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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 10000200515641001 MG
Publicação
03/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 20
Relator
Wander Marotta
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. CASSAÇÃO DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. DECRETO MUNICIPAL N. 17.328/2020. COVID-19. "PERICULUM IN MORA" INVERSO. DECISÃO CASSADA. RECURSO PROVIDO.

- A concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada. Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença.

- No caso, se o Município traçou limites para o exercício da atividade comercial da impetrante - incluindo todos aqueles que comercializam peças de motocicleta - devem ser esses limites observados, sob pena de violação ao princípio da isonomia e de se colocar em risco a saúde pública dos cidadãos para que uma dada empresa possa descumprir as determinações elencadas nos Decretos n. 17328/2020, n. 17332/2020 e Lei n. 13.979/2020, o que não seria razoável ou proporcional, pois os sacrifícios (e eles existem) devem ser de todos.

- Se a autorização para a Guarda Municipal recolher o alvará de funcionamento de empresas é (ou não) inconstitucional é questão que só pode ser decidida quando do julgamento de mérito do mandado de segurança (inclusive com pronunciamento do Órgão Especial).

- Embora tenha sido editado o Decreto nº 17.361, de 22 de maio de 2020, que flexibilizou a abertura gradual do comércio a partir de 25.5.2020, incluindo a atividade comercial da agravada, ainda sim permanece a competência da Guarda Municipal para fiscalizar se os estabelecimentos estão observando as medidas sanitárias vigentes e adotando os procedimentos aptos a impedir a aglomeração de pessoas, nos exatos termos do art. 6º do referido decreto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.20.051564-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - AGRAVADO (A)(S): MOTO ARTE COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS PARA MOTOS S/A

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. WANDER MAROTTA

RELATOR.





DES. WANDER MAROTTA (RELATOR)



V O T O

Examina-se agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE contra a r. decisão que deferiu parcialmente a liminar pleiteada nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Exmo. Sr. COMANDANTE GERAL DA GUARDA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE, "determinando que o Comandante Geral da Guarda Civil Municipal de Belo Horizonte, através de seus subordinados, se abstenha de recolher os alvarás de localização e funcionamento dos estabelecimentos da Impetrante abaixo descritos: 1) Matriz - CNPJ nº 17.339.764/0001-09 - Rua Padre Pedro Pinto, nº 6310, Bairro Venda Nova, Belo Horizonte/MG, CEP 31660-000; 2) Filial - CNPJ nº 17.339.764/0007-02 - Avenida Vilarinho, nº 2400, Bairro Venda Nova, Belo Horizonte/MG, CEP 31615-250; 3) Filial - CNPJ nº 17.339.764/0008-85 - Rua dos Tupinambás, nº 1108, Bairro Centro, Belo Horizonte, Belo Horizonte/MG, CEP 30120-070 e 4) Filial - CNPJ nº 17.339.764/0009-66 - Rua São Miguel, nº 812, Bairro Itapoã, Belo Horizonte/MG, CEP 31710-350, sob pena de pagamento de multa no valor de duzentos e cinquenta mil reais por ato."

Alega o Município, em extensa petição, que a pandemia do COVID-19 tem resultado em vítimas fatais em todo o mundo, com o que uma das recomendações para evitar a propagação do vírus seria a restrição das atividades comerciais; e que, em Belo Horizonte, o Decreto n. 17297/2020 reconheceu a situação de calamidade pública após o que o Município suspendeu "... o atendimento presencial em órgãos e equipamentos públicos (Decreto 17.298/2020), estabeleceu o teletrabalho e medidas de contingenciamento de despesas administrativas (Decreto 17.333/2020), adotou medidas para a restrição de atividades econômicas presenciais (Decreto 17.304/2020), diferiu o recebimento de obrigações tributárias municipais dos estabelecimentos atingidos por essas restrições (Decreto 17.308/2020) e instituiu a distribuição de Abono Pecuniário, de 57 mil Kits de Higiene Pessoal e de 240 mil Cestas Básicas aos estudantes do Sistema Municipal de Educação e a diversas categorias de pessoas em situação de vulnerabilidade econômica ou social, beneficiando, com essas medidas, quase 400 mil famílias, ou 1,5 milhão de moradores da Capital (Decreto 17.309/2020)" (fls. 10), tudo no intuito de evitar a propagação do vírus. No âmbito federal destacam-se "... a Lei n. 13.979/202, que autorizou Estados e Municípios a adotarem medidas de quarentena e isolamento necessárias ao enfrentamento da"emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019"(fls. 11), restringindo o Decreto Municipal n. 17328/2020 a circulação de pessoas mesmo em estabelecimentos afetos a atividades essenciais. Todas as medidas de prevenção seguem critérios técnicos e científicos, já se tendo o S.T.F. manifestado no sentido de que pode o Município legislar sobre as restrições a serem adotadas no seu âmbito territorial.

Assinala que o impetrante possui Alvará de Localização e Funcionamento para exercer as atividades econômicas COMERCIO A VAREJO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS NOVOS PARA MOTOCICLETAS E MOTONETAS (CNAE 454120500), COMÉRCIO POR ATACADO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA MOTOCICLETAS E MOTONETAS (CNAE 454120200), e MANUTENÇÃO E REPARAÇÃO DE MOTOCICLETAS E MOTONETAS (CNAE 454390000) e que não se enquadra em qualquer das exceções estabelecidas pelo art. 6º do Decreto Municipal, não se justificando a concessão da liminar que lhe foi deferida, tudo a violar os arts. 23, II, 30, II, VIII e 174 e 198, I, da CF, o art. 12, inciso XX, da Lei Orgânica e o entendimento conhecido do S.T.F., como se verifica da ADPF 672-DF.

Acentua que"as restrições estabelecidas pelo Decreto do Município não se encontram em contraste com os princípios fundamentais da Constituição ou mesmo com o princípio da dignidade da pessoa humana, ao contrário do que aduz a decisão agravada."(fls. 23), competindo ao Município legislar sobre quais são as atividades que podem funcionar na pandemia.

Quanto à competência da Guarda Municipal, invoca o artigo 144, parágrafo 8º, da CF, a Lei Municipal n. 9319/07 e a decisão proferida pelo STF no REXT 658570-A.

Acrescenta mostrar-se o"...periculum inverso da concessão da medida, considerada a ameaça à saúde pública no Município de Belo Horizonte, como, também, a ameaça concreta à vida de milhares de cidadãos belo-horizontinos"(fls. 6), pelo que deve ser concedido efeito suspensivo ao recurso, cassando-se, a final, a liminar deferida.

Recebi o agravo de instrumento em seu duplo efeito (doc. de ordem 40).

Em contraminuta, a agravada pugna pelo desprovimento do recurso, sustentando que"não se pretende com a ação mandamental questionar a constitucionalidade ou não da atuação da Guarda Municipal de Belo Horizonte, mas tão somente a atuação dentro dos limites impostos pelo próprio Decreto Municipal nº 17.328/2020". Acentua que, por meio do Decreto nº 17.361/2020, o Prefeito de Belo Horizonte flexibilizou a abertura gradual do comércio, incluindo a atividade por ela desempenhada (doc. de ordem 43).

Foram os autos à douta PGJ que opinou pelo provimento do recurso. (Documento de ordem 45)

É o relatório.

A Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, assim determina:



Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.



Retira-se do texto que a concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada. Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença.

Na lição de HELY LOPES MEIRELLES:



"A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final' (art. 7º, II). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito"(in Mandado de Segurança e Ação Popular, 9ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1983, p. 46).



E, em se tratando de pedido de concessão da medida antes da audiência da autoridade apontada como coatora, mais cautela deve ter o judiciário, merecendo transcrição a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:



"Com esse propósito, a L. 8.437/92, cogitando de ações cautelares contra o Poder Público, não as proibiu. Criou apenas restrições e condicionamentos, de modo a estender-lhes regras até então vigentes para o Mandado de Segurança, como a vedação de liminar em caso de concessão de vantagens a servidor público (L. 4.348/64). Assim, quando não for possível deferimento de liminar em Mandado de Segurança, também não será cabível igual medida em ação cautelar (L. 8.437, artigo ). Previu-se, ainda, na mesma L. 8.437 que a medida liminar, quando cabível, não poderá ser satisfativa a ponto de esgotar o próprio objeto da ação principal (artigo 1º, § 3º). Em tema de competência, ficou assentado o não cabimento de ação cautelar e sua liminar, perante juiz de primeiro grau, 'quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de Mandado de Segurança, à competência originária de Tribunal' (artigo 1º, § 1º). A argüição de inconstitucionalidade das restrições instituídas pela L. 8.437/92 foi rejeitada pelo STF, não sem a advertência de que a imprecisão de limites da vedação de liminar pode, de fato, comprometer-lhe validade, de sorte que, o não reconhecimento genérico da inconstitucionalidade 'não prejudica, segundo o Relator do acórdão, o exame judicial em cada caso concreto de constitucionalidade, incluída a razoabilidade, da aplicação da norma proibitiva da liminar' (in Ação Direta de Inconstitucionalidade 233-DF, Liminar, Pleno, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ac. 05.04.90, RTJ 132/572).

Vale dizer: se, nas particularidades do caso concreto, a falta da cautelar in limine representar denegação de justiça ou inutilização da tutela jurisdicional definitiva, caberá ao juiz, malgrado a L. 8.437, tomar a medida liminar indispensável. Com relação à tutela antecipada, a L. 9.494/97, mandou aplicar-lhe as restrições da Lei nº 8.437/92, sujeitando, destarte, sua aplicação liminar ao mesmo regime restritivo traçado para o Mandado de Segurança e as Medidas Cautelares. Isto, porém, não representa uma vedação completa e irrestrita ao cabimento de medidas antecipatórias contra o Poder Público. Ao contrário, o que se deduz da Lei nº 9.494 é justamente a admissibilidade de semelhantes medidas, as quais apenas nas hipóteses excepcionais enumeradas pelo legislador sofreriam restrições ou impedimentos. Logo, fora das limitações ao aludido diploma legal, as medidas de antecipação de tutela são normalmente aplicáveis também em face da Administração Pública"(in" Tutela Cautelar e Antecipatória em Matéria Tributária ", Revista Jurídica, nº 245, março/98, p. 15).



Deve ser observado, ainda, que as liminares contra a Fazenda Pública estão disciplinadas pela Lei 9.494/97, que, a sua vez, remete à Lei 8.434/92. Esta, em seu art. 1º, dispõe que"não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal".

Feitas essas considerações, e com a devida vênia, entendo não estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar que foi deferida à empresa agravada.

Nos termos da r. decisão agravada:

"(...)

Considerando que a impetrante afirma que está cumprindo as determinações decretadas, os atos de autoridade, na hipótese, são a autorização para que a Guarda Civil Municipal recolha o ALF dos estabelecimentos comerciais que descumprirem o disposto no Decreto Municipal n.º 17.328/2.020, enquanto perdurar a situação de emergência da Saúde Pública (parágrafo único do art. 9º) e a visita desses agentes no dia 11 de abril passado, ordenando-lhe que mantivessem fechadas as suas lojas.

As ilegalidades desses atos está consubstanciada no fato de que, segundo o § 8º da Constituição Federal de 1.988 e inciso XIV do art. 12 da Lei Orgânica do Município de Belo Horizonte, as guardas municipais são destinadas apenas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Quando muito, a Guarda Municipal terá competência para fiscalizar o trânsito, lavrar autos de infração e impor multas, conforme decidiu, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 658570.

Entretanto, a Guarda Municipal não poderá agir no exercício da função de fiscal sanitário ou de posturas do Município, por absoluta ausência de permissivo constitucional e legal.

Estão, aí, aperfeiçoados os atos coatores.

Por sua vez, encontro o direito líquido e certo da impetrante no Princípio fundamental da Livre Iniciativa, inserto no inciso IV do art. 1º da Constituição Federal de 1.988 e regulado pelo inciso I do art. da Lei n.º 13.874/2.019, a saber: "desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica".

Além de competir ao ente municipal declarar quais são as atividades de baixo risco econômico que podem continuar a funcionar normalmente, a tese de que a Guarda Municipal não teria competência para fiscalizar as infrações da Lei n. 13.979/2020 e dos Decretos supramencionados requer exame da constitucionalidade da Lei e dos referidos Decretos, o que, data vênia, não pode ser viabilizado via liminar, o que torna presente o "periculum in mora" inverso decorrente da autorização judicial para que os estabelecimentos funcionem sem observância das normas em vigor, colocando em risco toda a população ao quebrar a ordem de recolhimento social.

Se a autorização para a Guarda Municipal recolher o alvará de funcionamento de empresas é (ou não) inconstitucional é questão que só pode ser decidida quando do julgamento de mérito do mandado de segurança (inclusive com pronunciamento do Órgão Especial), devendo ser ressaltado que, nos termos do Decreto n. 17328/2020:

Decreto 17.328/2020

Art. 1º - A partir de 9 de abril, ficam suspensos, por prazo indeterminado, os Alvarás de Localização e Funcionamento - ALFs - de todas as atividades comerciais no âmbito do Município de Belo Horizonte, consideradas as exceções previstas neste decreto.

Art. 2º - Além do disposto no art. 1º, ficam suspensos os ALFs e autorizações das seguintes atividades:

I - casas de shows e espetáculos de qualquer natureza;

II - boates, danceterias, salões de dança;

III - casas de festas e eventos;

IV - feiras, exposições, congressos e seminários;

V - shoppings centers, centros de comércio e galerias de lojas VI - cinemas e teatros;

VII - clubes de serviço e de lazer;

VIII - academia, centro de ginástica e estabelecimentos de condicionamento físico;

IX - clínicas de estética e salões de beleza;

X - parques de diversão e parques temáticos;

XI - bares, restaurantes e lanchonetes;

XII - autorizações para eventos em propriedades e logradouros públicos;

XIII - autorizações de feiras em propriedade;

XIV - autorizações para atividades de circos e parques de diversões.

Art. 3º - Caso tenham estrutura e logística adequadas, os estabelecimentos de que trata este decreto poderão efetuar entrega em domicílio e disponibilizar a retirada no local de alimentos prontos e embalados para consumo fora do estabelecimento, desde que adotadas as medidas estabelecidas pelas autoridades de saúde de prevenção ao contágio e contenção da propagação de infecção viral relativa ao Coronavírus - COVID-19.

Art. 4º - O funcionamento de bares, restaurantes, lanchonetes e estabelecimentos congêneres no interior de hotéis, pousadas e similares, poderá ser mantido para atendimento exclusivo aos hóspedes, desde que adotadas as medidas estabelecidas pelas autoridades de saúde de prevenção ao contágio e contenção da propagação de infecção viral relativa ao COVID-19.

Art. 5º - As atividades administrativas e os serviços essenciais de manutenção de equipamentos, dependências e infraestruturas referentes aos estabelecimentos cujas atividades estão incluídas neste decreto poderão ser realizadas preferencialmente por meio virtual ou com portas fechadas para o público externo com adoção de escala mínima de pessoas.

Art. 6º - O disposto neste decreto não se aplica aos serviços de saúde, farmácias, laboratórios, clínicas, hospitais, óticas, supermercados, hipermercado, padaria, sacolão, mercearia, hortifruti, armazém, açougue, posto de combustível para veículos automotores, lojas de materiais de construção civil, agências bancárias, lotéricas e correios, incluindo aquelas em funcionamento no interior de shoppings centers, centros de comércio e galerias de lojas, desde que adotadas as medidas estabelecidas pelas autoridades de saúde de prevenção ao contágio e contenção da propagação de infecção viral relativa ao COVID-19.

Art. 7º - As atividades não incluídas nas restrições deste decreto, deverão funcionar com medidas de restrição e controle de público e clientes, bem como adoção das demais medidas estabelecidas pelas autoridades de saúde de prevenção ao contágio e contenção da propagação de infecção viral relativa ao COVID-19.

Art. 9º - O descumprimento do disposto neste decreto acarretará a responsabilização administrativa, civil e penal nos termos da legislação aplicável.

Parágrafo único - Enquanto perdurar a Situação de Emergência em Saúde Pública, a Guarda Civil Municipal fica autorizada a recolher o ALF dos estabelecimentos comerciais que descumprirem o disposto neste decreto.

Art. 10 - A proibição de que trata este decreto inclui as atividades dispensadas de ALFs nos termos do Decreto nº 17.245, de 19 de dezembro de 2019.

Art. 11 - Fica revogado o Decreto nº 17.304, de 18 de março de 2020.

Já nos termos do Decreto n. 17.332/2020:

Art. 2º - A partir de 22 de abril de 2020, e por tempo indeterminado, nos estabelecimentos autorizados a funcionar nos termos do art. 6º do Decreto nº 17.328, de 8 de abril de 2020, será admitida no máximo uma pessoa a cada treze metros quadrados de área de venda, sem prejuízo das demais medidas de prevenção ao contágio e contenção da propagação de infecção viral relativa à COVID-19 já adotadas.

§ 1º - O disposto no caput não se aplica aos serviços de saúde, clínicas, laboratórios e hospitais, os quais deverão assegurar um raio mínimo de dois metros entre as pessoas e atender às demais normas da Vigilância Sanitária.

§ 2º - Somente será admitida uma pessoa adulta por carrinho ou cesta de compras.

§ 3º - A entrada de clientes deverá ser controlada por uma das seguintes formas:

I - método eletrônico;

II - entrega de cartão numerado na entrada devidamente higienizado com álcool em gel ou produto similar;

III - procedimento equivalente que garanta o controle de circulação de pessoas.

§ 4º - Os estabelecimentos deverão alertar os clientes quanto ao atendimento das medidas de distanciamento social estabelecidas neste decreto e manter a fiscalização das regras aplicáveis.

(...)

Art. 4º - O descumprimento do disposto neste decreto acarretará o recolhimento e a suspensão do Alvará de Localização e Funcionamento - ALF -, além da responsabilização administrativa, civil e penal nos termos da legislação vigente.

Parágrafo único - Enquanto perdurar a Situação de Emergência em Saúde Pública, a Guarda Civil Municipal fica autorizada a recolher o ALF dos estabelecimentos comerciais que descumprirem o disposto neste decreto.

Art. 5º - As atividades de caráter essencial definidas pelo Decreto federal nº 10.282, de 20 de março de 2020, poderão ter seus parâmetros de funcionamento alterados conforme monitoramento da Vigilância Sanitária, com a consequente alteração de diretrizes de fiscalização.



Exigir que, em tempos de pandemia, ignore-se a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2.020, condicionando a atividade fiscalizatória da Guarda Municipal a uma reforma constitucional parece desarrazoado, lembrando que, segundo o entendimento do S.T.F. na medida cautelar na ADI 6.341 - Rel. Min. Marco Aurélio:



"SAÚDE - CRISE - CORONAVÍRUS - MEDIDA PROVISÓRIA - PROVIDÊNCIAS - LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."



No mesmo sentido, nos autos da ADPF 672, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou o entendimento acerca da competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal e suplementar dos Municípios, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia. Confira-se:

"Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental," ad referendum "do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário."



No caso, se o Município traçou limites para o exercício da atividade comercial da impetrante - incluindo todos aqueles que comercializam peças de motocicleta - devem ser esses limites observados, sob pena de violação ao princípio da isonomia e de se colocar em risco a saúde pública dos cidadãos para que uma dada empresa possa descumprir as determinações elencadas nos Decretos e Lei acima mencionados, o que não seria razoável ou proporcional, pois os sacrifícios (e eles existem) devem ser de todos.

A questão da constitucionalidade da medida, ao que se apresenta de momento, não gera certeza sobre o seu caráter de inadmissibilidade dentro das circunstâncias excepcionais que vivemos. No entanto, como já se assinalou, apenas o Órgão Especial pode declarar a inconstitucionalidade incidental da Lei, juízo que se apresenta aqui de forma prematura e em sede inapropriada.

O Município, é verdade, não pode legislar para além de seus limites territoriais; mas pode, como se tem visto, fiscalizar (em tempos de COVID-19) e restringir o comércio local, como o STF vem admitindo, uma vez que existe Lei a assim permitir e dispor.

Confira-se, a propósito, que, segundo o STF, o que deve prevalecer em situações como esta é a "preponderância do interesse", que, no caso, é o municipal.

Esse precedente consolidou o entendimento de que, em matéria de competência concorrente, há que se respeitar o que se convencionou denominar de predominância de interesse para a análise de eventual conflito porventura instaurado. Nesse sentido e apenas para ilustrar, cite-se trecho da ementa de recente acórdão:

"(...) 5. Durante a evolução do federalismo, passou-se da ideia de três campos de poder mutuamente exclusivos e limitadores, segundo a qual a União, os Estados e os Municípios teriam suas áreas exclusivas de autoridade, para um novo modelo federal baseado, principalmente, na cooperação, como salientado por KARL LOEWESTEIN (Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962. p. 362). 6. O legislador constituinte de 1988, atento a essa evolução, bem como sabedor da tradição centralizadora brasileira, tanto, obviamente, nas diversas ditaduras que sofremos, quanto nos momentos de normalidade democrática, instituiu novas regras descentralizadoras na distribuição formal de competências legislativas, com base no princípio da predominância do interesse, e ampliou as hipóteses de competências concorrentes, além de fortalecer o Município como polo gerador de normas de interesse local. 7. O princípio geral que norteia a repartição de competência entre os entes componentes do Estado Federal brasileiro é o princípio da predominância do interesse, tanto para as matérias cuja definição foi preestabelecida pelo texto constitucional, quanto em termos de interpretação em hipóteses que envolvem várias e diversas matérias, como na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade. 8. A própria Constituição Federal, portanto, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-membros e Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I) (...)" (RE nº 1.247.930-AgR/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/3/20).



Em conclusão, não é recomendável que as medidas de contenção da propagação do vírus sejam flexibilizadas neste momento. Na verdade, parece ser urgente que devem ser mantidas com maior rigor, dado que as condições de vida na Capital - com grandes aglomerações e falta de condições sanitárias adequadas - favorecem o contágio e a propagação do vírus. Do mesmo modo, o sistema público de saúde, que já se mostra deficiente em algumas circunstâncias, tende a apresentar menor capacidade de resposta com o avanço da doença e a sempre reclamada ausência de recursos, principalmente nas áreas a cargo dos municípios, sempre os mais sacrificados, porque mais próximos da população.

No dia 17/4/20, com a conclusão, pelo STF, do referendo da medida cautelar na ADI nº 6.341, esse entendimento foi explicitado pelo Plenário da Suprema Corte, ao deixar definido que o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais, embora reconhecendo e preservando a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição Federal.

As consequências da pandemia assemelham-se a um quadro de guerra e devem ser enfrentadas com coragem, sob pena de desaguarmos em grave convulsão social, com a ruptura integral do sistema de saúde, que é o que o Município, evidentemente, busca evitar.

Em suma, se há um Decreto que permite à Guarda Municipal que fiscalize o cumprimento de suas normas (podendo, inclusive, recolher o alvará de funcionamento) deve ser a Lei prestigiada, já tendo o STF, inclusive, reconhecido a competência da Guarda Municipal de Belo Horizonte para exercer funções de fiscalização. Nesse sentido:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, § 8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas." (E 658570 / MG - MINAS GERAIS -Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO- Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO - j. 06/08/2015 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).



Ora, se assim é, por analogia evidente não se deve interpretar, nesta hora grave e dramática, que esse poder de fiscalização e de polícia esteja circunscrito à polícia de trânsito.

Embora tenha sido editado (já agora) o Decreto nº 17.361, de 22 de maio de 2020, que flexibilizou a abertura gradual do comércio a partir de 25.5.2020, incluindo a atividade comercial da agravada, ainda sim, permanece a competência da Guarda Municipal de fiscalizar se os estabelecimentos estão observando as medidas sanitárias vigentes e adotando os procedimentos aptos a impedir a aglomeração de pessoas, nos exatos termos do art. 6º, a estabelecer que:

"Art. 6º - Os estabelecimentos e as atividades que tiveram os respectivos Alvarás de Localização e Funcionamento - ALFs - e autorizações suspensos por força do Decreto nº 17.328, de 2020, uma vez incluídos na listagem específica do Anexo II, terão a suspensão de ALF cancelada e poderão retomar suas atividades, desde que, cumulativamente:

I - observem as medidas sanitárias vigentes, inclusive as dispostas na portaria da Secretaria Municipal de Saúde a que se refere o art. 5º;

II - adotem procedimentos aptos a impedir a aglomeração de pessoas no interior e na porta do estabelecimento.

§ 1º - Caso os estabelecimentos e as atividades sejam excluídos da listagem do Anexo II, mantém-se a suspensão de ALF prevista no Decreto nº 17.328, de 2020.

§ 2º - O descumprimento do disposto nos incisos I e II do caput sujeita o estabelecimento ao recolhimento e suspensão do ALF."



Assim, tratando-se de regra legal superveniente, a agravante deverá, se for o caso, requerer, em primeiro grau, ou até mesmo administrativamente, (e não a este Tribunal de forma originária), o quanto entender em seu favor, se constatada a mudança do "status quo" que prevalecia na época da impetração.

"Ipso facto", ausente, a meu ver, o "fumus boni iuris" e presente o "periculum in mora" inverso, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para cassar a r. decisão agravada que deferiu parcialmente a liminar, o que se faz por medida de prudência e resguardo da vida social.

Custas ao final.



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DES. CARLOS LEVENHAGEN - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ÁUREA BRASIL - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"
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