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25 de Janeiro de 2021
1º Grau
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TJMG • 0117329-43.2013.8.13.0518 • Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
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Feito nº 0117329-43.2013.8.13.0518

Vistos.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs a presente Ação Civil Pública em face de Armando Bertoni, Leandro Ferreira do Lago, Maurício Kato da Silva, Douglas Daltro de Sá, Jeisa Franco da Silva Ernesto, José Valdeci Leda, Liege Bandeira de Carvalho, Jerusa Franco da Silva Ribeiro, Rita de Cássia Carvalho, Antônio Carlos Leda, Márcio de Pinho Nogueira, Débora Carla Carvalho Martins, Paulo Ivandro de Souza e CEBI – Centro Eletrônico Bancário Industrial LTDA., asseverando que: o inquérito civil de nº 0518 10 000199-0 foi instaurado a partir da constatação pelo órgão técnico do egrégio Tribunal de Contas Mineiro de diversas irregularidades no processo licitatório nº 067/2009 – Tomada de Preços nº 07/2009 deflagrado e concluído no âmbito da autarquia municipal DMAE; a licitação tinha por objeto “a contratação de empresa especializada para fornecimento de solução ERP (Enterprise Resource Planning), aplicado na área pública, com respectivas cessões de direitos e licenças de uso, compreendendo instalação, manutenção técnica, migração da base de dados e treinamento de pessoal”, culminando na contratação da empresa requerida, CEBI.

O requerente afirma que as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas foram confirmadas por órgão técnico do MP com apuração de novos desvios.

O “Parquet” aduziu na inicial os seguintes vícios na Tomada de Preço nº 07/2009: na escolha do tipo de licitação técnica e preço e da modalidade tomada de preço; violação aos princípios da eficiência e da economicidade na licitação de programas proprietários com preterição de programas abertos; inobservância da possibilidade de parcelamento do objeto licitado; exigência de demonstração dos sistemas a serem contratados em momento inadequado; exigência no edital de certidão negativa de débito fiscal; ausência de detalhamento em custos unitários do orçamento do objeto do certame; exigência de prestação de garantia de manutenção de proposta e de comprovação de capital social mínimo (ou patrimônio líquido) de forma cumulativa; inadequação do critério adotado para pontuação da proposta técnica; ausência de ampla pesquisa de preços no mercado; ausência de projeto básico; exigência de atestado de capacidade técnica e determinação desproporcional de 60% de alcance da pontuação máxima para a proposta técnica.

Ao final, pugnou pela procedência da ação, com a condenação dos requeridos nas sanções do art. 12, II da Lei nº 8.429/92, alternativamente, a condenação dos réus nas sanções do inciso III do mesmo dispositivo legal, além da declaração de nulidade do contrato e seus aditivos, com apuração dos valores a serem revertidos a favor da Autarquia Municipal, com as demais consequências de estilo.

Determinada a intimação para emendar a inicial (fl. 56), apresentada petição com qualificação e endereços dos réus à fl. 58.

Notificados os requeridos, exceto o Sr. Armando Bertoni e a Sra. Rita de Cássia Carvalho (fls. 60/84, 108/118, 173/174 e 181).

A empresa requerida, CEBI, apresentou manifestação às fls. 86/106, o réu Paulo Ivandro apresentou manifestação e documentos às fls. 122/172, e os demais apresentaram manifestação às fls. 183/336, rechaçando todos os vícios alegados, asseverando que todo o processo licitatório correu de forma regular, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais.

Ciente o i. Representante do Ministério Público das manifestações (fl. 339).

Recebido o pedido e determinada a citação dos requeridos (fls. 340/341), as quais restaram frutíferas (fls. 344/373).

A empresa requerida CEBI apresentou contestação às fls. 374/378, aduzindo sua ilegitimidade passiva pela ausência de participação nos atos preliminares da licitação, atendendo ao Edital nº 067/2009; após regular contratação, prestou os serviços, somente aditando e corrigindo o contrato; afirma que por problemas políticos ou administrativos foi instaurada sindicância interna para apurar eventuais falhas no sistema operacional de sua responsabilidade, não tendo apontado nenhuma irregularidade. Aduz que não há provas de que a empresa agiu com irregularidade na licitação e nem que causou prejuízos ao erário, ou ainda que tenha se beneficiado. Por fim, a requerida afirma que os vícios alegados são infundados. Requereu sua exclusão do polo passivo, alternativamente a improcedência dos pedidos iniciais, com as demais consequências de praxe.

Requeridos Armando, José Valdeci, Liege, Jerusa, Jeisa, Leandro, Maurício, Márcio, Rita Cássia, Antônio Carlos, Douglas e Débora apresentaram contestação às fls. 383/437, reiterando os termos da manifestação anterior, alegando que: todas as empresas tiveram liberdade para impugnar os termos do Edital; houve transparência durante o procedimento licitatório com observância dos princípios administrativos aplicáveis às licitações; as empresas participantes do processo foram devidamente habilitadas, abrindo mão do prazo recursal; a demonstração dos sistemas foi acompanhado por todas as empresas, sendo que nenhuma ressalva foi feita; divulgadas as pontuações das licitantes, foi interposto recurso administrativo, sendo parcialmente provido; após a apresentação das propostas comerciais não houve recurso, sendo o processo devidamente homologado adjudicando-se o objeto da licitação para a empresa CEBI com assinatura do respectivo contrato de prestação de serviços. Os requeridos afirmam que o procedimento para apurar irregularidades foi instaurado devido à denúncia de empresa que não participou da licitação; em 26 de abril de 2010 o Tribunal de Contas do Estado, através do ofício nº 7025/2010, somente solicitou informações a respeito do ato licitatório, quedando-se inerte após tal data, não sendo determinada a suspensão. Aduzem que o inquérito civil público foi instaurado em razão de problemas que atingiram outros municípios mineiros de forma distinta e não generalizada sendo que o representante do Ministério Público que instaurou o inquérito, Dr. Sidney Boccia, manifestou pelo seu arquivamento por não encontrar indícios das fraudes apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado, o qual foi ratificado, após instado por seu Conselho Superior. Não obstante, afirmam que decorridos mais de 03 (três) anos de vigência do contrato, foram surpreendidos pela presente Ação Civil Pública. Impugnaram especificamente todas as irregularidades apontadas na inicial aduzindo a legalidade do procedimento licitatório. Requereram a improcedência dos pedidos iniciais, com as demais consequências de estilo.

Requerido Paulo Ivando apresentou contestação às fls. 439/469, aduzindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva afirmando que na qualidade de assessor jurídico do DMAE apenas aprovou a minuta de Tomada de Preços em estrita confiança aos técnicos da área de informática por absoluta inabilidade e desconhecimento da matéria; apenas analisou os aspectos de legalidade que envolve o artigo 38 da Lei 8666/93, que não abrange o conteúdo gerencial específico ou elementos que fundamentam a decisão contratual do administrador no âmbito discricionário, aduzindo que o parecer do advogado no processo administrativo apresenta natureza apenas opinativa e de controle preventivo de legalidade; não ficou comprovado que tenha obtido vantagem indevida, enriquecimento ilícito ou qualquer outro tipo de forma de benefício, ilegalidade ou afronta a princípio que rege a administração pública, ausente a má-fé, o que desconfigura o ato de improbidade administrativa. Aduz que só poderia ser responsabilizado se deturpasse o teor de dispositivos legais, em caso de erro inescusável ou culpa. No mérito afirma que a Tomada de Preços foi apreciada pelo Tribunal de Contas e pelo crivo da promotoria que entendeu não haver nenhuma irregularidade. Impugnou especificamente todos os vícios alegados aduzindo a legalidade do procedimento licitatório. Requereu o acolhimento da preliminar com extinção do processo sem julgamento do mérito, alternativamente, a improcedência dos pedidos iniciais, com as demais consequências de estilo.

Seguiu impugnação as contestações (fls. 472/474).

Determinada a especificação de provas (fl. 475 e 511), a empresa CEBI pugnou pela prova testemunhal (fls. 477/478) e os demais réus pela prova documental e testemunhal, tendo juntado novos documentos (fls. 480/508).

O Ministério Público requereu o julgamento antecipado do mérito (fl. 516).

Designada audiência de instrução e julgamento (fls. 518/522).

Audiência de instrução realizada com a oitiva de 01 testemunha arrolada pela requerida CEBI, restando determinada a intimação das partes para apresentarem alegações finais (fls.548/550).

Alegações finais do requerido Paulo Ivando às fls. 567/568.

A empresa CEBI apresentou alegações às fls. 571/574, e os demais requeridos às fls. 576/579.

Suscitado conflito negativo de atribuições pelo i. representante do Ministério Público, Dr. Eduardo Bustamante Stephan (fls. 581/612).

Feito suspenso até a decisão do conflito de atribuição do MP (fls. 613).

Decorrido o prazo de suspensão restou determinada a intimação do i. Promotor Eduardo Bustamante Stephan para que fosse indicado prazo de suspensão para apreciação pelo Procurador Geral (fls. 616).

Seguiu manifestação do i. Promotor Eduardo Bustamante Stephan (fls. 617/618).

Os autos foram remetidos ao Procurador-Geral de Justiça de Minas Gerais para dirimir o conflito negativo suscitado (fls. 619).

Parecer da Assessoria Especial da Procuradoria Geral de Justiça (fls. 621/624).

Manifestação da i. Promotora de Justiça, Dra. Gabriella Abreu pugnando pelo apensamento no presente processo dos autos do Inquérito Civil nº 0518.10.000199-0 (fls. 628), o qual foi deferido (fls.629).

Manifestação da i. Promotora de Justiça, Dra. Gabriella Abreu Costa de Souza Lima, acerca do conflito suscitado (fls. 631/634).

Determinado o retorno dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para solução do conflito (fls.635).

Parecer da Assessoria Especial pela atribuição ao titular da 4ª Promotoria de Justiça de Poços de Caldas, Dr. Eduardo Bustamante Stephan (fls. 638/643).

Acolhido o parecer pelo Procurador-Geral de Justiça Adjunto Institucional (fl. 644).

Alegações finais do Ministério Público (fls. 651/688).

Manifestação do i. representante do Ministério Público pugnando pela intimação dos réus para que ratifiquem ou aditem suas alegações finais, evitando futuras nulidades (fls. 692/693).

Determinada a intimação dos requeridos para ratificarem ou aditarem suas peças (fls. 694).

Seguiu alegações finais da requerida empresa CEBI às fls. (696/701) e dos demais requeridos, exceto Paulo Ivandro (fls.703/737).

Determinada a certificação de tempestividade e eventual inércia do requerido Paulo Ivandro (fls. 738/739).

Certificada a inércia de requerido Paulo Ivandro (fls. 741).

Ministério Público apresentou razões finais (fls. 742/779) pela procedência da ação.

Os autos vieram conclusos.

Esse o relatório.

Decido.

De início, cumpre ressalvar que a Ação Civil Pública, regulada pela Lei 7.347, de 1985 é instrumento constitucional que permite aos que detêm legitimidade ativa, a defesa dos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo, ou seja, difusos, coletivos ou individuais homogêneos, permitindo assim a defesa dos interesses de titulares que não são determinados e possibilitando a proteção do patrimônio público e do interesse social.

Nesse sentido, a Ação Civil Pública engloba pretensões em face de Poderes Públicos, da Administração Pública Direta e Indireta.

O objeto da Ação de Improbidade é mais amplo e sempre associado aos atos que afrontam os princípios norteadores da atuação administrativa, sendo que os ilícitos político-administrativos e a normatização básica dos chamados “atos de improbidade” especificamente, estão contidos na Lei 8.429/92.

Para Fazzio Junior: “Nada impede, pois, concluir que a ação civil prevista na Lei nº 82429/92 pode ser ação civil pública, cabendo perfeitamente nos moldes estabelecidos pelo art. , incisos IV e VIII, da Lei nº 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública): “as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (IV) – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo” e (VIII) - “ao patrimônio público e social”” (Tutela Processual da Probidade Administrativa, 4º Edição, pág. 433).

Por outro lado, Carvalho Filho define Ação Civil Pública, prevista no artigo 129, III da CF,como uma das funções institucionais do Ministério Público, e regulamentada pela Lei nº 7347, de 24.7.1985, como um dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa. Esta se encontra inserida não somente no conceito de patrimônio social como também dentre os interesses difusos, ambos referidos naquele dispositivo constitucional. A Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 8625, de 12.2.1993) consagra, com base naqueles bens jurídicos, a defesa da moralidade administrativa pela ação civil pública promovida pelo ministério público” (Manual de Direito Administrativo – 30ª Edição – pág. 23).

Nesse sentido, a Lei nº 7347/85 é aplicável nas ações por improbidade administrativa, prevalecendo as normas processuais da Lei nº 8429/92, sendo legitimados para a ação apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica lesada.

1- PRELIMINARES:

1.1) Ilegitimidade passiva da requerida CEBI

A requerida afirma não ter participado dos atos preliminares da licitação e portanto não poderia responder pelos vícios apontados na inicial.

Alega que apenas participou do certame atendendo ao Edital nº 067/2009 e após regular contratação, prestou os serviços, somente aditando e corrigindo o contrato, não havendo provas nos autos de que a empresa teria agido com irregularidade na licitação e nem que causou prejuízos ao erário, ou ainda que tenha se beneficiado, sendo que os vícios alegados são infundados, motivos pelos quais não deveria figurar no polo passivo da presente demanda.

Conforme se verifica dos autos, razão não assiste à requerida.

Isso porque, conforme se infere dos autos, o “Parquet” ajuizou a presente Ação Civil Pública apontando irregularidades no procedimento licitatório que culminou na contratação da empresa requerida, CEBI.

Portanto, busca-se com a presente ação o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8249/92, com aplicação das sanções decorrentes das supostas irregularidades apontadas, bem como a nulidade do contrato realizado.

Por óbvio, o responsável pela realização do procedimento licitatório é a Administração Pública, porém, é cabível a aplicação das disposições da Lei nº 8249/92 aos que, embora não sejam agentes públicos, possam ter concorrido para a suposta prática de ato de improbidade, dele se beneficiando, de forma direta ou indireta.

É o que prevê o artigo 3º do referido Diploma Legal, in verbis:

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Destarte, versando os autos sobre supostas irregularidades na contratação da empresa requerida, não há que se falar em ausência de responsabilidade desta pelo suposto ato ímprobo, pois pode a ele ter induzido, concorrido ou se beneficiado, sendo que a apuração de eventual conduta por parte da requerida, bem como eventual penalidade a ser aplicada é matéria de mérito e consequentemente, não há o que se falar em ilegitimidade passiva da requerida CEBI – Centro Eletrônico Bancário Industrial LTDA.

1.2) Ilegitimidade Passiva do requerido Paulo Ivandro de Souza

Sustenta o requerido Paulo Ivando de Souza que, na qualidade de assessor jurídico do DMAE apenas aprovou a minuta da Tomada de Preços com a estrita confiança nos técnicos da área de informática.

Entende que o parecer do advogado no processo administrativo apresenta natureza apenas opinativa e de controle preventivo de legalidade, não restando comprovado que tenha obtido vantagem indevida, enriquecimento ilícito ou qualquer outro tipo de forma de benefício, ilegalidade ou afronta a princípio que rege a administração.

É certo que o parecer do assessor jurídico, via de regra, não tem caráter vinculativo, porém, em se tratando de licitação é peça obrigatória do procedimento, nos termos do artigo 38, VI da Lei 8666/93:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...) VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

Nesse caso, portanto, na maioria das vezes, os pareceres não consistem, propriamente, em peças opinativas, mas consubstanciam atos de aprovação.

Esse é o entendimento do STF, que, sob a relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, assim concluiu:

ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.(MS 24584, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-02 PP-00362).

Ademais, conforme decidido pelo STF quando do julgamento do MS 24073 do Relator Min. Carlos Velloso, e conforme ressalvado pelo próprio requerido, a responsabilidade do advogado público parecerista pode ser extraída, além da prática de omissão culpável, também do cometimento de erro grave, inescusável.

Nesse sentido, as várias irregularidades apontadas na inicial que foram constatadas pelos órgãos técnicos do Tribunal de Contas do Estado e do Ministério Público, dizem respeito à inobservância do Edital sobre as formalidades necessárias ao processo licitatório, notadamente com relação aos princípios norteadores da Administração Pública e à Lei 8666/93, e portanto, a maior parte delas de fácil constatação.

Logo, se realmente restarem comprovados os vícios de legalidade, o requerido, no mínimo teria se omitido no cumprimento de seu dever de verificar falhas no procedimento que foi submetido à sua análise técnico-jurídica e com isso, pode ter concorrido para eventual lesão ao erário e/ou violado os princípios que regem a Administração pública.

Portanto, não há que se falar em ilegitimidade passiva do requerido, sendo que eventual conduta e consequente penalidade deverão ser apuradas no mérito.

2-MÉRITO

Cuida-se de Ação Civil Pública manejada pelo Ministério Público em face de Armando Bertoni, Leandro Ferrreira do Lago, Maurício Kato da Silva, Douglas Daltro de Sá, Jeisa Franco da Silva Ernesto, José Valdeci Leda, Liege Bandeira de Carvalho, Jerusa Franco da Silva Ribeiro, Rita de Cássia Carvalho, Antônio Martins, Paulo Ivandro de Souza e CEBI – Centro Eletrônico Bancário Industrial LTDA, em virtude de supostas irregularidades ocorridas no procedimento licitatório “Tomada de Preços 067/2009” que culminou na contratação da empresa CEBI.

De acordo com a inicial e com o edital, a Tomada de Preços ocorreu para a contratação de serviços de fornecimento de solução ERP (Enterprise Resource Planning) com cessões de direitos e licença de uso com instalação, manutenção, técnica, migração de base de dados e treinamento de pessoal.

O requerente ressalta que Armando Bertoni instituiu a Comissão Especial para Julgamento da Documentação e Propostas Técnica e de Preço, autorizou a abertura do procedimento, homologou e adjudicou o objeto, realizando a contratação da empresa CEBI.

Paulo Ivandro de Souza, por sua vez, assinou o edital na qualidade de assessor jurídico.

Os demais réus fizeram parte da Comissão Especial para Julgamento da Documentação e Propostas Técnica e de Preço da Tomada de Preços.

O Ministério Público aduz que após procedimento realizado pelo Tribunal de Contas do Estado e inquérito instaurado pelo Ministério Público de Contas, apurou-se várias irregularidades no procedimento licitatório realizado pelo DMAE, quais sejam: equivocada escolha da modalidade e tipo de licitação; preterição de programas abertos em detrimento dos proprietários; inobservância da possibilidade de parcelamento do objeto licitado; demonstração prática dos sistemas em momento inadequado; exigência da certidão negativa de débito fiscal para os participantes; ausência de detalhamento no orçamento; exigência de garantia para manutenção da proposta; critérios confusos para aferir a pontuação da técnica empregada; falta de pesquisa de preços no mercado; ausência de projeto básico; exigência de atestado de capacidade técnica e determinação desproporcional de 60% de alcance da pontuação máxima para a proposta técnica.

Em virtude disso, manejou a presente Ação Civil Pública, pela qual requer a declaração de nulidade do contrato e termos aditivos derivados do procedimento licitatório bem como a condenação dos réus nas sanções descritas no artigo 12 da Lei 8429/1992 pela prática de suposto ato de improbidade administrativa.

Por outro lado, os réus defendem a inexistência de tais irregularidades, requerendo a improcedência dos pedidos iniciais.

Inicialmente, cumpre ressalvar o disposto no artigo 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nessa toada, a Lei 8666/93 regulamentou o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, instituindo a obrigatoriedade, via de regra, de realização de procedimento administrativo, denominado licitação, toda vez que a Administração Pública e as entidades a ela vinculadas necessite formalizar contratos para a execução de obras, serviços, compras, alienações e locações.

Portanto, a licitação é um ato administrativo formal (artigo 4º parágrafo único da Lei 8666/93) que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública, assegurando o interesse público e igualdade de condições a todos que queiram participar da contratação.

Para isso, a Lei 8666/93 estabelece critérios objetivos de seleção das propostas, cujo procedimento será processado e julgado em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (artigo 3º da Lei 8666/93).

Dos ensinamentos da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podemos extrair o conceito de licitação: Definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”. (Direito Administrativo – 12.ª Edição – pág. 291).

Por sua vez, a Lei 8429/92 regulamenta o artigo 37 § 4º da Constituição Federal, impondo sanções (art. 12) à prática de atos de improbidade administrativa, ou seja, para condutas de agentes públicos (art. 2º) e dos particulares (art. 3º) que a induziu, para ela concorreu ou dela se beneficiou que resultem em enriquecimento ilícito, violação aos princípios norteadores da Administração Pública, e, ao menos culposamente, causem prejuízo ao Erário.

Logo, a solução da controvérsia consiste em saber se o procedimento licitatório “Tomada de Preços 067/2009” padece ou não de vícios de ilegalidade tal como descritos na inicial e, em caso positivo, se a conduta dos réus pode ser tipificada como ato de improbidade administrativa, bem como eventuais penalidades que podem ser aplicadas.

Ressalto que a requerida, empresa CEBI, não impugnou especificamente cada vício apontado na inicial, limitando-se a aduzir ausência de responsabilidade pela elaboração do edital e alegar que os vícios são infundados.

2.1) Escolha do tipo de licitação “Técnica e Preço” a da modalidade “Tomada de Preços”.

Aponta a inicial irregularidade na escolha do tipo e modalidade de licitação uma vez que optou-se pelo tipo técnica e preço que só poderia ser utilizada para serviços de natureza predominantemente intelectual e modalidade tomada de preços, quando deveria ter optado pela modalidade pregão.

O requerido Paulo Ivandro afirma que o bem não é comum, pois o software é customizado, ou seja, foi adquirida uma obra intelectual que necessita de contínua transformação para se adequar às constantes mudanças devido à necessidade do DMAE, havendo a participação conjunta de diversos usuários do sistema na geração de informações.

Os demais réus, com exceção da empresa CEBI que não impugnou o ponto especificamente, apontam que a Lei 8666/93 determina em seu artigo 45 a obrigatoriedade da adoção do tipo técnica e preço para a contratação de serviços de informática, sendo que o serviço ora contratado é de natureza intelectual e complexa.

O Edital Tomada de Preços nº 067/2009, constante nas fls. 1143/1233, assim prevê:

OBJETO: Contratação de empresa especializada para fornecimento de solução de ERP (Enterprise Resource Planning), aplicado na área pública, com respectivas cessões de direitos e licenças de uso, compreendendo instalação, manutenção técnica, migração da base de dados e treinamento de pessoal.1. PREÂMBULO: 1.1 O DMAE – Departamento Municipal de Água e Esgoto, com sede á Rua São Paulo, 642, centro, nesta cidade de Poços de Caldas, MG, coloca à disposição dos interessados a presente Tomada de Preços nº 007/2009, do tipo Técnica e Preço, pelo regime de empreitadas por preço unitário e global, conforme o caso, a qual será processada e julgada em conformidade com a Lei 8666/93, com as alterações introduzidas pelas Leis posteriores, e pelas normas constantes deste Edital.

Dispõe o relatório de Análise Formal do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1250: “Tendo em vista que o certame tem por objeto locação ou aquisição de licença de uso de software, o pressuposto é o de que o sistema já exista, não havendo que se falar em serviço de natureza predominantemente intelectual, pois se trata de fornecimento de software. Destaca-se que os outros serviços previstos no item 18 do Edital, além de comuns são meramente acessórios”

A Lei 8666/93 estabelece em seu artigo 22 que são cinco as modalidades de licitação: I-concorrência; II-tomada de preços; III-convite; IV-concurso; V-leilão, sendo que além destas, apenas existe a modalidade pregão que é regulada pela Lei Especial 10.520/02.

Quanto aos tipos de licitação, o artigo 45 da Lei 8666/93 estabelece que serão, exceto para a modalidade concurso: a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta, neste último caso, utilizado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

A modalidade de licitação a ser observada é determinada em razão do valor da contratação ou do objeto a ser contratado, sendo que o tipo se vincula ao critério de julgamento das propostas, devendo estar estabelecidos no edital ou convite, de acordo com o mesmo Diploma Legal.

Is casu, procedimento licitatório que dispunha sobre a contratação de bens ou serviços de informática, optou-se pela escolha do tipo “Tomada de Preços” e da modalidade “Técnica e Preço”, sob o argumento de obrigatoriedade de escolha do tipo de acordo o artigo 45 da Lei 8666/93 e escolha da modalidade em virtude da complexidade do objeto.

O artigo 45 § 4º da Lei 8666/93, assim dispõe:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

(…)

§ 4ºPara contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

Por sua vez, o artigo 46 do mesmo Diploma Legal prevê:

Art. 46 Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

Ocorre que o artigo 45, § 4º, acima citado determina que para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, que assim prevê:

Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:

(…)

§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço. § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei8.387 de 30 de dezembro de 1991.

Portanto, foi autorizado o uso do pregão para licitação de bens e serviços de tecnologia da informação desde que cumprissem o processo produtivo básico.

Não obstante, por meio do Acórdão 2138/2005 o TCU adotou o entendimento no sentido de impossibilidade de exigência de projeto produtivo básico como meio de acesso à licitação mas tão somente como critério de desempate entre propostas.

Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSULTA. PREGÃO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. REGRA DE PREFERÊNCIA. APLICAÇÃO. PROVIMENTO. 1 - Subsiste, no atual ordenamento jurídico pátrio, a regra de preferência para aquisição de bens e serviços de informática e automação, a que alude o artigo 3º da Lei 8.248/91, atualizada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional 06/95, sem que, com isso, se violem os demais princípios da Constituição Federal, como o da isonomia. 2 - A regra imposta pelo artigo 3º da Lei 8.248/91, em sua redação atual, tem por escopo o exercício do direito de preferência como critério de desempate das melhores propostas obtidas em certame público, destinadas ao fornecimento de bens e serviços tecnológicos de automação e informática, sendo que a opção deverá recair sobre a oferta que satisfaça simultaneamente os seguintes requisitos: a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; b) bens e serviços fornecidos por empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico definido pela Lei 8.387/91. 3 - Em persistindo o empate entre as melhores ofertas, nada impede que Administração proceda ao sorteio da proposta que atenderá o interesse público, observado o disposto no artigo 45, § 2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do artigo da Lei 10.520/2002. 4-O Pregão que se destina a contratar o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, como espécie de licitação pública, sujeita-se aos princípios constitucionais da eficiência e isonomia, devendo ser franqueado a todos os interessados, independentemente de cumprirem ou não o Processo Produtivo Básico.(ACÓRDÃO TCU 2138/2005, Data da publicação: 07/12/2005)(grifei).

Por sua vez, o Decreto Estadual nº 44.786 de 18 de abril de 2008 dispõe em seu artigo Art. 2º que “Ressalvadas as hipóteses previstas em lei, a aquisição de bens e de serviços comuns será precedida, obrigatoriamente, de licitação pública na modalidade de pregão, preferencialmente eletrônico, nos termos do art. 4º da Lei nº 14.167, de 10 de janeiro de 2002.”

Portanto, a Lei traz expressamente a possibilidade da adoção da modalidade pregão quando os bens ou serviços de informática são classificados como comuns.

Nessa toada, tanto o parecer do MP de Contas, quanto do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, constataram que os serviços contratados são comuns.

Nesse sentido, não merece prosperar o argumento de inaplicabilidade da adoção da modalidade pregão por ser tratar de serviço eminentemente intelectual e a obrigatoriedade do uso do tipo “técnica e preço” devido à determinação estabelecida no § 4º do artigo 45 da Lei 8666/93, porquanto a publicação do Acórdão nº 2471/ 2008, ou seja, entendimento já aplicado à época da publicação do edital, pôs fim a essa controvérsia, destacando-se a seguinte parte:

9.2. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional devem utilizar o pregão para contratar bens e serviços de informática considerados comuns, observado o disposto abaixo: 9.2.1. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei nº 10.520/2002, art. ; Lei nº 8.248/1991, art. , § 3º; Decreto nº 3.555/2000, anexo II; Decreto nº 5.450/2005, art. , e Acórdão nº 1.547/2004 - Primeira Câmara); 9.2.2. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. ); 9.2.3. Bens e serviços de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual não podem ser licitados por meio de pregão. Tal natureza é típica daqueles serviços em que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para sua execução satisfatória. Não se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos; 9.2.4. Em geral, nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da informação nem o fato de eles serem críticos para a consecução das atividades dos entes da Administração descaracterizam a padronização com que tais objetos são usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevância desses bens justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. , e Acórdão nº 1.114/2006 – Plenário);(...)(TCU, Acórdão nº 2471/ 2008 , ATA 46/2008-Plenário, SESSÃO 05/11/2008. APROVAÇÃO 06/11/2008, DOU 07/11/2008)

Logo, a regra é que os serviços e produtos de informática são comuns, sendo que no presente caso, que se trata de aquisição de licença de uso de software, não se trata de serviço em que a arte ou a racionalidade humana são fundamentais para a correta execução, pois as tarefas que podem ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas preestabelecidos e conhecidos, existindo até mesmo soluções de tecnologia de informação à disposição no mercado, que podem ser adaptadas, inclusive softwares integrados, como no caso dos autos, que mesmo sendo um pouco mais complexo não afasta a obrigatoriedade de se licitar pela modalidade pregão, uma vez que bem e serviço comum não é o oposto de bem e serviço complexo, a teor do entendimento acima.

Ademais, ainda que não fosse aplicado tal entendimento, como mencionado anteriormente, a Lei 8666/93 traz a possibilidade de adoção da modalidade pregão para a contratação de bens e serviços de informática comuns.

Ora, a Lei do Pregão (10520/02) foi estabelecida justamente para tal finalidade, dispondo em seu art. 1º:

Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Determina ainda em seu artigo 3ºArt:

A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

E, por fim, em seu artigo 4º, X traz a obrigatoriedade da adoção do critério de menor preço para julgamento das propostas.

Ressalto ainda, o teor do disposto no artigo 4º do Decreto nº 5450/2005:

Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

Ou seja, na contratação pela modalidade pregão, o gestor público elabora requisitos mínimos de qualidade para que se atenda o interesse o público, o que, no caso dos autos, acarretaria a contratação de um serviço de qualidade técnica adequada pelo menor preço, onerando menos a administração pública, em atendimento ao interesse público e ao princípio da economicidade.

Portanto, a grande maioria dos serviços de tecnologia da informação, como no caso dos autos, são conhecidos e preestabelecidos, ou seja, a alocação ou o licenciamento de sistemas de gestão pública caracteriza-se como serviço comum, razão pela qual devem ser licitados pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica e pelo tipo menor preço, principalmente devido às vantagens e celeridade que tal modalidade emprega.

A própria testemunha ouvida na audiência de instrução e julgamento, gerente de constas da empresa CEBI, às fls. 549/550, afirmou que “diversos outros concorrentes possuem a especialidade técnica exigida”.

Portanto, o edital padece de vícios nesse ponto.

2.2) Vício decorrente da violação aos princípios da eficiência e da economicidade na licitação de “programas proprietários”, com preterição de “programas abertos”

De acordo com a inicial, existem no mercado softwares livres que não estão condicionados ao pagamento de direitos autorais ou à compra de licenças, a exemplo do e-cidade, sistema de gestão integrada para municípios que contempla as áreas financeiras, tributária, patrimonial, recursos humanos, educação e saúde, que são as mesmas áreas contempladas pelo objeto do edital do DMAE.

Além disso, ressalta que não foi incluída cláusula contratual que exigisse o fornecimento dos códigos-fonte em obediência à jurisprudência do TCU, violando os princípios da eficiência e da economicidade, causando danos ao patrimônio público.

O requerido Paulo Ivandro aduz que na qualidade de advogado, nunca tinha ouvido falar do e-cidade e não teve formação técnica para saber o que é Código Fonte, logo, mesmo não sendo economicamente viável, o advogado não poderia ser responsabilizado.

Os demais réus, com exceção da CEBI que não impugnou o ponto especificadamente, afirmam que teriam optado pela adoção de programa proprietário em virtude das peculiaridades do órgão público, sendo que pesquisaram programas abertos, como o e-cidade, que não atendiam as exigências necessárias, cujo lançamento era recente (outubro de 2019). Ressaltam ainda que para desenvolver um sistema de software próprio ou implantar um livre demandaria tempo e pessoal que o DMAE não dispunha ante a demanda dos munícipes.

Dispõe o relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Cotas do Estado às fls. 1261/1271 sobre as vantagens da adoção do software livre em detrimento dos programas proprietários:

Continuando, o Estado do Ceará, por meio do Conselho Superior de Tecnologia da Informação e Comunicação – CSTIC, editou a Resolução nº 02 de 06 de agosto de 2008, determinando a execução de seus “ Planos de Migração para a plataforma de Software Livre” (art. 3º), o que demonstra a tendência de implementação de software livre em toda a Administração Pública. Tal assertiva é corroborada pelo programa “e-cidade”- Parceria entre a Secretaria de Logística da Tecnologia da Informação (Ministério do Planejamento) e a empresa DBSelle. Trata-se de sistema de gestão integrada para municípios que contempla as áreas financeira, tributária, patrimonial, recursos humanos, educação e saúde; em outras palavras, as mesmas áreas contempladas no objeto dos editais a que se refere a presente representação. Nesta oportunidade, cumpre a este Órgão Técnico informar que não há “justificativa” do Departamento Municipal de Água e Esgoto de Poços de Caldas para fins de averiguar a necessidade de contratação dos sistemas previstos no Edital em confronto com a existência de módulos funcionais, gratuitos e livremente disponíveis para download; assim, entende-se que o Sr. Armando Bertoni, Diretor do Departamento Municipal de Água e Esgoto de Poços de Caldas e o Sr. Leandro Ferreira do Lago, Presidente da Comissão Permanente de Julgamento de Licitações e subscritor do edital devem se manifestar .”

O parecer do TCE aponta que os softwares livres possuem permissão de acesso ao código-fonte, diferente do que ocorre com os programas proprietários, permitindo que qualquer conhecedor de programação possa estudar como o programa funciona, e adaptá-lo às suas necessidades, economizando tempo e otimizando o uso, modificação e distribuição.

O inciso I do artigo 15 da Lei 8666/93, assim prevê:

Art. 15 As compras, sempre que possível, deverão:

I- atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.

Não se desconhece o fato de que o administrador deve optar pela escolha de softwares livres quando possível, em virtude dos benefícios trazidos, garantindo a eficiência e a economicidade.

Ocorre que o gestor deve avaliar em estudo técnico ou econômico, dentre as escolhas possíveis, a que atenda melhor ao interesse público.

Ou seja, os atos administrativos devem ser motivados, com a exposição dos fatos e de Direito que levaram à tomada da decisão. Sobre tal assunto leciona Carvalho Filho:

A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.

E citando Diogo de Figueredo Moreira continua:

Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita e má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. (Manual de Direito Administrativo – 30ª Edição – pág. 54).

Logo, o administrador deve fundamentar a escolha considerando a viabilidade e vantagem de se preferir a adoção de softwares livres em detrimento de programas proprietários.

Nesse sentido entendo que a ausência de motivação alegada pelo TCU, que inclusive pediu justificativas para adoção da medida, foi sanada com as justificativas apresentadas pelos requeridos, uma vez que em acesso ao site do Software Público Brasileiro Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, percebe-se que como sistema de gestão integrada consta o e-cidade, programa que à época acabara de ser lançado, não havendo como exigir que o administrador optasse pela escolha do programa.

Por outro lado, o requerente alega que existiam diversos softwares livres no mercado, porém cita somente o e-cidade, não trazendo aos autos provas da existência de outros softwares de gestão integrada nos moldes como pretendidos no edital e disponíveis antes da realização do mesmo, ônus do qual não se desincumbiu.

Logo, não há que se falar na alegada irregularidade.

2.3) Vício decorrente da inobservância da possibilidade de parcelamento do objeto licitado.

Aduz a inicial que sempre que possível e viável deverá ocorrer o parcelamento do objeto licitado, visando a economicidade, participação de empresas de menor porte e ampliação da competitividade, o que não foi observado pois o objeto a ser contratado se constituía de vários sistemas, podendo ser adjudicado por itens e não por preço global.

O requerido Paulo Ivandro afirma que não há como exigir do profissional com formação jurídica que tenha conhecimento sobre a possibilidade de parcelamento de objeto, pois para isso, seria necessário formação técnica em informática.

Os demais réus, com exceção da empresa CEBI que não impugnou o ponto especificamente, afirmam a impossibilidade de parcelamento do objeto licitado pois é um sistema integrado de gestão, sendo que em caso de parcelamento, não haveria como otimizar o serviço prestado, além de incompatibilidade de um sistema com outro em caso de fornecedores distintos e aumento de custos relacionados à abertura de diversos certames.

O relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1271/1272 ressalta a necessidade de observância, de modo geral, de parcelamento de objetos a serem licitados, quando possível:

Nesse sentido, entende-se que o Sr. Armando Bertoni, Diretor do Departamento Municipal de Água e Esgoto de Poços de Caldas e o Sr. Leandro Ferreira do Lago, Presidente da Comissão Permanente de Julgamento de Licitações e subscritor do edital devem se manifestar.

O inciso IV do artigo 15 da Lei 8666/93 assim dispõe:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(…)

IV-ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

No mesmo sentido, o inciso I do artigo 23 do mesmo Diploma Legal preceitua:

Art. 23.As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: (…) § 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Pela análise do artigo depreende-se que o parcelamento do objeto é obrigatório, exceto quando comprovada a inviabilidade técnica ou econômica.

A respeito da matéria, o Tribunal de Contas da União Contas se manifestou por meio da Súmula n. 247/2004, verbis:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes....

Ocorre, que em ocasião da resposta ao ofício do Tribunal de Contas do Estado, fls. 296/307 e também em sede de contestação, o DMAE apresentou uma série de justificativas para optar pela licitação de sistema integrado de gestão e consequente não parcelamento do objeto.

Ainda, de acordo com jurisprudência dominante, e como apontado em sede de contestação, o sistema de gestão integrado concentra os dados em uma mesma base e a centralização em um único sistema.

In casu, a contratação de diversas bases, por certo traria a possibilidade de sistemas conflitantes, havendo ainda, mais custos decorrentes da necessidade de integração de diversos sistemas.

Por exemplo, ressalto o Acórdão 602/2004 do TCU, que tratou de representação formulada pela empresa CPM S/A, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apontando supostas irregularidades no edital da tomada de preços nº 001/2004, instaurada pela Agência de Desenvolvimento do Nordeste - ADENE, objetivando a contratação de licença de uso de software, para uso de até 100 (cem) usuários em rede, integrando programação orçamentária, execução orçamentária e financeira, gestão de diárias, gestão de passagens áreas, gestão de suprimento de fundos, controle de estoque e almoxarifado, controle patrimonial, gestão de contratos e gestão de recursos humanos, com direito à atualização técnica e suporte durante o período contratado, destacando-se a seguinte parte da decisão:

35.Quanto ao exame da procedência deste ponto da Representação, entendemos que a opção da ADENE de buscar a contratação de um sistema integrado está justificada, não sendo, portanto, motivo suficiente para causar a impugnação do Edital. 36.Além das vantagens elencadas - um só contrato para manutenção/suporte com responsabilização clara do fornecedor, inexistência de dificuldades e custos de integração, manutenção da integridade da base de dados corporativa, etc. - temos que se tratam de funções amplamente normatizadas/padronizadas, de rotina da administração pública, e que estão efetivamente integradas (planejamento e execução orçamentária-financeira, gestão de bens e de pessoal), justificando a busca de uma solução de igual natureza. 37.Também, deve-se levar em conta a quantidade de empresas que retiraram o Edital (pelo menos 50), dentre as quais apenas a CPM apresentou impugnações. Esse número indica que há interesse do mercado na licitação, afastando preliminarmente as suspeitas apresentadas de restrição de competitividade pelo simples fato do sistema pretendido ser integrado.

Ademais, tanto o Parecer do Tribunal de Contas do Estado, quanto o Parecer do órgão técnico do MP de Contas se limitaram a ressaltar a importância de parcelamento de objetos de licitações quando viável, não apresentando justificativas concretas que indicariam a obrigatoriedade do parcelamento do objeto da licitação ora analisada e nem refutam as alegações de impossibilidade de seu parcelamento.

Logo, em virtude do entendimento dominante na jurisprudência e da ausência de provas em sentido contrário, entendo que nesse ponto, o edital não padece de vícios.

2.4) Vício decorrente da exigência de demonstração dos sistemas a serem contratados em momento inadequado

De acordo com a inicial, foi exigido de todos os participantes, na fase de habilitação, a comprovação de requisitos pertinentes ao próprio objeto licitado quando na verdade deveria apenas verificar aspectos ligados à pessoa do proponente, restringindo e violando a competitividade.

O requerido Paulo Ivandro alega que tal exigência foi inspirada na realização de testes de software por ocasião da proposta técnica.

Os demais requeridos, com exceção da empresa CEBI que não impugnou o ponto especificadamente, aduzem ser adequada a exigência de demonstração dos sistemas na fase de habilitação para verificar a capacidade e idoneidade do proponente diante complexidade do objeto licitado.

O relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1276, assim conclui: “Diante do exposto, entende este Órgão Técnico que a exigência de demonstração prática de todos os licitantes conforme previsto no item 12.3.2.3 do edital é irregular.”

De acordo com Carvalho Filho:

Habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. A inabilitação acarreta a exclusão do licitante da fase do julgamento das propostas, e, embora seja uma preliminar deste, vale como um elemento de aferição para o próprio contrato futuro, que é, de regra, aliás, o alvo final da licitação. A Administração não pode fazer exigências indevidas e impertinentes para habilitação do licitante. A própria Constituição, ao referir-se ao processo de licitação, indica que este “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI).” (Manual de Direito Administrativo – 30ª Edição – pág. 296).

A Lei 8666/93 dispõe:

Art. 27.Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I-habilitação jurídica;

II-qualificação técnica;

(…)

Art. 28.A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I-cédula de identidade;

II-registro comercial, no caso de empresa individual;

III-ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

(...)

Art. 30.A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I-registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II-comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III- comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV-prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Portanto, na fase da habilitação a Administração verifica se as características do que é ofertado pelo licitante corresponde ao que dispõe o instrumento convocatório, ou seja, se o licitante está qualificado para a contratação, com base na documentação exigida pela lei e disposta no edital.

Sobre o assunto, como verificado na jurisprudência predominante do TCU, à época da realização do edital, tornou-se pacífico o entendimento de que é ilegal a exigência de amostras por todos os licitantes na fase de classificação ou de habilitação porquanto impõe ônus excessivo aos licitantes, encarece os custos de participação e desestimula a concorrência. Tal exigência só se mostra razoável ao licitante que se classificar em primeiro lugar, pois é nesse momento que se verifica se a proposta está de acordo com o edital, em atendimento ao disposto no artigo 43 da Lei 8666/93.

Vejamos:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (…) IV-verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

Cito jurisprudência nesse sentido:

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DE AMOSTRAS OU PROTÓTIPOS. ADJUDICAÇÃO REPRESENTAÇÃO. PROCESSUAL. CRITÉRIOS PARA A IMPOSIÇÃO DE MULTA. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DE AMOSTRAS OU PROTÓTIPOS. ADJUDICAÇÃO POR ITEM EM OBJETO DIVISÍVEL. COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PARCELAS DE MAIOR RELEVÂNCIA. PRAZO DE ENTREGA DO OBJETO. LEGITIMIDADE PARA A IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. COBRANÇA DO EDITAL. ANULAÇÃO ADMINISTRATIVA DO PROCEDIMENTO. PERDA DE OBJETO. DETERMINAÇÕES. 1. A imposição de multa não se dá somente na hipótese em que o responsável atuou com o deliberado propósito de burlar a lei, bastando, para tanto, a existência de conduta culposa e do nexo de causalidade entre essa conduta - comissiva ou omissiva - e o resultado. 2. A exigência de amostras ou protótipos dos produtos a serem licitados somente pode ser adotada nas modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93 e deve ser imposta somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. 3. É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala. 4. Deve ser especificado no instrumento convocatório as parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo para efeito de comprovação de aptidão concernente à qualificação técnica. 5. O prazo para entrega do objeto deve ser compatível com o necessário para o fornecimento de bens e/ou realização de serviços, de forma que atenda às necessidades da entidade e evite restrições ao caráter competitivo das licitações. 6. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da lei de licitações. 7. A cobrança para fornecimento do edital deve se limitar aos custos efetivos da reprodução gráfica da documentação.(ACÓRDÃO TCU 2147/2006 – Publicação 14/11/2006) (grifei).

O edital assim prevê:

12. DO JULGAMENTO DAS FASES DA LICITAÇÃO- 12.1. Quanto à fase de habilitação (…) 12.3. Quanto à pontuação das propostas (…) 12.3.2.3 O proponente deverá executar, nas dependências do DMAE, a demonstração de todos os sistemas, com utilização de software e equipamentos próprios. (…) 12.3.2.4. O proponente que não demonstrar qualquer dos sistemas definidos na tabela de avaliação será desclassificado, conforme definido no item 12.2.2.”

Logo, incabível a exigência disposta no edital que determinava a todos os licitantes a apresentação de amostras na fase de habilitação, restando caracterizado o vício por afronta à Lei 8666/93.

2.5) Vício decorrente da exigência no edital de certidão negativa de débito fiscal.

O requerente afirma que na realização da licitação houve a exigência de certidão negativa de débito para com as Fazendas Públicas, sendo que a lei não exige quitação total dos tributos, mas tão somente regularidade fiscal.

O requerido Paulo Ivandro afirma que neste caso a intenção editalícia foi o integral cumprimento da lei, sendo que a intenção foi exigir “regularidade fiscal”.

Os demais réus, com exceção da empresa CEBI que não impugnou o ponto especificadamente, aduzem que o edital permitiu a possibilidade de apresentação de certidão positiva com efeitos de negativa e não só a certidão negativa de débito.

O relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1278 assim dispõe: “Deste modo, restringir a habilitação somente aqueles interessados que possuam certidão de quitação de tributos ou certidão negativa de débito, fere o princípio da isonomia e priva os licitantes que possuem situação de regularidade fiscal, mas não possuem referidas certidões, de participar do certame. Assim, entende este Órgão Técnico que item 8.1.4 – referente regularidade fiscal perante a Fazenda Federal – é irregular.

Sobre o assunto, a Lei 8666/93 assim dispõe:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

I-prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II-prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III-prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

Assim sendo, a determinação com relação à regularidade fiscal, deve ser analisada levando-se em conta o disposto no Código Tributário Nacional.

Vejamos:

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Portanto, in casu, o que de fato deve ser exigido dos licitantes, é tão somente a prova da regularidade fiscal, o que significa dizer que não é exigido somente a “quitação” dos débitos, dando a possibilidade de que os licitantes, mesmo que possuam débitos participem do certame, através da apresentação de documentos que indicam que os débitos estão sob o controle do credor. Admitir o contrário afronta o princípio da isonomia e se constituiria em obstáculo à concorrência do certame.

Dispõe o Edital:

8. DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (ENVELOPE Nº.1) (…) 8.1. No Envelope nº 1 deverão ser apresentados, em 1 (uma) via, os documentos a seguir discriminados, em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou pelos membros da Comissão de Licitação, mediante apresentação dos originais para confronto, sem emendas, rasuras, numerados sequencialmente na ordem definida neste edital e encadernados: (…) 8.1.4. Prova da regularidade para com as Fazendas Federal (Certidão Negativa de Dívida Ativa da União e Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais), Estadual e Municipal do domicílio ou sede do Licitante, ou outra equivalente na forma da Lei.

Analisando detidamente a cláusula, a parte final dispõe sobre a possibilidade de apresentar outra certidão “equivalente na forma da Lei”.

Ocorre que o vício apontado, aparentemente, decorreu da forma como a determinação está disposta no edital, uma vez que de acordo com a redação do item, infere-se que com relação à Fazenda Federal exigiu-se tão somente “(Certidão Negativa de Dívida Ativa da União e Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais)”, o que foi devidamente apontado pelo relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado que concluiu: “Assim, entende este Órgão Técnico que item 8.1.4 – referente regularidade fiscal perante a Fazenda Federal – é irregular.”

Para Celso Antônio Bandeira de Melo:

No que tange à prova de regularidade com as Fazendas Públicas, Jessé Torres Pererira Jr. anotou que já não mais se fala em “quitação” cm a Fazenda Pública, na em “regularidade” com o Fisco, que pode abranger a existência do débito consentido e sob o controle do credor (…) Done, se a parte estiver litigando em juízo sobre o pretendido débito, tal circunstância não poderá ser um impediente a que participe de licitações (Curso de Direito Administrativo, 19ª Edição, página 550)

Logo, entendo que de fato o edital padece de vício nesse ponto, pois a exigência de regularidade com relação à Fazenda Federal ao exigir somente Certidão Negativa de Dívida Ativa da União e Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais, afronta à Lei 8666/93, restringindo a concorrência e privando outros interessados que possuem regularidade perante o fisco federal mas não possuem as referidas certidões.

2.6) Vício decorrente da ausência de detalhamento em custos unitários do orçamento do objeto do certame.

O requerente aponta na inicial que não houve no edital, o detalhamento dos custos unitários e das obrigações acessórias e também não houve apuração dos valores mensais dos sistemas que constam no Anexo I do Edital, o que permitiria verificar as dimensões do serviço, viabilidade orçamentária e modalidade de licitação, orientando a elaboração das propostas.

O requerido Paulo Ivandro afirma que o detalhamento foi feito e que os orçamentos se encontram arquivados na Secretaria de Licitações do DMAE, sendo esta informação repassada ao Tribunal de Contas Estadual em atendimento ao ofício 7025/2013.

Os demais réus, com exceção da CEBI que não impugnou o ponto especificadamente, alegam que quando o procedimento licitatório foi realizado havia o entendimento pelo TCU de que a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração colidia com o acesso integral ao orçamento do certame, portanto, a conduta visou o interesse público, sendo que o preço de referência para a contratação é compatível com o mercado correspondente.

O relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1279/1280, assim dispõe: “Quanto ao valor estimado previsto no item 13.1.4.7 B do Edital (fls.49), está ausente o detalhamento dos custos unitários e das obrigações acessórias, ou seja, os serviços de implantação, treinamento, suporte técnico, suporte técnico remoto, atualizações e assessoria. Também não houve apuração dos valores mensais dos sistemas constantes no Anexo I do Edital com indicação de fatores tais como; mão de obra de técnicos, impostos, encargos legais, etc.”

E após ressaltar a importância de existência de planilha informativa de preços unitários em observância ao que preceitua a Lei, assim conclui: “Diante disso, entende-se que Sr. Armando Bertoni, Diretor do Departamento Municipal de Água e Esgoto de Poços de Caldas e o Sr. Leandro Ferreira do Lago, Presidente da Comissão Permanente de Julgamento de Licitações e subscritor do Edital, podem apresentar a esta Corte comprovação do orçamento detalhado em custos unitários dos serviços acessórios foram elaborados na fase interna, inclusive a pesquisa de mercado feita, se houver, e as demonstrações de cálculo dos valores mensais dos sistemas e do valor da ajuda de custo por hora de assessoria técnica, além um memorial descritivo com todos os requisitos obrigatórios do sistema que se pretenda contratar, inclusive o conjunto de elementos que dimensionem a escala dos serviços acessórios, tais como: números de máquinas nas quais o software será instalado, número de horas/aula de treinamento, número de oras de suporte técnico assessoria técnica que não em loco, dentre outros.”

A Lei 8666/93 prevê:

Art. 7ºAs licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

(…)

§ 2oAs obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(…)

II- existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

(…)

§ 4ºÉ vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

§ 5ºÉ vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

§ 6oA infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

(…)

Art. 40.O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(…)

§ 2ºConstituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(…)

II- orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

(…)

Art. 43.A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(…)

IV- verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; (…)

Art. 48.Serão desclassificadas: II-propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Nessa toada, assim previa o edital:

13. DO JULGAMENTO (…) 13.1.4. CLASSIFICAÇÃO DOS PROPONENTES – 4ª FASE (…) 13.1.4.7 Serão consideradas propostas manifestamente inexequíveis, e consequentemente DESCLASSIFICADAS, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do MENOR dos seguintes valores: (Lei nº 9648 de 27/08/1998) (…) B- Valor orçado pela administração: O valor orçado pelo Departamento Municipal de água e Esgoto, para a execução do objeto desta licitação é de R$ 219.144,00 (duzentos e dezenove mil cento e quarenta e quatro reais).

Ocorre que o vício apontado não diz respeito à possibilidade ou não de acesso ao orçamento, mas sim ao cumprimento do prescrito pela legislação que impõe a obrigatoriedade de realização de orçamento detalhado.

Nesse sentido, o parecer do TCE inclusive trouxe aos requeridos a possibilidade de demonstrar que a medida foi cumprida internamente, porém não houve comprovação nos autos nesse sentido.

O requerido Paulo Ivandro afirma que o orçamento ocorreu e que está arquivado na Secretaria do DMAE mas não trouxe aos autos cópias do referido documento e os demais requeridos se limitaram a alegar que à época era entendimento do TCU que a busca da proposta mais vantajosa para a Administração colidia com o acesso integral ao orçamento do certame e portanto visaram o interesse púbico e a proposta mais vantajosa, sem contudo comprovar que cumpriram o disposto em Lei.

Logo, a ausência de orçamento detalhado viola disposição legal e neste ponto, o edital padece de vício.

2.7) Vício na exigência de prestação de garantia de manutenção de proposta e de comprovação de capital social mínimo (ou do patrimônio Líquido) de forma cumulativa.

Aduz a inicial que o edital exigiu duas modalidades de garantia, a de manutenção de proposta e de comprovação de capital mínimo, o que restringiu a competitividade e quando, na realidade deveriam optar por apenas uma modalidade de garantia.

Além disso, ressaltam que a data para o depósito de garantia estava prevista antes da data para o início da habilitação.

O requerido Paulo Ivandro afirma que a cumulação de garantias ocorreu para resguardar o DMAE de contratar uma empresa que não tivesse capacidade financeira para honrar os compromissos assumidos.

Os demais requeridos, com exceção da CEBI que não impugnou especificadamente a questão, alegam que nenhuma empresa que participou do procedimento ou que tinha interesse se manifestou sobre as exigências de habilitação, não havendo prejuízos e não impedindo a participação dos interessados. Aduzem que a exigência foi mero cuidado para garantir uma contratação eficiente e que somente a partir de 2009, o TCE/MG passou a emitir recomendações no sentido de que as administrações se abstivessem de realizar as exigências cumuladas e que quando o edital foi publicado a orientação não era efetiva.

O relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1280/1283, assim dispõe: “Diante do exposto, além de demonstrada a irregularidade, quanto às exigências de prestação de garantia de manutenção de proposta e, de comprovação de capital social mínimo (ou Patrimônio Líquido) – item 8.1.10.1, por terem sido estabelecidas de forma cumulativa, resta também, evidenciada, a impropriedade da exigência de depósito da garantia, de que trata o art. 31, inciso III, da Lei nº 8666/93, antes da data prevista para o início da fase de habilitação”

Sobre quais documentos poderão ser exigidos e o momento de apresentação, assim está disposto na Lei 8666/93:

Art. 27.Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (...) III- qualificação econômico-financeira;(…)

Art. 31.A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I- balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II- certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III- garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 2ºA Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. (...)

Art. 56.A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; § 2ºA garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.

Carvalho Filho assim leciona:

A qualificação econômico-financeira é o conjunto de dados que fazem presumir que o licitante tem “capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato”

(…) Tendo em vista o objeto da contratação, pode a Administração estabelecer exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo, desde que prevista no edital. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido, porém, não poderão exceder a 10% do valor estimado para o contrato (art. 31,§§ 2º e3º) (Manual de Direito Administrativo – 30ª Edição, página 298).

Portanto, a habilitação não é discricionária, é vinculada, sendo que o administrador deve ater-se aos requisitos exigidos e o atendimento pelos interessados.

O Edital assim prevê:

8. DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (ENVELOPE N.º 1) (…) 8.1.8. Comprovante de garantia da proposta no valor de R$ 2.191,44 (dois mil cento e noventa e um reais e quarenta e quatro centavos, correspondente à 1% do valor estimado do contrato, conforme item 6.4 do edital. (…) 8.1.10. Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentáveis na forma da lei, que comprove a boa situação econômico-financeira da licitante, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta. 8.1.10.1. Prova de possuir capital social mínimo de R$ 21.914,40 (vinte e um mil novecentos e quatorze reais e quarenta centavos), correspondente à 10% do valor estimado do contrato conf. art. 31§º lei 8666/93), ou Patrimônio Líquido, cujo valor seja, no mínimo, igual (limitado a 10% do valor estimado do contrato conf. art. 31 § 3º Lei 8666/93) comprovado na data da apresentação.

Ocorre que não merece prosperar a alegação dos requeridos, porquanto anteriormente à publicação do edital, o TCU já possuía orientação sobre a vedação da exigência cumulativa de prestação de garantia de participação e da comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo (art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993).

Assim, consta nos Acórdãos nº 1.039/2008 (1ª Câmara), 701/2007 Plenário, 1.028/2007 (Plenário), nº 2712/2008 (Plenário), e vários outros, que inclusive, posteriormente, deram origem à edição da Súmula Nº 275 do TCU:

Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.”

Demais disso, a Súmula 222 do TCU, vigente à época dos fatos assim prevê: “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Logo, incabível a exigência de garantias cumuladas e nesse sentido, o edital padece de vícios por afronta ao art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993.

2.8) Vício na adoção do critério adotado para pontuação da proposta técnica

Alega o requerente que além da errônea escolha pela modalidade “técnica e preço”, foi adotado critério de julgamento da pontuação técnica de forma confusa e evasiva, o que deu ensejo a um julgamento com alta carga de subjetividade.

Sobre tal questão, o requerido Paulo Ivandro afirma que os quesitos que foram utilizados para avaliar a demonstração de software são de ordem estritamente técnica.

Os demais réus, com exceção da CEBI que não impugnou especificamente a questão, aduzem que o edital possui alto grau de técnica, tendo o critério técnico atendido o objeto licitado. Alegam que não houve adoção de critérios que permitissem tratamento desigual e que devido à modalidade escolhida, não há como adotar critério estritamente objetivo.

O relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1283/1286, assim dispõe:

É de se salientar que esta Coordenadoria Técnica entende que os requisitos da proposta técnica estão dispostas de forma confusa e evasiva, além de ausência de pontos objetivos para julgamento, bem como é imprescindível a justificativa do Departamento Municipal de Água e Esgoto acerca do critério de pontuação (…) Concluindo, este órgão Técnico entende que não cabe licitação do tipo técnica e preço para o objeto do edital em análise. Caso esta Cortes de Contas entenda ser possível a utilização do tipo técnica e preço, deve-se destacar a presença evasiva da Tabela de Avaliação de fls. 45 (item 12.3.2.2), por ausência de razoabilidade, bem como entende-se que o Sr. Armando Bertoni, Diretor do Departamento Municipal de Água e Esgoto de Poços de Caldas e o Sr. Leandro Ferreira do Lago, Presidente da Comissão Permanente de Julgamento de Licitações e subscritor do edital, devem se manifestar sobre o critério de pontuação dos quesitos expostos no referido item 12.3.2.2.

Não se desconhece o fato de que em licitações de “técnica e preço” é quase que inafastável a existência de subjetividade nos critérios de julgamento, e por isso mesmo existe a necessidade do estabelecimento de critérios o mais objetivos possíveis.

Sobre isso, leciona Celso Antônio Bandeira de Melo:

Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em causa qualidade, técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas-, nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois, quando bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais” (Curso de Direito Administrativo, 19ª Edição, página 502)

Não obstante, como ressalvado anteriormente, incabível no edital em questão o tipo “técnica e preço”, porquanto a modalidade correta que deveria ter sido adotada é o pregão e por consequência o tipo “menor preço”, critério este que sempre será o mais objetivo de todos, e daí já se mostra flagrante ilegalidade.

Porém, como foi escolhido o tipo ‘técnica e preço’, passando à análise dos critérios estabelecidos, o edital assim prevê:

12.3. Quanto a pontuação das propostas:

12.3.1. Sendo a presente licitação do tipo TÉCNICA E PREÇO, será considerada vencedora a empresa cuja proposta atingir a maior Nota Final, obtida com base nos valores e condições apresentados pelos proponentes, considerando o fator adiante:

12.3.2 O critério para pontuação será o seguinte:

12.3.2.1. Desemprenho: Através da somatória dos pontos da tabela de avaliação – 28 pontos.

Ocorre que na referida tabela (item 12.3.2.2.) constam apenas pontos genéricos: 1 - Sistema de Contabilidade, Orçamento e Tesouraria, 2- Sistema de Folha de pagamento, 3- Sistema de Recursos Humanos, 5-Sistema de Ponto Eletrônico, WEB, 6- Sistema de Almoxarifado, Compras, Licitações e Contratos, Pregão Presencial, 7- Sistema de Protocolo e 8- Sistema de Patrimônio, não havendo critérios objetivos a ponto dos licitantes compreenderem o que exatamente deveriam fazer na demonstração de cada sistema para que recebessem determinada nota, o que dá azo a alto grau de subjetividade.

Ora, um dos princípios que rege o procedimento licitatório é o Princípio do Julgamento Objetivo, que visa justamente afastar critérios subjetivos na análise das propostas.

Sobre tal princípio leciona Carvalho Filho:

O princípio do julgamento objetivo é corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Consiste em que critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição. Nesse sentido, é incontrastável o art. 45 do Estatuto. Quis o legislador, na instituição do princípio, descartar subjetivismos e personalismos. E isso não apenas no julgamento final, mas também em todas as fases onde exista espécie de julgamento, de escolha, de modo que os atos da Administração jamais possam ser ditados por gosto pessoal ou favorecimento. (Manual de Direito Administrativo,30ª edição, página 256).

Nessa toada, são vários os dispositivos presentes na Lei 8666/93 que efetivam o Princípio do Julgamento Objetivo, a exemplo do artigo 44 e 45 e do artigo , este último, in verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Nesse sentido, bem esclarece o relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado: “Analisando o conteúdo do item 12.3, do Edital (Quanto à Pontuação das Propostas – fls. 44/45, notadamente quanto a estipulação dos quesitos para fins de julgamento da Proposta Técnica, percebe-se que não há similaridade entre a Tabela de Avaliação a ser preenchida e as exigências para a contratação do objeto editalício. (…) analisando o item 12.3.2.2, percebe-se que o Departamento Municipal de Água e Esgoto estabeleceu, de forma evasiva, o critério de pontuação para julgamento da proposta técnica.”

Esse também era o entendimento do TCU à época dos fatos. Vejamos:

É vedada a adoção de critérios de pontuação que não tenham relação direta com o objeto do contrato. (Acórdão 55/2007-Plenário Data da sessão 31/01/2007.Relator:UBIRATAN AGUIAR. Área: Licitação. Tema.Licitação de técnica e preço)

O gestor deve, obrigatoriamente, adequar a avaliação da proposta técnica às particularidades do objeto licitado, elegendo os critérios, dentre aqueles arrolados na lei, que forem considerados apropriados, úteis e relevantes para a obtenção do resultado desejado pela Administração (art. 46, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 2172/2005-Plenário.Data da sessão 07/12/2005. Relator:AUGUSTO SHERMAN. Área: Licitação. Tema:Licitação de técnica e preço)

Logo, além da errônea escolha pelo tipo “técnica e preço”, os requeridos adotaram critérios de julgamento para proposta técnica em desacordo com as disposições legais, pois se por um lado se reconhece a existência de certo grau de subjetividade, por esse mesmo motivo há a extrema necessidade do estabelecimento de critérios objetivos para o julgamento das propostas, o que não restou presente no edital ora analisado, e portanto, padece de vício por afronta a Lei 8666/93 e a princípio da Administração Pública.

2.9) Vício decorrente da ausência de ampla pesquisa de preços no mercado

A inicial aponta que a licitação não foi precedida de ampla pesquisa de preço de mercado, sendo que o edital estimou o valor para a licitação (R$ 197.388,00) para o período de 12 meses e expressou o valor orçado para a execução do objeto licitado (R$ 219.144,00) porém inexiste fundamentos para os valores e nem detalhamento de custos unitários.

O requerido Paulo Ivandro afirma que foi elaborado previamente pelo setor de licitações do DMAE, uma ampla pesquisa de preços, que se encontra arquivada na Secretaria de Licitações, informação que foi passada ao Tribunal de Contas do Estado.

Os demais réus, com exceção da empresa CEBI que não impugnou o ponto especificadamente, alegam que foi realizada ampla pesquisa no mercado, conforme documentos presentes nos autos, sendo que não foram juntadas ao processo para não atrapalhar a ampla concorrência. Ressaltam que o arquivo com a pesquisa ficou em pasta diversa que poderia ser acessada a qualquer tempo por qualquer interessado, sendo prática adotada em meados de 2009.

Sobre isso, o parecer Técnico Contábil do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, constante do inquérito civil nº 0518 10 000199-0, anexo aos autos, dispõe, que além das irregularidades apontadas pelo órgão técnico do TCE/MG no edital da Tomada de Preços nº 07/2009, observaram ainda outras no decorrer do procedimento licitatório, dentre as quais: “A Tomada de Preços nº 07/2009, promovida pelo DMAE de Poços de Caldas, não foi precedida de ampla pesquisa de preços no mercado. De acordo com os documentos de fls. 02/05, o valor da licitação foi estimado em 29/09/09 em R$ 197.388,00 para um período de 12 meses. E no item 13.1.4.7 B do edital, foi expresso que o valor orçado pelo DMAE para a execução do objeto licitado é de R$ 219.144,00. Em ambos os casos, não constatamos nos autos qualquer fundamentação para os valores em tela e nem o detalhamento dos custos unitários.”

Compulsando os autos, vejo que, de fato, inexiste documentos relativos à suposta pesquisa de mercado e nem o detalhamento dos custos unitários, conforme já ressalvado no item 2.6 desta sentença.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo:

As licitações possuem uma etapa interna e uma externa. A interna é aquela em que a promotora do certame, em seu recesso, pratica todos os atos condicionados à sua abertura; antes, pois, de implementar a convocação dos interessados. A etapa externa – que se abre com a publicação do edital ou com os convites – é aquela em que, já estando estampadas para terceiros, com a convocação de interessados, as condições de participação e dispunha, irrompe a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem afluir ao certame. Na etapa interna da licitação avultam dois temas: o dos requisitos para instaurá-la e o das vedações. (Curso de Direito Administrativo, 19 ª Edição, página 536).

De fato o artigo 7º da Lei 8666/93 prevê a necessidade de elaboração de planilha com os custos unitários que depende de pesquisa de preços no mercado, que, ainda que realizados na fase interna do procedimento licitatório, devem estar devidamente documentados.

Essa também é a orientação do TCU, a exemplo do disposto no Acórdão 1373/2003, que em razão de Relatório de Auditoria, determinou à Secretaria Executiva de Obras Públicas do Acre que:

9.11.1.4. realize licitação somente se houver orçamento completo e detalhado em planilhas que expressem todos os custos unitários (art. 7º, § 2º, II), o diagnóstico da necessidade de se proceder à contratação e estabelecidos os requisitos de qualidade do objeto, de forma a atender às necessidades do órgão;

9.11.1.5 realize a análise de mercado (pesquisa de preços, número de potenciais fornecedores, peculiaridades do mercados, etc.) que permita ao administrador estimar o preço da obra e dos serviços, bem como verificar a existência de créditos orçamentários que possam suportar a despesa, de modo a balizar os preços propostos, concluindo pela conveniência e oportunidade da contratação dos serviços.

Ocorre que, como ressalvado em item anterior da presente sentença, o gestor deve avaliar em estudo técnico ou econômico, dentre as escolhas possíveis, a que atenda melhor ao interesse público. Ou seja, os atos administrativos devem ser motivados, com a exposição dos fatos e de Direito que levaram à tomada da decisão, e nesse ponto o edital padece vício, pois não há como verificar a origem da estimativa do valor para a licitação em R$ 197.388,00 para o período de 12 meses e do valor orçado para a execução do objeto licitado R$ 219.144,00.

2.10) Vício decorrente da ausência de projeto básico.

Aduz a inicial que o órgão técnico do MPE constatou a ausência de projeto básico, constando apenas especificações técnicas do sistema.

O requerido Paulo Ivandro afirma que as especificações fornecidas no edital foram suficientes para a feitura das propostas, sendo incabível transportar para a tecnologia da informação conceitos e fórmulas aplicáveis na Construção Civil.

Os demais réus, com exceção da CEBI que não impugnou o ponto especificamente, afirmam que houve projeto básico e que este não demanda requisito específico e técnico, sendo que os serviços não são da área da engenharia. Ressaltam que existe o projeto executivo/básico, porém não com essa denominação, estando disposto no anexo II do Edital.

Sobre isso, o parecer Técnico Contábil do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, constante do inquérito civil nº 0518 10 000199-0, anexo aos autos, dispõe, que além das irregularidades apontadas pelo órgão técnico do TCEMG no edital da Tomada de Preços nº 07/2009, observaram ainda outras no decorrer do procedimento licitatório, dentre as quais: “ausência de projeto básico entre os anexos do edital, consoante determina o art. 40, parágrafo 2º, inciso I da Lei 8666/93, constando apenas especificações técnicas do sistema.”

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo:

Para ser instaurado o procedimento licitatório destinado à contratação de obras ou serviços é necessário que exista ao menos, sob pena de nulidade dos atos praticados e responsabilidade de quem lhes deu causa (art. 7º,§§ 2º e 6º): (I) um projeto básico, isto é, o conjunto de elementos definidores do objeto suficientes para a estimativa de seu custo final e prazo de execução; (II) orçamento que lhe detalhe a composição de custos unitários; (III) recursos orçamentários previstos, que assegurem o pagamento das obrigações a serem a serem saldadas no exercício; e (IV) quando for o caso, estar contemplado o produto da obra nas metas do Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição. (Curso de Direito Administrativo, 19 ª Edição, página 537).

Portanto, a elaboração de projeto básico é ato necessário à abertura do certame.

A Lei 8666/93 prevê:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

(…)

IX-Projeto Básico-conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;(...)

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

(…)

§ 2ºAs obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I- houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

II-existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

III-houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV-o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

(…)

Art. 40.O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(…)

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I- o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

Analisando, o anexo II – Descritivo dos Sistemas da Tomada de Preços, onde os requeridos indicam que estaria o projeto básico, vejo que de fato, não existe a expressa denominação “Projeto Básico”, porém contem elementos que indicam que os requisitos do artigo 6º estariam satisfeitos, sendo que todos os sistemas estão devidamente detalhados com as especifidades.

Logo, considerando ainda que inexiste apontamentos no relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado nesse sentido, entendo que o requisito legal foi satisfeito e nesse ponto o edital não parece de vícios.

2.11) Vício decorrente da exigência de atestado de capacidade técnica.

O Ministério Público aduz que foi detectada irregularidade na exigência de apresentação de atestado de execução de objeto, semelhante ao licitado, que comprove aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, prejudicando o caráter competitivo do certame, pois apenas entes públicos teriam capacidade de emitir tais atestados.

Logo, outras empresas que prestam o serviço mas não para a administração pública, não poderiam participar, como no caso da NetSoft.

O requerido Paulo Ivandro afirma que tal exigência foi feita para resguardar o DMAE, sendo que a empresa NetSof não impugnou o Edital, de modo a permitir que fosse revisto.

Os demais réus, com exceção da CEBI que não impugnou especificamente a questão, afirmam que tal exigência está expressamente prevista na legislação e é comum de ser adotada em editais que possuam algum grau de técnica.

Sobre o assunto, a Lei 8666/93 assim determina:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(…)

II-comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(…)

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I- capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

§ 2ºAs parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

§ 3ºSerá sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

A demonstração requerida no inciso II, se dá pela apresentação de certidões ou atestados de entidade governamental ou privada, de obras e serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior à do objeto licitado, sendo vedado exigências de comprovação de atividade ou aptidão com limitações de tempo, de época ou ainda de locais específicos ou quaisquer outras não previstas em lei e que inibam a participação no certame, no termos do § 5º do mesmo dispositivo legal.

Assim está previsto no Edital:

8. DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (ENVELOPE Nº 1) (…) 8.1.7 Comprovante de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, através de: 8.1.7.1. Atestado (s) de execução de objeto semelhante ao licitado fornecido por empresas públicas ou privadas.

Analisando a disposição legal e a cláusula constante do edital, inexiste irregularidade nesse ponto, uma vez que apenas cumpriu-se o que a lei determina.

Não há exigência do fornecimento de atestado somente pela Administração pública como fez crer a exordial, mas sim atestados de execução de objeto semelhante ao licitado fornecido por empresas públicas ou empresas privadas, o que daria a possibilidade de apresentação de atestado junto a empresa privada na qual a execução e complexidade do objeto fossem semelhantes ou superior ao licitado.

Nessa toada, destaco ainda que o relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1237/1247, não constatou irregularidades nesse ponto. Assim dispõe: “Por este norte, interpretando o contexto estabelecido no item 8.1.7 (e subitens 8.1.7.1 e 8.1.7.2) do Edital, percebe-se que a exigência dos atestados por parte do Departamento Municipal de Água e Esgoto está em consonância com as exigências mínimas legais estabelecidas na Lei Geral de Licitações. Esta Coordenadoria Técnica não vislumbra restritividade quanto a exigência de “atestado (s) de execução de objeto semelhante ao licitado fornecido por empresas públicas ou privadas. (…) Por derradeiro, entende este Órgão Técnico, s.m.j., que a exigência do item 8.1.7 (e seus subitens), além de ser considerada adequada ao objeto, não restringe a participação a empresas, sendo, portanto, improcedente a denúncia quanto a esta questão”

Portanto, não há ilegalidade neste ponto.

2.12) Vício decorrente da determinação desproporcional de 60% de alcance da pontuação máxima para a proposta técnica

O requerente alega ocorreu violação aos princípios da economicidade e da razoabilidade, pois a presente Tomada de Preço previa o peso 6 para a proposta técnica e 4 para a proposta comercial, sendo desproporcional.

O requerido Paulo Ivandro afirma que a possibilidade de atribuição de pesos e ponderação da pontuação entre a proposta técnica e de preços está prevista nos incisos I e II do art. 46 da Lei 8666.

Os demais réus, com exceção da CEBI que não impugnou especificamente o ponto, afirmam que o objeto da licitação é altamente especializado, o que justifica a atribuição de peso maior para a proposta técnica, sendo que os critérios estão próximos e equiparados.

Sobre tal ponto, dispõe o relatório de Análise Formal de Contas do Tribunal de Contas do Estado às fls. 1272/1274:

Desse modo, a forma da avaliação das propostas fixadas no item 12.3.4.1. poderia prejudicar a competitividade do certame pelo estabelecimento e valorização desarrazoada e sem relação de pertinência com os requisitos realmente indispensáveis á boa execução dos serviços, podendo, inclusive, resultar na seleção de propostas técnicas de alto custo para administração. Recomenda-se que para licitações do tipo técnica e preço a valoração do critério técnico não sobressaia à valoração do critério financeiro. (…) A fim de evitar um maior gasto do dinheiro público e considerando os pesos fixados, no caso de não se admitir o tipo de licitação menor preço, seria mais razoável e vantajoso para a Administração a adoção do tipo de licitação “melhor técnica”, pois nesse ela tem o poder-dever de negociar o preço com a licitante que apresentou a maior pontuação técnica, o que não ocorre caso reste consagrado o tipo de licitação “técnica e preço”. Diante do exposto, entende este Órgão Técnico, s.m.j., que a fixação de peso maior para critério técnico, da forma estabelecida no edital “6 (técnica) x 4 (preço)” não apresenta razoabilidade.

Assim consta do edital:

12.3.4. DA NOTA FINAL

12.3.4.1. Será considerada vencedora a empresa que atingir a maior Nota Final, calculada através da Média Ponderada, de acordo com a expressão abaixo, entre os itens 12.3.2 e 12.3.3. com aproximação de até 2 casas decimais, conforme determina a Lei 8666/93, em seu artigo 46, § 2º, inciso II. 12.3.2. Proposta Técnica 0 a 10 peso 6,0. 12.3.3. Proposta Comercial 0 a 10 peso 4,0

Conforme se infere da ata de abertura das propostas comerciais referentes à Tomada de Preços 007/2009 a empresa CEBI LTDA., após aplicação da médica ponderada entre a proposta técnica e a proposta comercial, obteve a nota 9,37 e a empresa SMARAPD Informática LTDA com a nota 9,14.

Em virtude da supremacia do interesse público, da transparência, da isonomia e da competitividade, em licitações do tipo “técnica e preço” o gestor tem que justificar a ponderação de notas, ainda mais quando forem diferentes de 50%, devendo guardar a devida proporcionalidade com o grau de serviço que se busca contratar.

Admitir o contrário poderia acarretar em representação de privilégios ou contratações lesivas ao erário.

Ocorre, que como mencionado em vários pontos desta sentença e também pela E. Corte de Contas e pelo Ministério Público de Contas, no caso em apreço, não poderia ter sido adotado o tipo de licitação “técnica e preço” e modalidade “tomada de preços” porquanto se trata de serviço comum.

Assim sendo, in casu, os serviços de tecnologia da informação não são considerados predominantemente intelectuais em que a arte ou a racionalidade humana predominem e que envolvam características peculiares ou especiais que não possam ser encontrados no mercado em produtos padronizados e, por consequência, uma vez adotado o tipo “técnica e preço” não poderia ter sido fixados pesos das valorações das propostas que fossem diferentes e 50%.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão 1782/2007 Plenário:

Deve ser atribuída pontuação proporcional à relevância e à contribuição individual e conjunta de cada quesito para a execução contratual, observando, ainda, a pertinência deles em relação à técnica a ser valorada, de modo a não prejudicar a competitividade do certame.” (Acórdão 1782/2007-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN.ÁREA: Licitação | TEMA: Licitação de técnica e preço | SUBTEMA: Critério)

E no Acórdão 2017/2009 Plenário:

É indevida a excessiva valoração da proposta técnica, em detrimento da proposta de preços, sem amparo em justificativas técnicas suficientes que demonstrem a sua necessidade, uma vez que a adoção de critério desproporcional pode acarretar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração. (Acórdão 2017/2009-Plenário.Data da sessão 02/09/2009. Relator:AUGUSTO SHERMAN. Área Licitação. Tema: Licitação de técnica e preço)

Deste modo, mostra-se indevida a valoração excessiva da proposta técnica, em detrimento da proposta de preços, sem justificativas técnicas que demonstrem a sua necessidade, uma vez que a adoção de critério desproporcional pode acarretar prejuízo à competitividade do certame e à obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração e nesse ponto o edital padece de vício.

3- VÍCIOS NO EDITAL E LEI 8429/92

De acordo com Celso Antônio Baneira de Melo, a relação de vícios apontados em editais: “não é exaustiva. Desde logo, por ser óbvio que qualquer disposição do edital que contrarie a legislação acarretará sua ilicitude.” (Curso de Direito Administrativo, 19 ª Edição, página 548/549).

Nesse sentido, foram constatados diversos vícios de ilegalidade no edital da Tomada de Preços gerando a nulidade do procedimento de licitatório, o que, via de consequência gera a nulidade do contrato que dele se originou.

Segundo o artigo 59 da Lei 8666/92:

Art. 59.A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Demonstrada a existência de diversos vícios no edital com consequente ilegalidade da contratação, cumpre analisar se tal fato configura ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8429/92.

Como ressalvado anteriormente, o artigo 37 da Constituição Federal prevê os princípios básicos da Administração, determinando a imposição de sanções para a prática de atos de improbidade administrativa.

Nos dizeres de Dirley da Cunha Jr.: “A Constituição Federal de 1988, em tema de combate à corrupção em todas as suas formas de manifestação foi exemplar. A inclusão do princípio da moralidade administrativa em seu texto formal, reflete, sem dúvida, a preocupação do constituinte e do povo brasileiro com a probidade, a ética e a honestidade da Administração”

Nesse sentido, por improbidade administrativa entende-se o ato que viola a moralidade administrativa e os princípios norteadores da gestão pública.

A Lei da Improbidade Administrativa nº 8429/92, que veio para regulamentar o artigo 37, § 4º da Constituição Federal e tem o escopo de estabelecer determinados padrões éticos e a probidade na Administração Pública, preceitua em seu artigo 12 que o responsável por ato de improbidade está sujeito, além do ressarcimento integral do dano e ao pagamento de multa civil, à cominações como perda de função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Nesse ponto, a finalidade da lei é coibir condutas que impliquem em enriquecimento ilícito (art. 9º), dano ao Erário (art. 10) ou simplesmente ofendam os princípios da Administração Pública (art. 11).

In casu, a realização do edital eivado de vícios, ofendeu os princípios que regem a licitação, frustrou a licitude do procedimento e a competitividade, causando danos ao erário.

De acordo com a Lei 8429/92:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Desta forma, os réus, quer contribuindo, quer se beneficiando, para a prática das irregularidades violaram as normas legais aplicáveis à espécie.

Em virtude disso, pugna a inicial pelo enquadramento das condutas tipificadas no artigo 10, VIII da Lei 8429/92 que à época dos fatos estava vigente com a seguinte redação:

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…) VIII -frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.”

Com as alterações da Lei 13019/14 passou a viger com a seguinte redação: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;” e art. 11, I da Lei 8429/92: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.”

Ocorre que de acordo com jurisprudência do STJ, para configuração do ato de improbidade, nas hipóteses descritas nos arts. 9º e 11 da referida lei, se faz necessária a comprovação do elemento subjetivo, qual seja o dolo e para os atos descritos no art. 10, necessária a comprovação de dolo ou ao menos culpa por parte do agente.

Vejamos:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 23, I, DA LEI 8.429/1992. REELEIÇÃO. TERMO INICIAL ENCERRAMENTO DO SEGUNDO MANDATO. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO CULPA CARACTERIZADA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é assente em estabelecer que o termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Isso porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. 3. As considerações feitas pelo Tribunal de origem não afastam a prática do ato de improbidade administrativa, uma vez que foi constatado o elemento subjetivo culpa na conduta do agente, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92. 4. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao negar provimento à apelação, entendeu que houve dano ao erário. Portanto, modificar o acórdão recorrido, como pretende o recorrente, no sentido de afastar a existência do dano ao erário, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte, em vista do óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 161.420/TO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014) (grifei).

Ou seja, veda-se a possibilidade de sanção apenas com base na atuação inábil ou incompetente do gestor público, pois não se admite a responsabilização objetiva de agentes públicos.

Ainda, segundo Fazzio Junior, “nos casos do art. 11, não há mesmo lesão de natureza econômica ao patrimônio público; se essa ocorrer, o caso amolda-se aos atos do art. 10.

Não se desconhece que as condutas descritas nos artigos 9º e 10 da Lei 8429/92 quase sempre vem acompanhadas de violação dos princípios que regem a Administração Pública, mas o efetivo dano ao erário, enquadra a conduta no tipo descrito no artigo 10, VIII do mesmo Diploma legal.

Portanto, in casu, o elemento subjetivo decorre da ausência de boa fé objetiva no devido cumprimento da honestidade, legalidade, imparcialidades inerentes à função.

Nesse sentido, os réus, descuidando do dever objetivo de cuidado, incorreram em conduta culposa, culminando na prática de ato ímprobo que lhes era previsível, causando danos ao erário e restando configurado o elemento subjetivo que enseja a caraterização do ato de improbidade administrativa definido no artigo 10, VIII.

Ademais, a análise do depoimento da testemunha em audiência de instrução, gerente de contas da empresa CEBI às fls.549/550, causa estranheza ao afirmar que o certame foi aberto apenas 06 meses após o Departamento Municipal se interessar pelo produto oferecido pelo depoente, que visitava vários órgãos públicos apresentando o trabalho da empresa, deixando cartões e referências, tendo o Departamento até mesmo ligado para um cliente anterior da empresa, o que demonstra efetivo interesse pela empresa.

Demais disso, é assente na jurisprudência do E. TJMG que o dano ao erário é presumido quando não observado o devido procedimento licitatório pois via de consequência, impede a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO - PRELIMINAR REJEITADA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO - INEXIGIBILIDADE NÃO CONFIGURADA - CONDUTA TIPIFICADA NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/1992 - LESÃO AO ERÁRIO - PROVA - PRESCINDIBILIDADE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ABUSO DE PERSONALIDADE - PENALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 12, II E III, DA LIA - DOSIMETRIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. 1. Se o recorrente discorre de maneira clara e hábil sobre os motivos de seu inconformismo, servindo o correspondente recurso para confrontar os termos da sentença, propiciando o exercício da defesa, deve a preliminar de não conhecimento do recurso voluntário por suposta infringência ao princípio da dialeticidade ser rejeitada. 2. A Constituição Federal de 1988 instituiu a obrigatoriedade de licitação, de forma a assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, ressaindo inaplicável o instituto da inexigibilidade de licitação quando não verificada a singularidade dos serviços prestados. 3. É assente na jurisprudência que o dano ao erário é presumido quando não observado o devido procedimento licitatório, o que impede a escolha da proposta mais vantajosa ao interesse público. 4. O elemento subjetivo da conduta do Administrador decorre da ausência de boa-fé objetiva no cumprimento dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, inerentes ao exercício da administração do patrimônio público. 5. Configurado o abuso da personalidade da empresa para fraudar a Lei de Licitações, aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica. 6. Ao cominar a sanção por prática de ato de improbidade administrativa, deve o julgador analisar a lesividade e a reprovabilidade da conduta do réu, o elemento volitivo e a consecução do interesse público, de modo a adequar a pena ao caso concreto, observado sempre o caráter inibitório de futuras práticas lesivas ao erário e ao princípio da moralidade. 7. No que tange à atualização do valor a ser ressarcido e da multa, os juros de mora devem correr desde a ocorrência do dano resultante do ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 398 do Código Civil e a correção monetária incide desde o evento danoso, sobre a quantia fixada na condenação, nos termos do enunciado da Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça. 8. Quanto aos índices, em observância ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp. nº 1.495.146-MG, e considerando tratar-se de condenação judicial de natureza administrativa em geral, no período posterior à vigência do Código Civil de 2002 e anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009, aplicam-se juros de mora correspondentes à Taxa SELIC, vedada acumulação com qualquer outro índice e no período posterior à vigência da Lei nº 11.960/2009, aplicam-se juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, além de correção monetária com base no IPCA-E. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0133.10.002995-7/001, Relator (a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/06/2019, publicação da sumula em 09/07/2019)(grifei)

Não obstante, de acordo com o parecer Técnico Contábil do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, constante do inquérito civil nº 0518 10 000199-0, anexo aos autos, considerando os mesmos parâmetros adotados na contratação da empresa CEBI, que teve por base a licitação do tipo “técnica e preço”, se tivesse adotado o tipo “menor preço”, a contratação, incluindo os aditivos pactuados, teria se efetivado pelo montante de R$ 352.153,32 e não por R$ 548.987,57, uma diferença da ordem de R$ 196.834,25, correspondente a 55,89%.

Nesse sentido, não deve ainda prosperar o argumento de que a prestação do serviço é suficiente para afastar o prejuízo ao erário, pois as irregularidades ocorridas no certame fizeram ocorrer a contratação de empresa que superou em 55,89% o preço da licitante concorrente, que é quem deveria ter sido contratada se o edital tivesse seguido os ditames legais.

Ou seja, mesmo prestado o serviço, houve lesão ao erário, ratificando o enquadramento da conduta dos réus no artigo 10, VIII da Lei 8429/92, restando determinar as sanções aplicáveis.

4) CONDUTA DOS AGENTES E PENAS APLICÁVEIS Á ESPÉCIE

Concluindo-se pela existência dos atos ímprobos, cumpre sopesar as penas cominadas aos réus, de forma individualizada, levando-se em conta o grau de reprovabilidade dos atos praticados.

Como ressalvado anteriormente, em virtude da irregular contratação precedida de certame com várias ilegalidades no edital, apura-se uma diferença na ordem de R$ 196.834,25 (cento e noventa e seis mil oitocentos e trinta e quatro reais e vinte e cinco centavos), a título de prejuízo para a autarquia municipal em decorrência dos atos praticados pelos réus.

Os réus, a seu turno, não lograram êxito em impugnar tais fatos, deixando de carrear aos autos provas contundentes acerca da regularidade de suas condutas, ante os diversos vícios de ilegalidade com clara afronta à Lei 8666/93 e aos princípios da Administração Pública.

O requerido Paulo Ivando de Souza, afirmou expressamente que por inabilidade e desconhecimento da matéria, apenas aprovou a minuta de tomada de preço, em estrita confiança aos técnicos da área de informática do DMAE.

Ora, não se mostra razoável exigir de um assessor jurídico conhecimentos aprofundados dos sistemas de tecnologia da informação, porém, o cargo que ocupa exige o conhecimento acerca, ao menos das disposições da Lei 8666/93 e da jurisprudência aplicada à questão, bastando para isso, simples pesquisa à época dos fatos e para que possa com propriedade oferecer um parecer a contento com os interesses públicos, sendo assim, ao atestar a regularidade do edital, ignorou a lei de regência e a despeito das claras irregularidades no edital, opinou por sua higidez.

Na mesma situação se encaixa o requerido Armando Bertoni, que na condição de diretor da autarquia, que instituiu a Comissão Especial para Julgamento da Documentação e Propostas Técnica e de Preço, autorizou a abertura do procedimento, homologou e adjudicou o objeto, realizando a contratação da empresa CEBI, não poderia ter sido omisso na aprovação do certame, ao deixar de adotar as cautelas necessárias para análise do procedimento, ou seja, o servidor deixou de agir com os cuidados necessários ao exercício de função pública, negligenciando o dever de lealdade às instituições inerentes a todo servidor público.

Em relação aos demais réus que fizeram parte da Comissão Especial para Julgamento da Documentação e Propostas Técnica e de Preço da Tomada de Preços, restou assente que os mesmos não agiram com a devida diligência no exercício de suas funções, permitindo que inconsistências relevantes e perceptíveis, tais como cláusulas editalícias em desconformidade com os princípios que norteiam a administração pública, fossem levadas adiante sem que se procedesse a sua devida correção.

Deste modo, todos os réus, de maneira negligente, manifestaram favoravelmente ao ato viciado, inexistindo provas nos autos de discordância por qualquer um deles em relação as disposições do certame, ou de ressalvas feitas à época da realização do edital ou da contratação, produzindo resultado vedado pelo ordenamento jurídico, quais sejam, violação a princípios que regem a Administração Pública e dano ao erário, o que permite dizer que a tipologia constante do art. 10, VIII da Lei nº 8.429/1992 a todos alcançam, podendo portanto, ser responsabilizados pelo ato de improbidade em questão.

Quanto à empresa CEBI, claramente foi privilegiada em detrimento de outros possíveis interessados, ou seja, se beneficiou com as irregularidades ocorridas.

Como cediço, a Lei 8429/92 impôs penalidades para aquelas pessoas que, na qualidade de agente público, pratiquem atos de improbidade administrativa, bem como aos terceiros que se beneficiem destes atos.

De acordo com o disposto na Lei de Improbidade Administrativa, o responsável pelo ato de improbidade tipificado no art. 10 está sujeito às seguintes cominações:

Art. 12. (...): (...); II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

A Lei 8.429/92 ainda determina que na fixação das penas, o juiz levará em conta a extensão do dano causado ao erário, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Assim, a jurisprudência tem se firmado no sentido da aplicação da proporcionalidade quanto à cumulação das sanções previstas no mesmo dispositivo legal, sendo que as penas podem ou não ser aplicada de forma cumulativa, devendo ser observadas as circunstâncias do caso concreto, em atenção ao princípio da proporcionalidade, adequação e racionalidade na interpretação do dispositivo, a fim de que não haja injustiças flagrantes.

No que concerne à aplicação das penas, entendo que, nas ações em que verificado o ato de improbidade administrativa, é necessário levar em conta a reprovabilidade da conduta de cada um dos envolvidos no ato ímprobo, de sorte que a punição seja, ao mesmo tempo, eficaz e exemplar, com a finalidade de se coibir novas práticas reprováveis, mas, sem excessos.

In casu, a conduta dos réus repercutiu negativamente nos princípios da Administração Pública e de forma específica, na esfera patrimonial do ente público, pelo que passo a aplicação na parte dispositiva.

Ressalto que a perda da função se mostra desarrazoada no presente caso.

No que tange à atualização do valor a ser ressarcido e da multa, os juros de mora devem correr desde a ocorrência do dano resultante do ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 398, do Código Civil e a correção monetária incide desde o evento danoso, sobre a quantia fixada na condenação, nos termos da Súmula 43, do STJ, que dispõe que "incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo".

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE. SÚMULA 418/STJ. PENA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 398 DO CC. SÚMULAS 43 E 54/STJ.1. O recurso especial interposto antes da publicação da decisão proferida nos embargos declaratórios, ainda que tenham sido opostos pela parte contrária, deve ser oportunamente ratificado pela parte recorrente, sob pena de ser considerado extemporâneo, conforme o teor da Súmula 418/STJ. 2. Resultando o dever de ressarcir ao Erário de uma obrigação extracontratual, a fluência dos juros moratórios se principiará no momento da ocorrência do dano resultante do ato de improbidade, de acordo com a regra do art. 398 do Código Civil ("Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou") e da Súmula 54/STJ ("Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual"). 3. É pacífica a jurisprudência do STJ, no sentido de que a correção monetária desde o evento danoso sobre a quantia fixada na condenação, nos termos da Súmula 43/STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo". 4. Agravo em recurso especial não provido. 5. Recursos especiais do MPE/PR e do Estado do Paraná providos.(REsp 1336977/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013).

Quanto aos índices, tratando-se de condenação administrativa no geral, há que se observar o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.495.146/MG:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. (REsp 1495146 / MG RECURSO ESPECIAL 2014/0275922-0 Relator (a) Ministro MAURO CAMPBE MARQUES (1141) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 22/02/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 02/03/2018)

Portanto, de acordo com o entendimento acima, na condenação administrativa no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009, aplicam-se juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada acumulação com qualquer outro índice e no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, aplicam-se juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, além de correção monetária com base no IPCA-E.

5 – DISPOSITIVO

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e no mérito JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos inicias, julgando extinto o feito, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil para, RECONHECENDO A OCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DESCRITO NO ART. 10,VIII DA LEI 8429/92:

I – declarar a nulidade do contrato e termos aditivos derivados do procedimento de licitação tomada de preços 07/2009, celebrados entre a empresa CEBI e o DMAE;

II – condenar solidariamente os réus ao pagamento da quantia de R$ 196.834,25 (cento e noventa e seis mil, oitocentos e trinta e quatro reais e vinte e cinco centavos) a título de ressarcimento ao erário, bem como na multa, que fixo em 100% do valor fixado a título de ressarcimento, ambos acrescido da correção monetária e juros a partir do evento danoso (efetivo desembolso), na forma e nos índices dispostos na fundamentação, cujos valores serão revertidos à favor do DMAE- Departamento Municipal de Água e Esgoto, a teor do disposto no artigo 18 da Lei 8.429/1992;

IV – proibir a contratação dos réus com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

V – condenar os réus, com exceção da empresa CEBI, dado ao grau de reprovabilidade das condutas, à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de (05) cinco anos.

Condeno ainda, os réus ao pagamento de custas processuais.

Sem honorários advocatícios, conforme disposto no artigo 128, § 5º, II, da Constituição Federal.

Certificado o trânsito em julgado, intime-se o Ministério Público para requerer o que entender de direito.

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