspondentes às operações realizadas.

Extrai-se do relatório no Auto de Infração 01.000165369.90, objeto de impugnação na ação anulatória proposta pelo Condomínio Pátio Savassi, que se constatou, mediante conferência dos Relatórios CB006 - Resumo de Pré-Fatura do Perfil de Consumo do Agente e das Notas de Liquidação das Contabilizações do Mercado de Curto Prazo da CCEE (NLC), que nos meses de abril, maio, junho julho, outubro, novembro e dezembro de 2009, janeiro e fevereiro de 2010, o autuado não recolheu o ICMS devido no montante de R$21.187,33, aplicada multa de revalidação de 50% do valor do tributo devido, na quantia correspondente a R$10.593,67; e entrada de energia elétrica desacobertada de nota fiscal pelas operações realizadas no total de R$117.707,33, aplicada a multa isolada no percentual de 40% sobre o valor das operações, equivalente a R$47.082,93, nos termos do art. 55, II, e art. 56, II, da Lei nº 6.763/75, respectivamente (ff. 05/06 - Apenso 02).

A exação fiscal diz respeito às operações realizadas no ambiente de contratação livre, referindo-se a déficit de energia liquidada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica no Mercado de Curto Prazo.

Pela Resolução nº 102, de 1º/03/2002, da Aneel, conceitua-se como "Mercado de Curto Prazo" o segmento do MAE (Mercado Atacadista de Energia Elétrica) onde é transacionada a energia não contratada bilateralmente, isto é, eventuais sobras dos contratos firmados pelos agentes da Categoria Consumo e as insuficiências em relação aos contratos de venda de energia elétrica de responsabilidade dos agentes da Categoria Produção.

O funcionamento do segmento de comercialização de energia elétrica requer uma estrutura regulatória, operacional e tecnológica.

A CCEE, criada em 2004 como associação civil sem fins lucrativos e regulamentada pelo Decreto nº 5.177/04, sucessora do MAE, deu continuidade às suas atividades, tornando-se a instituição responsável por viabilizar as operações de compra e venda de energia no Sistema Interligado Nacional-SIN, desde a medição da energia gerada/consumida até a liquidação financeira dos contratos de compra e venda no mercado de curto prazo.

As relações comerciais no atual modelo do setor elétrico brasileiro se estabelecem no Ambiente de Contratação Regulada - ACR e no Ambiente de Contratação Livre - ACL, distinguem-se pelo fato de que no ACR, os contratos têm regulação específica para aspectos como preço da energia, submercado de registro do contrato e vigência de suprimento, os quais não são passíveis de alterações bilaterais por parte dos agentes; já no ACL, os agentes têm liberdade para negociar a compra de energia, estabelecendo volumes, preços e prazos de suprimento.

Os contratos bilaterais de compra e venda de energia elétrica celebrados no ACR quanto no ACL devem ser registrados na CCEE, que faz a medição dos montantes produzidos/consumidos/contratados.

As diferenças apuradas, positivas ou negativas, são contabilizadas para posterior liquidação financeira no mercado de curto prazo, também chamado mercado das diferenças, e valoradas ao Preço de Liquidação das Diferenças (PLD), utilizado para valorar as operações de compra e venda de energia que não estejam cobertas por contratos bilaterais.

Ao se tornar agente na CCEE, a empresa deve comercializar energia de acordo com as regras vigentes, seja participando dos leilões promovidos pela CCEE por delegação da Aneel, com a formalização de contratos no ACR ou ACL, ou com a liquidação das diferenças (sobras e déficits) no mercado de curto prazo, como é o caso do apelante.

Ao final de cada mês, a CCEE faz um balanço de energia para cada Agente, confrontando os dados de consumo com o montante mensal contratado. Se o consumo for maior que o contratado, configura déficit de energia, e o Agente poderá aditar o contrato já existente para promover ajustes ou celebrar novo contrato e proceder ao seu registro e validação.

Fora dessas hipóteses, não aditado ou celebrado novo contrato, ficará exposto ao PLD, determinado pela CCEE, que, adicionalmente, cobrará uma penalidade por insuficiência de contratação.

A aquisição de energia elétrica tributada pelo Fisco Estadual, na espécie, não foi acobertada por contrato bilateral. Em outubro de 2009, por exemplo, houve um déficit de 11,07Mwh, suprido pelo mercado de curto prazo, isto é, não há identificação de partes nas transações de créditos e débitos.

O apelante tem por objetivo principal o gerenciamento do empreendimento Pátio Savassi, e, em 03/02/2009, aderiu ao comércio livre de energia elétrica na classe dos agentes de consumidores especiais.

Os procedimentos tributários relativos aos ICMS nas operações no âmbito da CCEE estão disciplinados no Convênio nº 15/2007, que estabeleceu as regras a serem observadas pelos agentes, diferenciando as operações acobertadas por contratos bilaterais (CCEAL) da regras do sistema tributário daquelas operações realizadas no mercado de curto prazo.

Confira-se:

Cláusula primeira - Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e acessórias, previstas na legislação tributária de regência do ICMS, o agente da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE deverá observar o que segue:

(...)

II - relativamente às liquidações no Mercado de Curto Prazo da CCEE e às apurações e liquidações do MCSD, o agente emitirá nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou, na hipótese de dispensa da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, deverá requerer a emissão de nota fiscal avulsa, relativamente às diferenças apuradas:

a) pela saída de energia elétrica, em caso de posição credora no Mercado de Curto Prazo, ou de fornecedora relativo ao MCSD;

b) pela entrada de energia elétrica, em caso de posição devedora no Mercado de Curto Prazo, ou de empresa distribuidora suprida pelo MCSD.

Vejamos que foi estabelecida a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais quando há aquisição de energia elétrica no mercado "spot" em caso de posição devedora ou pela venda quando na posição credora.

Na sequência, estabelece a cláusula segunda do Convênio:

"Na hipótese do inciso II da cláusula primeira:

I - para determinação da posição credora ou devedora, relativamente à liquidação no Mercado de Curto Prazo, excluem-se as parcelas sobre as quais não incide o imposto e as que já tenham sido tributadas em liquidações anteriores;"

Percebe-se, claramente, que a operação tributada é distinta daquela de compra e venda anterior, realizada via contrato bilateral.

Aqui, o que se tributa é a nova transferência de titularidade da energia elétrica entre os consumidores livres, proveniente das liquidações no mercado de curto prazo, o que o recorrente traduz como cessão de direitos sobre parcelas dos contratos bilaterais, a seu modo de ver, não-tributável.

O Estado de Minas Gerais incorporou as normas do Convênio ICMS nº 15/2007 ao RICMS/2002, Parte 1, Anexo IX (Dos Regimes Especiais de Tributação), Capítulo III (Das operações relativas a energia elétrica), conforme previsão do art. 53-F e §§ 1º a 4º:

Art. 53-F. Nas liquidações no Mercado de Curto Prazo da CCEE e nas apurações e liquidações do Mecanismo de Compensação de Sobras e "Déficits" (MCSD) do Ambiente de Comercialização Regulado, o agente de mercado emitirá nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou NF-e, relativamente às diferenças apuradas:

I - pela saída de energia elétrica, em caso de posição credora no Mercado de Curto Prazo, ou de fornecedora relativo ao MCSD;

II - pela entrada de energia elétrica, em caso de posição devedora no Mercado de Curto Prazo, ou de empresa distribuidora suprida pelo MCSD.

§ 1º Para determinação da posição credora ou devedora, excluem-se as parcelas sobre as quais não incide o imposto e as que já tenham sido tributadas em liquidações anteriores.

§ 2º Relativamente às diferenças apuradas, o agente emitirá a nota fiscal até o último dia do mês em que ocorrer a emissão da nota de liquidação financeira, na entrada ou na saída, conforme o caso, que deverá conter:

I - o destaque do ICMS, quando for emitida por consumidor livre ou por autoprodutor enquadrado na hipótese prevista no inciso II do caput deste artigo, vedado o destaque do imposto nos demais casos;

(...)

§ 4º Cada estabelecimento de consumidor livre ou de autoprodutor que se enquadrar na hipótese prevista no inciso II do caput deste artigo é responsável pelo pagamento do imposto e deverá, ao emitir a nota fiscal relativa à entrada:

I - fazer constar, como base de cálculo da operação, o valor da liquidação financeira contabilizada pela CCEE, considerada a regra prevista § 1º deste artigo, ao qual deverá ser integrado o montante do próprio imposto;

II - para a apuração da base de cálculo, em caso de haver mais de um ponto de consumo, observar o rateio proporcional do resultado da liquidação, segundo as medições verificadas, na hipótese de a liquidação ser relativa a mais de um estabelecimento;

III - para destaque do imposto, aplicar à base de cálculo apurada na forma das alíneas anteriores a alíquota interna prevista para a operação.

A Instrução SUTRIN nº 03, de 04/05/2009, que dispõe sobre as obrigações, principal e acessória, a serem observadas pelos agentes da CCEE, nas liquidações no Mercado de Curto Prazo, distintamente do que assevera o apelante, não usurpa a competência constitucional delegada à lei complementar, no caso, a LC 87/96 (art. 12, inciso I), de instituir o fato gerador e a base de cálculo do ICMS (circulação de mercadoria).

Na realidade, não pode contradizer disposição de fonte hierárquica que lhe seja superior e nem inovar em matéria reservada à lei, mas, sem a menor dúvida, complementa a legislação tributária.

Tanto é verdade que o art. 4º, prevê, para os fins do disposto no art. 2º da Instrução Normativa, a exclusão da base de cálculo do imposto das parcelas que não representam remuneração pela energia elétrica, como multa pelo pagamento em atraso da própria liquidação financeira, juros bancários ou outras parcelas também resultantes do atraso na liquidação da operação, e todas aquelas relativas ao perfil de geração do agente.

Conforme previsão da Lei Kandir,

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

(...)

Não se discute que o sujeito passivo da obrigação tributária da compra e venda da energia elétrica com lastro em contrato bilateral é o fornecedor/comercializador da mercadoria. O ICMS, que incide sobre a circulação de mercadorias, tem por finalidade tributar a circulação de coisas ou bens móveis, sendo a circulação uma operação jurídica de transferência de propriedade, e equiparada a energia elétrica a "mercadoria", inserida no campo de incidência do ICMS pela CF/88, LC 87/96e Lei estadual nº 6.763/75.

No caso concreto, o recorrente, na tentativa de desqualificar as operações transacionadas no âmbito da CCEE, defende sua natureza de cessão de direitos ao invés de comercialização de energia.

Porém, a cessão nada mais é do que um contrato, oneroso ou gratuito, em que o titular transfere direitos ou bens que lhe pertencem, e, na espécie, houve uma transferência de energia elétrica, em que, na condição de parte deficitária (devedora), o Condomínio Pátio Savassi pagou à CCEE pela energia disponibilizada por outros agentes e por ele consumida.

Afastar a exigência do ICMS, pela entrada de energia elétrica quando o agente que opera no mercado de curto prazo, como consumidor livre, figura como devedor na CCEE, incorreria na inobservância de toda a legislação tributária em vigor que versa sobre a matéria.

Trata-se, aqui, de operação de entrada de energia elétrica no estabelecimento do consumidor livre, proveniente de liquidação no mercado de curto prazo da CCEE e sujeita ao PLD, totalmente distinta da operação de compra e venda anterior, realizada por contratação bilateral.

A substituição tributária não pode ser utilizada para mudar o sujeito passivo possível do tributo, subvertendo os ditames constitucionais.

Apenas o realizador do fato imponível, no caso, o apelante, que contratou energia aquém do seu consumo, deve ter seu patrimônio diminuído como conseqüência do seu ato. Não pode recair a carga tributária sobre pessoa estranha ao fato gravado na incidência fiscal.

Os consumidores livres e especiais que atuam no ambiente de contratação livre (ACL), como é o caso do apelante, não operam no ambiente de contratação regulado (ACR), por não exercer atividade de agente distribuidor ou agente vendedor, e, por conseguinte, não adquirem energia do mercado regulado para suprir diferenças apontadas no mercado de curto prazo, pagando pela energia adquirida, quando na posição devedora.

Assim, no AI/PTA nº 01.000165369-90, considerou-se tão-somente a energia elétrica adquirida no ACL por ter se baseado somente nas informações constantes do relatório "Informações para Secretaria de Estado de Fazenda - Detalhamento da Pré-fatura", restando, por tudo, sem procedência a argumentação do apelante.

No tocante à base de cálculo do ICMS, de acordo com o § 1º, do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96, corresponde ao: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

No caso, a base de cálculo está vinculada ao valor da liquidação financeira contabilizada pela CCEE, que compõe, além da parcela de energia elétrica consumida, outros valores pagos pelo agente à CCEE.

Insurge-se contra a inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos de serviço do sistema pagos à CCEE e das penalidades aplicadas por inobservância/descumprimento das regras de comercialização.

As parcelas cobradas na liquidação financeira, remuneratórias de energia elétrica, dentro do sistema de contabilização da CCEE, por integrarem o custo da operação do próprio mecanismo de alocação da energia elétrica, em um sistema de rateio, consequência da impossibilidade de identificar as contrapartes nas transações do mercado de curto prazo, compõem a base de cálculo (Instrução Normativa nº 03/09).

Na mesma linha, da dicção do art. 13, IX, da Lei estadual nº 6.763/75, extrai-se que a base de cálculo do imposto agrega o valor da operação de que decorrer a entrada da energia elétrica, nele incluídos todos os custos ou encargos assumidos pelo remetente ou destinatários.

Em relação às penalidades técnicas, que têm por objetivo garantir o cumprimento dos limites de contratação e do lastro de venda de potência e energia elétrica, o Conselho de Contribuintes reconheceu, em relação à base de cálculo do ICMS, que deverá ser deduzido do valor identificado no Relatório CB006 - Resumo da Pré-Fatura, na linha "TRAP", conforme as normas tributárias citadas (art. 4º, da IN SUTRI 03/09), a parcela relativa às "Penalidades Pagas pelo Perfil de Consumo do Agente - TPENC".

No contencioso administrativo, a base de cálculo do ICMS foi corrigida, já decotado do crédito tributário a referida penalidade paga pelo perfil de consumo do agente, a princípio incluída pela fiscalização estadual.

Sem me distanciar da conclusão a que chegou o MM. Juiz a quo, concluo que o Auto de Infração objeto de impugnação foi lavrado em estrito cumprimento das normas tributárias mineiras às quais o Conselho de Contribuintes esteve adstrito em seu julgamento em âmbito administrativo, tendo o acórdão às ff. 170/188 elucidado de forma clara a matéria.

Face ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantida a r. sentença hostilizada pelos fundamentos jurídicos externados.

Custas ex lege.



DESA. ANA PAULA CAIXETA (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/857799337/apelacao-civel-ac-10024110042025001-mg/inteiro-teor-857799387

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