jusbrasil.com.br
26 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10702140406795002 MG
Publicação
03/12/2015
Julgamento
26 de Novembro de 2015
Relator
Ana Paula Caixeta
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AO MUNICÍPIO - REGULARIDADE FISCAL NÃO COMPROVADA - RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELO SERVIÇO PRESTADO - PREVISÃO CONTRATUAL - ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADAS.

- Não se revela ilegal ou arbitrário o ato da Administração Pública que, diante da expressa previsão do contrato, condiciona o pagamento pelos serviços licitados à comprovação da regularidade fiscal da contratada e retém o repasse das parcelas devidas.

AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº 1.0702.14.040679-5/002 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE (S): MUNICIPIO DE UBERLANDIA - APELADO (A)(S): BELÉM SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO LTDA - ME - AUTORI. COATORA: PREFEITO MUNICIPAL DE UBERLANDIA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REFORMAR A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

RELATORA.





DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Município de Uberlândia contra a sentença de f.175/176v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Uberlândia, Dr. João Ecyr Mota Ferreira, nos autos do mandado de segurança impetrado por Belém Serviços de Alimentação Ltda ME contra ato supostamente ilegal do Prefeito Municipal, que teria suspendido o pagamento de parcelas do contrato de fornecimento de alimentação firmado entre as partes, em razão de supostas irregularidades fiscais.

Adoto o relatório de origem, acrescentando que foi afastada a preliminar de ilegitimidade passiva e concedida a segurança, para determinar que o Impetrado se abstenha de reter pagamentos relativos aos serviços prestados pela Impetrante sob o fundamento de irregularidade fiscal.

Sem condenação em honorários. Isenta a parte das custas na forma da lei.

Em suas razões recursais de f.184/192, o Município pugnou pela reforma da sentença, aduzindo que não há nos autos prova da ocorrência do ato coator; que sem o ato coator, impossível verificar qual autoridade foi a responsável pela suposta prática; que o contrato não indica o Prefeito como responsável pelo pagamento; que o contrato previa a irregularidade junto ao fisco como causa de retenção do pagamento; que se trata de ato vinculado, previsto no contrato e na Lei Municipal nº 1.448/66; que inexiste abusividade ou ilegalidade.

Contrarrazões da Impetrante às f.195/203, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Intervindo no feito, o douto Procurador de Justiça, Dr. Arnaldo Gomes Ribeiro, opinou pela reforma da sentença em reexame necessário, com a denegação da segurança.

É o relatório.

Conheço do reexame necessário, por se tratar de sentença concessiva da Segurança.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.



DO REEXAME NECESSÁRIO



DA ILEGITIMIDADE PASSIVA



A preliminar em questão já foi afastada no julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.0702.14.040679-5/001, aviado contra a decisão que concedeu a liminar no presente feito, estando preclusa a matéria.

Passo ao exame do mérito.



DO MÉRITO



O Mandado de Segurança é remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. , da Constituição da República de 1988, que assim dispõe:



LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.



Após a detida análise do caso em tela, verifico que a Impetrante não logrou comprovar a existência de direito líquido e certo a ser protegido pela via do mandado de segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09.

Vejamos.

Cinge-se a controvérsia ao eventual direito da Impetrante ao recebimento do pagamento pactuado no contrato administrativo nº 59/2012, sem a obrigatoriedade de apresentação das certidões fiscais mencionadas no respectivo instrumento.

Compulsando os autos, é possível verificar que se encontra expressamente previsto na cláusula 3.3 e 3.1.1 do contrato administrativo nº 59/2012 o condicionamento do pagamento dos serviços e bens fornecidos à apresentação de certidões de regularidade de recolhimento de FGTS e Previdência Social, nestes termos:



3.3) FORMA DE PAGAMENTO - Os pagamentos serão efetuados mensalmente até o 10º (décimo) dia útil do mês subsequente ao vencido, conforme o fornecimento do período.

3.3.1) Os pagamentos somente serão efetuados pelo Contratante, mediante a apresentação de prova de regularidade pela Contratada para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e para com a Seguridade Social, a ser feito exclusivamente, através de apresentação, respectivamente, do Certificado de Regularidade do FGTS - CRF e da Certidão Negativa de Débito - CND. (f.30)



Ao se submeter à licitação e assinar o contrato, a contratada/Impetrante estava ciente da condição e a ela aderiu, sem ter se oposto, a tempo e modo, contra os termos do edital de licitação, que já devia conter a minuta do contrato a ser firmado entre as partes (art. 40, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93).

Ademais, conforme bem salientado pelo ilustre Procurador de Justiça no parecer de f.221/222, "além de expressa previsibilidade contratual, tal obrigação decorre da própria lei, já que aquele que dispensa, em tais relações, a comprovação das quitações trabalhistas, se torna solidariamente responsável à respectiva quitação do encargo".

Com efeito, assim dispõe o art. 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93:



Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (destaquei)



Diante de tal previsão, a exigência de comprovação da regularidade do recolhimento dos encargos mencionados se mostra direcionada ao atendimento do interesse público, pois visa a proteger o ente público do risco de ter que assumir compromissos financeiros com terceiros, decorrentes de eventual inadimplemento da empresa contratada.

Registre-se que, com respaldo na decisão proferida na ADC nº 16, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho tem efetivamente responsabilizado os entes públicos pelo pagamento dos encargos mencionados, como se segue:



RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO (artigos 21, X e XII, 25, 37, II, § 2º, 197 e 199, § 1º, da CF/88, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/90 e 1º, 18, 24, parágrafo único, e 25 da Lei nº 8.080/90, inconstitucionalidade da Súmula nº 331, IV, desta Corte, contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte e divergência jurisprudencial). O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16/DF, proferiu decisão no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada ao ente público contratante, é constitucional. Contudo, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, com base na Súmula nº 331 do TST, desde que demonstrada a existência de culpa do ente público na fiscalização da regularidade da empresa prestadora de serviço público. Assim, a partir da verificação de cada caso, é possível que a Administração Pública seja responsabilizada, em decorrência da análise promovida por este Colendo TST. Deve esta Egrégia Corte levar em consideração cada caso concreto, com o fim de não se proceder a uma genérica aplicação da responsabilidade subsidiária do ente público. Neste passo, a discussão da responsabilidade da Administração Pública, em sede processual, passa pela relevante questão da prova, principalmente se o órgão julgador entender pela incidência da responsabilidade subjetiva. No caso em exame, o Egrégio TRT da 2ª Região, aplicou à espécie o teor da Súmula nº 331, IV, do TST, para manter a condenação subsidiária da União. Com efeito, a aplicação pela v. decisão regional de referida Súmula, que, como acima explicitado, foi editada à luz da existência da culpa in vigilando e in eligendo da tomadora dos serviços, por si só, é, no mínimo, apta à demonstração da existência da culpa in vigilando do ente público. Assim sendo, correta a aplicação à hipótese do item IV da Súmula nº 331 do TST. Recurso de revista não conhecido". (RR - 139100-08.2005.5.08.0014, Rel. Ministro RENATO DE LACERDA PAIVA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2011, DEJT 19/04/2011) - destaquei.



Logo, não vislumbro qualquer abuso ou ilegalidade na exigência feita pelo ente público, haja vista que o cumprimento das obrigações interessa diretamente à Administração Pública Municipal contratante.

Assim, tendo o contrato nº 59/2012 estipulado que o pagamento das faturas relativas aos serviços prestados pela empresa Impetrante dependeria, dentre outras condições, da comprovação de sua regularidade fiscal - com o que ela expressamente aquiesceu ao celebrar o contrato -, e, ainda, a par da afirmação feita pela própria parte, na inicial, no sentido de que se encontra em dívida com a Fazenda Nacional e outras instituições, entendo que a retenção do pagamento das parcelas contratuais não se revelou ilegal ou arbitrária.

Neste sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:



ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. CLÁUSULA CONTRATUAL NÃO-CUMPRIDA. DESOBRIGAÇÃO DO PAGAMENTO.

1. Havendo cláusula contratual no sentido de que os serviços ajustados, após realizados, serão liquidados pela sociedade de economia mista mediante a apresentação de nota fiscal e comprovantes de guias de recolhimento do INSS e do FGTS, justificado está o fato da negação do cumprimento do pagamento quando essas obrigações não forem adimplidas.

2. O fato em si, da prestação dos serviços prevista em contrato, com cláusula contendo as exigências acima registradas, não é suficiente para se ter como procedente ação de cobrança.

3. Pagamento submisso à cláusula contratual seguinte: 'Medições: A Conterra - Companhia Municipal de Habitação, Obras e Serviços de Contagem efetuará medições parciais mensais cumulativas e medição final, devendo a CONTRATADA apresentar nota fiscal, a fatura correspondente ao crédito que lhe tenha sido reconhecido, bem como apresentar as guias de recolhimento do FGTS e do INSS, relativos ao mês de execução dos serviços.'

4. A ausência do documento fiscal impede a realização do pagamento.

5. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.010.824/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, j. 08/04/2008, DJe 24/04/2008.)

No mesmo sentido, vem se posicionando, esse e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE PERITO. FALTA DE PAGAMENTO. INDEFERIMENTO DE PROVA. REGULARIDADE. MUNICÍPIO DE CONTAGEM. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. CLÁUSULA CONTRATUAL NÃO CUMPRIDA. 'EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS' PRESENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

5. O contrato administrativo obriga o Poder Público e o particular ao cumprimento de suas cláusulas.

6. Aplica-se ao contrato administrativo a 'exceptio non adimpleti contractus', em favor da Administração.

7. Assim, até que a credora apresente nota fiscal e comprovantes de recolhimento de INSS e FGTS, obrigação prevista em cláusula contratual, o pagamento não deve ser efetuado (...). (Apelação Cível 1.0079.05.189928-8/001, Relator (a): Des. (a) Caetano Levi Lopes, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2008, publicação da sumula em 23/09/2013).

Por fim, consigno que o fato de não constar do rol previsto no inciso nº XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/93 a possibilidade de estipulação da exigência ora combatida, não impede sua previsão em contrato. O rol ali previsto não é exaustivo, sendo lícito à Administração estabelecer condições para o pagamento, desde que devidamente amparadas em interesse público e despidas de abusividade ou ilegalidade, o que é o caso.



DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS - POSSIBILIDADE - PREVISÃO NA LEI 8.429/92 - COMPROVAÇÃO DE DESFAZIMENTO OU DILAPIDAÇÃO DOS BENS - EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI - RECURSO PROVIDO.

- O deferimento de liminar de indisponibilidade de bens no bojo de ação civil pública por ato de improbidade administrativa encontra previsão no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal e no artigo 7º. da lei 8.429/92, e se recomenda quando, em exame preliminar, se verifica a existência de indício do ato ímprobo, causador de enriquecimento ilícito ou de prejuízo ao erário público.

Com estes fundamentos, REFORMO A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, para denegar a segurança e revogar a liminar concedida.

Custas processuais pela Impetrante.

Sem condenação em honorários à vista do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09.

DES. RENATO DRESCH (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REFORMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/861165996/ap-civel-reex-necessario-ac-10702140406795002-mg/inteiro-teor-861167170