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15 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJMG • XXXXX-47.2019.8.13.0024 • Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

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S E N T E N Ç A

Processo nº 0024.19.078.204-5

Vistos,

1 - R e l a t ó r i o:

John Lennon Fonseca Ferreira, já qualificado nos autos da ação penal em epígrafe, foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Narra a peça acusatória que no dia 13 de Junho de 2019, por volta de 17h57min, policiais militares realizavam operação no Centro de Belo Horizonte quando receberam informações de que um indivíduo estava comercializando drogas no cruzamento da Rua São Paulo com Rua Tamoios.

Diante das informações, os militares localizaram um indivíduo com as mesmas características físicas e de vestimentas informadas pelo transeunte, sendo o indivíduo abordado identificado como John Lennon Fonseca Ferreira, que reagiu a abordagem entrando em combate com os militares que utilizaram o uso da força moderada, bem como técnicas de imobilização e algemação para conter o suspeito.

Procedidas as buscas pessoais, na posse direta do mesmo foram encontrados 11 pinos de cocaína no bolso de sua bermuda.

Preso em flagrante o acusado, foi lavrado o respectivo auto, sendo ouvidos o policial condutor (fl. 02), uma testemunha (fl. 03) e o conduzido (fl. 04). A prisão do denunciado foi ratificada por despacho fundamentado à fl. 05.

Em audiência de custódia, a prisão em flagrante do acusado foi homologada e convertida em prisão preventiva (fl. 63/63v).

Auto de apreensão (fl. 07) e exame preliminar de constatação de drogas (fl. 13).

Oferecida a denúncia (fl. 71), determinou-se a notificação do acusado para apresentação de sua defesa prévia (fl.73), a qual sobreveio às fls. 79/84

A Denúncia foi devidamente recebida na data de 02.09.2019 (fl. 85).

O Laudo Toxicológico Definitivo foi juntado à fl. 92, tendo sido constatado a presença de cocaína nas substâncias apreendidas.

Em audiência de instrução e julgamento, realizada nos termos do art. 400 do CPP, foram inquiridas as testemunhas e o acusado foi interrogado, todos por meio do sistema audiovisual, conforme consta do CD/DVD anexado aos autos (fl. 121).

O Ministério Público apresentou alegações finais em audiência e requereu a condenação do réu nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c art. 329 do Código Penal com art. 61, inciso I, do Código Penal. (fls. 105/106).

A defesa, em alegações finais apresentadas à fls. 124/134, pugnou pela absolvição do réu e, subsidiariamente, pugnou pela desclassificação da conduta tipificada no art. 33 da Lei de Drogas para a conduta do art. 28 do mesmo dispositivo legal.

Relatório, em síntese. Decido.

2 - F u n d a m e n t a ç ã o:

Materialidade

A materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi comprovada por via do Laudo Toxicológico Definitivo (fl.92) que detectou a presença de cocaína nas substâncias apreendidas. Essas substâncias são capazes de causar dependência psíquica e física, de uso proscrito no território nacional (Portaria 344/98/SVS/MS).

Autoria e tipicidade:

Iniciada a audiência de instrução e julgamento, adotando-se a orientação do Supremo Tribunal Federal no HC 127.900/AM, procedeu-se à oitiva das testemunhas antes do interrogatório do acusado de modo a assegurar-lhe a efetiva ampla defesa.

O policial militar André de Paiva Pacheco confirma depoimento prestado na delegacia e reconhece o acusado em juízo. O castrense afirma que participou da abordagem e que receberam informações de transeuntes, repassando características do rapaz venderia drogas e diante das características repassadas se deslocaram para a rua Tamoios com rua São Paulo. Narra que as características repassadas versavam sobre o físico do acusado e a roupa que estava utilizando bem como o local onde ele estaria. Conta que chegaram no local e avistaram um rapaz com as mesmas características e quando foram realizar a abordagem o rapaz se demonstrava bastante agressivo, não acatando as ordens policiais e foi necessária o uso de força. Disse que o acusado agrediu a guarnição e que devido a luta corporal chegaram a cair no solo e muita gente começou a ajudar os castrenses no local. Realizada a algemação foi procedida a busca no acusado que estava com 11 pinos de cocaína em seu bolso. Conta que o acusado informou que o dinheiro que estava com ele caiu no momento da confusão. Disse que era a primeira vez que via o acusado porque o local não é bem ponto de tráfico de drogas igual a outros locais em si, acontecendo o tráfico de drogas de vez em quando por ter um bar próximo ao local e que o pessoal realmente usa cocaína no local na rua Tamoios. Conta que ao visualizarem o suspeito ele estava parado na esquina sozinho. Conta que na delegacia de Contagem/MG os policiais civis relataram que estavam atrás do acusado por ele ser bem perigoso devido a algumas situações de homicídio. Disse que era a tarde quando realizaram a abordagem do acusado. Conta que o acusado começou a correr e que após a perseguição chegaram a cair em uma loja e os seguranças começaram a bater no acusado. Disse que levaram o acusado na Upa e que assim como o acusado, precisou ser medicado. Conta que na hora agarrou o pescoço dele pois o acusado caiu em cima dele e várias pessoas no local começaram a agredir ele, por isso o levaram no UPA para ser medicado. Disse que não conhecia o acusado. Narra que do tempo em que o transeunte informou sobre o acusado até a abordagem levou 3 a 4 minutos pois estavam perto. Disse que o acusado estava parado mas que assim que viu a presença dos policiais ele começou a andar. Narra que arrecadaram os pinos de cocaína e que segundo o acusado ele estaria com dinheiro mas caiu na ocorrência. Narra que ficou roxo depois de 03 dias então por isso constava no APFD. Conta que no dia não havia operação no centro, que era operação de rotina. Conta que no bar de baixo ficam usuários e que as pessoas costumam ir vender neste bar perto de onde o acusado se encontrava.

O policial militar Luiz Henrique Lopes de Souza confirma depoimento prestado na delegacia e reconhece o acusado em juízo. O militar narra que participou da abordagem e que sua guarnição estava fazendo patrulhamento na região quando receberam informações de um transeunte que mostrou para a guarnição que um indivíduo estava realizando o tráfico de drogas, passando as características e informou o local certo onde o acusado estaria. Realizada a abordagem no acusado, ele começou a resistir a abordagem gritando que a guarnição estava agredindo ele, sendo necessário imobilizar com a ajuda dos seguranças da loja e que tanto ele quanto o outro policial caíram junto ao acusado na loja derrubando várias prateleiras. Disse que o acusado os agrediu e após conseguir imobilizar o indivíduo, localizaram a quantidade de droga no bolso dele, não se recordando da quantidade. Confirma a apreensão do material descrito no Boletim de Ocorrência. Disse que não conhecia o acusado anteriormente e que o acusado informou onde morava e que estava apenas passeando no local. Conta que o acusado no momento inicial estava parado e que ao ser abordado ele começou a reagir, incitando a população contra os militares. Porém, por terem derrubado uma prateleira de loja no local, a própria população começou a ajudar os militares ajudando a imobilizar o acusado. Afirma que no dia levaram o acusado para o atendimento médico. Conta que teve pequenas escoriações. Narra que reconheceram o acusado pelas características repassadas. Narra que no local propriamente não tem o comércio de drogas mas no shopping da galeria ouvidor as pessoas compram muitos pinos para fazer o comércio de drogas. Disse que a abordagem foi do lado de fora da galeria do ouvidor. Conta que o transeunte informou que o rapaz com o cabelo mais claro estava comercializando drogas e que passaram na região mas como tem muito movimento não haviam visto, somente após repassadas as características que avistaram o acusado e o abordaram. Disse que o acusado estava com dinheiro no bolso e que pegou e colocou no dinheiro dele de novo mas ele pegou e depois o acusado informou que quando foi imobilizado deixou o dinheiro cair no chão.

O depoimento policial, como já está consolidado pela doutrina e em nossa jurisprudência, tem o mesmo valor de qualquer outro testemunho, não só podendo, mas devendo ser levado em consideração, eis que como agente público presta compromisso legal de dizer a verdade e é possuidor de fé pública. Seria um contrassenso negar validade às suas afirmações, vez que investidos pelo Estado desta função repressora. Desde que tal depoimento seja dotado de credibilidade, constitui prova da autoria delitiva. Assim vem orientando o STF:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011). 4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação. Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação. Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS.(ARE XXXXX AgR-ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015).

Sob o crivo do contraditório, John Lennon Fonseca Pereira afirma que mentiu diante a Autoridade Policial devido seu passado mas que na verdade saiu de casa por volta de 15:00 para ir ao centro de Belo Horizonte comprar 11 pinos de cocaína para seu uso sendo abordado pelos policiais que o colocaram sentado próximo as lojas e começaram a lhe agredir. Disse que saiu de Contagem para comprar droga em Belo Horizonte por ser mais barato. Narra que várias pessoas foram abordadas no dia. Disse que os policiais o agrediram porque tinham antecedentes. Disse que não estava com dinheiro, apenas com seu telefone. Conta que foi de metro para Belo Horizonte e que estava com 100 reais, comprando 10 pinos e ganhando 1.

Do art. 33, caput, da Lei 11.343/06:

Insta a defesa pela absolvição do acusado, tendo em vista que os delitos imputados ao réu não foram cabalmente comprovados nos autos, visto que os depoimentos dos policiais não são elementos probatórios capazes de, por si sós, ensejarem tal gravame ao acusado.

No caso em apreço, entendo que as provas produzidas nos autos, especialmente os depoimentos dos policiais, corroboraram de forma indubitável para a imputação do crime de tráfico ao réu, visto que conforme dito anteriormente, a doutrina e jurisprudência consideram o depoimento policial prova valorada igualmente as demais, não havendo hierarquia entre elas, portanto não há a obrigatoriedade da apresentação de testemunhas civis para validar o depoimento dos militares.

Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, estes comumente ocorrem em meio dos locais conhecidos pela intensa mercancia, portanto raras são as pessoas que se colocam a disposição para deporem sobre o ocorrido, tendo em vista o temor de represálias. Além disso, na maioria dos casos, as testemunhas da abordagem também estão envolvidas com o comércio ilícito, o que limita a atuação da acusação.

Diante disso, é inquestionável a concordância das narrativas dos castrenses, estando os depoimentos coerentes com as provas produzidas, bem como harmônicos entre si, afastando integralmente a versão do acusado, a qual não foi sustentada por qualquer prova capaz de proporcionar dúvida quanto a autoria do crime em análise.

Vale ainda salientar que a acusação tem o ônus de provar toda matéria alegada, provando a materialidade do delito, bem como sua autoria, o que foi satisfatoriamente feito pelo órgão ministerial. Ademais, é ônus da defesa sustentar, por meio de provas, a inveracidade das imputações da acusação, assim como dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, o que não foi vislumbrado no caso em apreço, visto que não houve testemunhas de cunho especialmente defensivo, sendo apresentada apenas a versão de John, o qual se encontra amparado pelo direito de não produzir provas contra si mesmo, o que proporciona um lapso de incertezas frente a suas alegações.

Ademais, alega a defesa que nenhum ato de comércio foi vislumbrado pelos militares, ressaltando que este nega veementemente a autoria do fato.

Diante disso, ressalta-se que é atitude habitual entre os traficantes negar todos os delitos a eles imputados, tentando somente com palavras, contradizer os fatos que os autos mostram suficientes a imputar-lhes a prática do delito. Já é esperado que o acusado tente, por todas as formas, se ver livre da acusação pois não possui compromisso com a verdade. Desse modo, a negativa de autoria mostra-se procedimento corriqueiro, ao qual não se deve atribuir credibilidade.



Além disso, sobreleva mencionar que sendo o crime de tráfico de drogas, um delito de conteúdo variado ou ação múltipla a sua tipicidade pode ser aferida apenas pela ocorrência de um dos verbos ali descritos. Assim, para caracterização do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas, basta a configuração de apenas um dos de seus tipos penais, dentre os quais estão as ações de “adquirir”, “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo”, “guardar” e “entregar a consumo” ou “fornecer drogas”, ainda que gratuitamente.

Não é necessária sequer a tradição ou qualquer ato de entrega da substância proibida, em troca de contraprestação, bastando a sua posse e a destinação mercantil. Sendo assim, referida conduta, por si só, é apta a ensejar um decreto condenatório pelo delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, não sendo necessário que os castrenses presenciem atos de comércio por parte do acusado, ou obrigatoriamente aborde supostos usuários, compradores das substâncias ilícitas, especialmente no caso em apreço, visto que todos evadiram durante a atuação policial, portanto, em nada se torna prejudicada a acusação.

A defesa ainda requer, subsidiariamente a desclassificação do tráfico de drogas para o porte de drogas para uso pessoal.

No caso em apreço, entendo que apesar da quantidade da droga ser compatível com o uso pessoal, há de se ressaltar outras circunstâncias do caso em apresso que indicam que a argumentativa da defesa, também traduzida na fala do réu em Juízo, não guarda coerência com os demais indicativos em análise.

Os Policiais militares, afirmam veemente que encontraram dinheiro na posse do acusado e que somente a ausência do dinheiro se deu pelo fato de que o réu tentou resistir à abordagem pessoal e entrou em confronto com os militares, fazendo com que o dinheiro caísse no chão, não sendo mais encontrado.

Tal afirmativa dos militares corroboram com outras circunstâncias, como o fato de que por ser próximo da galeria do ouvidor, e ter desencadeado um conflito dos militares com o réu, derrubando prateleiras, conforme os militares informam, é compreensível que o dinheiro que estaria com o réu se perdesse na confusão.

Outro fator que corrobora com esta afirmativa dos militares, está no fato de que a abordagem se deu às 17h57min, horário de grande movimentação de pessoas no Centro de Belo Horizonte, em especial próximo a galeria do ouvidor onde há um pequeno comércio no local.

Ademais, a narrativa trazida por John, de que saiu de sua residência em Contagem/MG para ir até o centro de Belo Horizonte para comprar drogas para seu uso pessoal parece um tanto quanto descabível, afinal, são mais de 20 Km da residência do réu, constante nos autos, motivo de questionamento por este Magistrado durante a Audiência de Instrução e Julgamento, o qual o acusado apresentou informações contraditórias, como não estar com dinheiro ao ser abordado, trazendo consigo apenas 100 reais, dos quais comprou 10 pinos de cocaína e ganhou 01.

O tráfico de drogas, em razão de sua natureza criminalística, traz consigo uma rentabilidade expressiva, em razão do risco impregnado na prática, seja pela ilicitude do fato, quanto pelas implicações acerca da disputa de território, controle de bocas de fumo, dentre outras situações que perpetram a violência da mercancia ilícita.

Desta forma, para que se torne algo “vantajoso” no ponto de vista do traficante, se faz necessário a elevação dos preços dos entorpecentes, o que não abre espaço para um ato caridoso de dar sem nenhum ganho 01 pino de cocaína a um usuário, senão o próprio tráfico de drogas perderia sua finalidade, que na mente do agente praticante, é o alto retorno financeiro.

O que resta portanto é a situação narrada pelos militares de que o indivíduo abordado estava na posse de 11 pinos de cocaína, e da quantia perdida que estava em sua posse, tentando reagir a abordagem policial que gerou a necessidade de utilização de técnicas de defesa pessoal e imobilização por parte dos castrenses.

A fim se de compreender a real finalidade dos entorpecentes, podemos destacar a tentativa do acusado de resistir a abordagem policial, atitude típica de pessoas ligadas ao tráfico de drogas que na posse de entorpecentes, podem ser abordados, como procedimento padrão dos policiais e em possíveis varreduras, serem encontrados outros elementos aptos a conclusão da natureza mercantil dos entorpecentes.

Conclui-se portanto que a alegação do réu é infundada, o que reforça a ideia de que este apenas pretendia desvirtuar a atuação policial, não sendo suficiente para afastar o acervo probatório encartado nos autos que autoriza a condenação do réu no tráfico de drogas.

Esclareço que apenas o fato do acusado estar no local onde há o comércio de entorpecentes, não é fator convincente para a condenação no tráfico de drogas, porém tal informação, quando analisada conjuntamente com as provas produzidas nos autos, como a apreensão dos entorpecentes na posse direta do réu, bem como a tentativa de resistir a abordagem e o fato de que o acusado estava a 20 km de sua residência, sob a mera alegação descabida de que compraria drogas no centro de Belo Horizonte, são elementos suficientes para atribuir a autoria do acusado na prática do tráfico de drogas.

Ademais, conforme o artigo 155 do Código de Processo Penal, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova em contraditório judicial, portanto levando em consideração o não conhecimento prévio dos policiais do envolvimento de Lidimar com a mercância de drogas, bem como o relatório da vida pregressa, o qual não apresentou nenhuma informação que o vincule ao crime a ele imputado, tenho que a análise dessas informações com o sólido conjunto probatório apresentado, não restam dúvidas de autoria do delito por parte de John, sendo cabalmente possível imputá-lo o delito previsto do art. 33 da Lei 11.343/06.

Do artigo 329 do Código Penal:

Inobstante a classificação feita pelo Ministério Público, encerrada a instrução, entende o Parquet que se faz necessária a condenação do acusado, nas iras do art. 329 do Código Penal.

Entendo ser necessária a aplicação do instituto da emendatio libelli, prevista no Código de Processo Penal, uma vez que a conduta do acusado se amolda àquela prevista no art. 329 do Código Penal.

Art. 383 - “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. [...]”

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci em seu Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 655/657:

"Preceitua o art. 383 do Código de Processo Penal poder o juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, com a redação dada pela Lei 11.719/2008. É a denominada emendatio libelli. Dar a definição jurídica do fato é promover o juízo de tipicidade, isto é, adequar o fato ocorrido ao modelo legal da conduta.

[...]?Portanto, neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (denúncia ou queixa), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da capitulação feita. O Juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento [...]." (Sem grifos no original).

A emendatio libelli autoriza a condenação de John por infração ao art. 329 do Código Penal, porquanto o réu se defende dos fatos narrados na Denúncia e não da capitulação a ela atribuída pelo Órgão Ministerial, sem que seja violada a necessária correlação entre acusação e sentença, corroborando o exposto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. MUTATIO LIBELLI NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI EM APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. I - Em nosso sistema processual penal, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris. Nessa linha, o Código de Processo Penal pátrio permite que na sentença se considere na capitulação do delito dispositivo legal diverso do constante na denúncia, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave. Não há no caso uma mutatio libelli mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli). Tal providência por parte do juiz (ou do Tribunal de Justiça, como no caso, na oportunidade do julgamento do apelo interposto pelo Ministério Público) não acarreta qualquer nulidade. Além disso, para a emendatio libelli, é prescindível o procedimento previsto no art. 384 do CPP aplicável somente a mutatio libelli pela razão lógica de a nova qualificação jurídica decorrer de circunstância elementar não descrita na proemial. Precedentes. II - In casu, o que ocorreu foi nada mais que nova classificação do delito, decorrente, unicamente, dos fatos narrados na denúncia. III - É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PROVA SEGURA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO DEVIDA - POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI EM SEGUNDA INSTÂNCIA - CUSTAS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - INOPORTUNIDADE - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. I - Consoante doutrina e jurisprudência dominantes, não há qualquer restrição ao depoimento dos policiais que participaram da prisão em flagrante, especialmente quando compromissados e prestados em juízo sob o crivo do contraditório. II - Não merece prosperar o pleito desclassificatório, quando o contexto probatório demonstra de forma suficiente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes. III - O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica indicada na inicial, razão pela qual é possível ao magistrado, ao proferir decisão, atribuir definição jurídica diversa da contida na denúncia, desde que não modifique a descrição do fato nela contida. IV - Comprovado, pela confissão extrajudicial do réu e pelos depoimentos policiais, que o réu possuía, em sua residência, arma de fogo e munição de uso permitido, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a condenação pelo crime capitulado no art. 12 da Lei 10.826/03, é medida que se impõe. V - A condenação ao pagamento das custas processuais é um efeito da condenação criminal, ainda que o réu seja pobre no sentido legal ou assistido pela Defensoria Pública, razão pela qual o acusado em favor do qual é concedida a gratuidade da justiça não deve ser isento do pagamento das obrigações decorrentes da sucumbência, mas apenas ter a sua exigibilidade suspensa. (...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.14.164626-5/001, Relator (a): Des.(a) Júlio César Lorens , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/08/2016, publicação da sumula em 05/09/2016)

PROCESSUAL PENAL - CAPITULAÇÃO - FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA - CONDENAÇÃO POR OUTRO DELITO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA. Em face do princípio narra mihi factum dabo tibi jus, consubstanciado no art. 383, do CPP, impõe-se repelir a argüição de nulidade da sentença, vez que se trata de mera emendatio libelli, pois a condenação se ateve aos fatos descritos na denúncia, dos quais o réu se defende, possibilitando ser dada na sentença definição jurídica diversa da capitulação anteriormente feita, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal. Recurso improvido."(TJMG, Processo número: 2.0000.00.478610-7/000, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, pub.: 09/08/2005).

Pela análise probatória acostada nos autos, ficou suficientemente demonstrado que John se opôs à ordem dos servidores públicos, mormente à ordem de parada e submissão à abordagem policial proferida, uma vez que os policiais militares responsáveis pela abordagem são uníssonos em afirmar que o acusado, ao ser abordado, reagiu, resistindo a prisão e inflando a população, resultando em uma briga que fez com que os militares caíssem junto ao réu em uma loja, derrubando diversas prateleiras, razão pela qual surgiram as escoriações no mesmo, sendo necessário o emprego de força física para contê-lo e técnicas de imobilização (auto de resistência – fl. 16v), restando suficientemente comprovada a conduta tipificada no crime do art. 329 do CP.

EMENTA: PENAL - DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E RESISTÊNCIA.
CRIME DE RESISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - EMPREGO DE VIOLÊNCIA CONTRA OS POLICIAIS NO ATO DE PRISÃO - TIPICIDADE CARACTERIZADA - CONDENAÇÃO MANTIDA. - Caracteriza o crime de resistência a conduta do réu que se opõe à prisão em flagrante, mediante violência exercida contra os policiais militares competentes para executá-la. Inexistindo uma recusa pacífica ao ato de prisão, mas uma atuação enérgica e violenta do réu, ainda que com o intuito de fuga, não há que se falar em atipicidade da conduta. TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - INADMISSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. - A definição típica do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime. - A apreensão de drogas que o agente transportava e trazia consigo, diante das circunstâncias fáticas e da prova testemunhal produzida, constituem elementos suficientes para manutenção da condenação pelo delito do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, afastando os pleitos absolutório e desclassificatório. REDUÇÃO DA PENA-BASE - DELITO DE RESISTÊNCIA - IMPOSIÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. - Se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis ao acusado quanto ao crime de resistência, impõe-se a redução da pena-base. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA - IMPOSSIBILIDADE. - Se o réu, ao tempo do fato, já havia completado 21 anos de idade, não é cabível o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DISPOSTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.340/2006 - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. - Em virtude da dedicação do agente reincidente às atividades criminosas, não é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. PEN A PRIVATIVA DE LIBERDADE - SUBSTITUIÇÃO - DESCABIMENTO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. - Acusado reincidente, condenado a pena superior a quatro anos, não faz jus à benesse da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, por expressa vedação legal (art. 44, I e II, do CP).. (TJMG - Apelação Criminal 1.0278.17.000033-7/001, Relator (a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/07/2018, publicação da sumula em 01/08/2018)

3- D e c i s ã o :

Ao que venho de expor e fundamentar julgo procedente a acusação, para condenar o réu John Lennon Fonseca Pereira nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 329 do CP.

Art. 33 da Lei 11.343/06

Culpabilidade – grau de reprovabilidade da conduta – tenho que própria do tipo, não havendo nos autos quaisquer elementos que indiquem ser superior ao perigo social causado pela ação delitiva.

O acusado é triplamente reincidente, portanto, analisarei uma condenação como reincidência na segunda fase de dosimetria da pena e as demais, para exasperação da pena-base, inexistindo bis idem (fls. 55/58 e 102/104).

Não há nos autos elementos probatórios comprometedores da personalidade - conjunto dos atributos psicológicos que determinam o caráter e a postura social da pessoa – e da conduta social – comportamento do agente junto à sociedade.

Com relação aos motivos inerentes ao tipo, intuito de lucro fácil.

Circunstâncias – modus operandi – também próprias desse delito.

As consequências, tenho que graves, porém tidas como natural em crimes desta espécie, não havendo dano maior que aquele inerente a este delito

Sendo assim, em razão dos antecedentes do réu, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Não há circunstancias atenuantes a serem consideradas.

Em razão da reincidência, aumento a reprimenda para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, patamar em que resta definitiva, ausentes outras causas para oscilação.

A reincidência do acusado elide a aplicação da benesse prevista no art. 33 § 4º da Lei 11.343/2006.

Inexistem causas de aumento de pena a serem analisadas.

Tratando-se de réu reincidente, fixo o regime inicialmente fechado para cumprimento da reprimenda.

Pena por infração ao artigo 329 do CPB:

Culpabilidade é própria do tipo.

O acusado é triplamente reincidente, portanto, analisarei uma condenação como reincidência na segunda fase de dosimetria da pena e as demais, para exasperação da pena-base, inexistindo bis idem (fls. 55/58 e 102/104).

Personalidade e conduta social ignoradas.

Motivos e circunstâncias injustificáveis, uma vez que a resistência não decorreu de ato ilegal ou abusivo por parte dos funcionários públicos.

Com essas considerações fixo a reprimenda no patamar mínimo de 03 (três) meses de detenção.

Não há circunstancias atenuantes a serem consideradas.

Em razão da reincidência, aumento a reprimenda para 04 (quatro) meses de detenção.

O regime será o aberto para cumprimento da pena aplicada em face da condenação no art. 329 do Código Penal Brasileiro, o que faço em observância do disposto no art. 36, § 1º, do CPB.

No caso em apreço é evidente e manifesto o concurso material de crimes. Considerando que os delitos praticados pelo réu possuem desígnios autônomos, as penas deverão ser aplicadas cumulativamente, conforme a regra prevista no artigo 69, caput, do Código Penal. Sobre o assunto, leciona Rogério Greco:

o concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a continência, cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, a final, se comprovados, farão com que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu, ocasião na qual (…) o juiz cumulará materialmente as penas de cada infração penal por ele levada a efeito (...)”. (in código penal comentado, 4ª edição, ed. impetus, 2010, p. 160).

Sendo imperioso o reconhecimento do cúmulo material, hei por bem fixar a pena total do denunciado em: 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, 04 (quatro) meses de detenção em regime aberto e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/30 avos do salário-mínimo vigente ao tempo do fato e monetariamente corrigido quando da execução.

Considerando o disposto no art. 44, incisos I e II do CPB, verifico ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, haja vista a pena fixada e a condição de reincidente do réu. Portanto, deve ser afastada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, assim como o sursis.

Preso em flagrante, permanecendo preso durante a instrução criminal e, ao final, condenado pela prática de crime equiparado aos hediondos, deverá o réu permanecer no local em que se encontra. Além disso, creio que ainda estão presentes os motivos que ensejaram a manutenção da medida até esta fase processual. Ora, o réu, em liberdade, certamente encontraria os mesmos estímulos para continuar delinquindo, além de retornar para o meio pernicioso que o levou para a criminalidade.

Nesse sentido:"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/2006. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. ORDEM DENEGADA.1. [...]. Não se reconhece a possibilidade de apelar em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória, em razão do entendimento "[...] de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008.)

Assim, ainda vislumbro os requisitos para manutenção da prisão do réu, notadamente a aplicação da lei penal, eis que condenado a cumprir pena em regime fechado, e a garantia da ordem pública, eis que o réu é triplamente reincidente, não possuindo comportamento adequado para responder o processo em liberdade.

Ante o exposto, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade e determino a expedição de guia de execução imediatamente.

Deixo de aplicar a detração prevista na Lei 12.736/12 por entender que esta apenas deu ao juiz da fase de conhecimento a possibilidade de aplicar tal medida compensatória para alterar o regime inicial a fim de impedir excesso na execução da pena, o que não se enquadra no caso sub examine.

Não há que se falar em isenção das custas, ainda que o réu fosse pobre no sentido legal, pois elas constituem consequência da condenação, não se podendo delas isentá-lo na sentença, o que só poderá ocorrer se esgotado prazo legal, durante o cumprimento da pena e ele não puder satisfazê-las. Conforme a Súmula 58 do TJMG: O juridicamente miserável não fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica sujeito à condição e prazo estabelecidos no art. 12 da Lei 1.060/50. (unanimidade). Portanto, as custas processuais devem ser arcadas pelo acusado.

Ressalto que os dias-multa deverão ser cobrados perante o Juízo da Execução, consoante arts. 65 e 66, VI da Lei de Execucoes Penais, art. 61, VI da Lei Complementar 59 e precedentes extraídos dos Conflitos de Jurisdição 1.0000.14.030.571-5/000, 1.0000.14.075.977-0/000, 1.0000.14.094.561-9/000, 1.0000.14.076.008-3/000, 1.0000.14.059.528-1/000 e 1.0000.14.030.805-7/000.

Autorizo a incineração da droga apreendida imediatamente, observadas as cautelas legais.

Transitada, anotar no Siscom, expedir guia de execução a VEP e Arquivar.

Autorizo a destruição do aparelho celular.

E ainda, declaro suspensos os direitos políticos do réu enquanto perdurarem os efeitos da condenação e o declaro também inelegível pela prática do crime de tráfico, pelo prazo de oito anos após o cumprimento da pena, devendo ser oficiado ao Juiz Diretor do Foro Eleitoral, prestando as informações necessárias, nos termos do art. , I, e da Lei Complementar 64/90.

P. R. I. e, oficiem-se.

Belo Horizonte, 04 de Dezembro de 2019.

Ronaldo Vasques

Juiz de Direito – 1ª Vara de Tóxicos

Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862316668/7820454720198130024-mg/inteiro-teor-862316722

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