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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10521160027376001 MG
Publicação
06/07/2020
Julgamento
2 de Julho de 2020
Relator
Anacleto Rodrigues
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - QUANTIDADE DA DROGA - DUPLA VALORAÇÃO EM FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA - BIS IN IDEM CONFIGURADO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA - POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA - OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Demonstrada a autoria e a materialidade delitiva, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe. Os depoimentos de policiais devem ser considerados aptos para embasar o decreto condenatório quando, além de coerentes, não apresentam nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos. O col. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem (AgRg no HC 535.427/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019). Aplicada pena de um ano de reclusão e decorrido prazo superior a quatro anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença, é de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa.

V.V. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - ANÁLISE - TERCEIRA FASE - ADEQUAÇÃO. A maior quantidade e variedade de drogas apreendidas devem ser reservadas para utilização na causa especial de diminuição da pena, evitando-se, com isso, a ocorrência do odioso bis in idem. Doutrina e Precedentes.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0521.16.002737-6/001 - COMARCA DE PONTE NOVA - APELANTE (S): JHONATTAH MAIK FARIA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, DECLARAR A EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR.

DES. ANACLETO RODRIGUES

RELATOR.





DES. ANACLETO RODRIGUES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por JHONATTAH MAIK FARIA visando a reforma da r. sentença de fls. 121/125-v que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por restritivas de direito.

Em suas razões recursais (fls. 129/135-v), o Apelante pugna pela sua absolvição, fundada na insuficiência de provas aptas a embasar o decreto condenatório.

Registra que o acusado negou veementemente a propriedade dos entorpecentes apreendidos.

Pontua contradição no depoimento dos policiais militares.

Acrescenta que, havendo dúvidas acerca da prática do ilícito, necessária a sua absolvição em observância ao princípio do in dubio pro reo.

Sustenta que a natureza e a quantidade de droga apreendida restaram consideradas para majorar a pena-base e para reduzir, em menor proporção, a reprimenda na terceira fase da dosimetria, incorrendo em bis in idem.

Requer a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo e a concessão dos benefícios da assistência judiciária.

Contrarrazões ministeriais às fls. 137/139, pugnando pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer de fls. 151/153-v, opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos e as condições de sua admissibilidade.

Não suscitadas preliminares ou inexistentes nulidades que possam ser decretadas de ofício, passo ao exame do mérito.

Narra a denúncia que, no dia 23 de março de 2016, aproximadamente às 14h20min, na Rua São José, nº 260, Bairro Nossa Senhora de Fátima, na Comarca de Ponte Nova/MG, o acusado guardava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 04 (quatro) tabletes da substância maconha, 21 (vinte e um) invólucros plásticos contendo a substância maconha, 28 (vinte e oito) invólucros plásticos contendo a substância cocaína, 45g (quarenta e cinco gramas) da substância cocaína e uma balança de precisão.

Consta que, após receberem informações sobre o tráfico ilícito de drogas, policiais militares deslocaram-se para o endereço indicado e, após monitoramento, visualizaram o acusado adentrando por diversas vezes em um imóvel desabitado.

Ao ser abordado, restou constatada a quantia de R$120,00 (cento e vinte reais) em poder do acusado. Ato contínuo, os policiais deslocaram-se para o imóvel desabitado, oportunidade em que localizaram as substâncias entorpecentes apreendidas e uma balança de precisão.

Inconformado com o decisum proferido em primeiro grau, o Apelante pugna pela sua absolvição em virtude da inexistência de provas e pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.



Da autoria e da materialidade



A materialidade do delito restou comprovada através do ADPF (fls. 04/07), do Boletim de Ocorrência (fls. 10/17), do auto de apreensão (fls. 18/19), do laudo toxicológico preliminar e definitivo (fls. 20/25 e 50/58), nos quais restou identificada a presença de 17,14g (dezessete gramas e quatorze centigramas) da substância cocaína, acondicionada em 28 (vinte e oito) invólucros plásticos; 93,85g (noventa e três gramas e oitenta e cinco centigramas) da substância maconha; 40,68g (quarenta gramas e sessenta e oito centigramas) da substância maconha, acondicionada em 20 (vinte) invólucros plásticos; 5,44g (cinco gramas e quarenta e quatro centigramas) da substância maconha, acondicionada em um invólucro plástico; 129,97g (cento e vinte e nove gramas e noventa e sete centigramas) da substância maconha, acondicionada em um invólucro.

A autoria, não obstante negada pela Recorrente, é incontroversa, notadamente considerando as circunstâncias em que se desenvolveu a ação e a prova oral colhida.

Em depoimento prestado na fase inquisitorial, o policial militar Elias Antero de Souza relata a diligência que ensejou a apreensão da droga, esclarecendo ter recebido informações acerca do tráfico ilícito de drogas. Registra ter monitorado o local indicado nas denúncias anônimas, oportunidade em que visualizou o acusado ingressando, por diversas vezes, no imóvel em que restaram apreendidas as substâncias entorpecentes:

"(...) QUE RECEBEMOS DENUNCIA ANÔNIMA RELATANDO QUE A PESSOA DE JHONATTAH MIKE FARIA MORADOR DA RUA SÀO JOSÉ, ESTARIA REALIZANDO TRÁFICO DE DROGAS E QUE OS ENTORPECENTES FICAVAM ESCONDIDOS EM UMA CASA DESABITADA, CASA ESTA DE Nº 260 NA MESMA RUA. DIANTE DAS INFORMAÇÕES POSICIONAMOS EM LOCAL ESTRATÉGICO E MONITORAMOS O LOCAL DA DENUNCIA. SENDO QUE VISUALIZAMOS O JHONATTAH ADENTRAR ALGUMAS VEZES NO LOCAL DA DENUNCIA. EM SEGUIDA, DESLOCAMOS PARA A RUA SÀO JOSÉ E REALIZAMOS A ABORDAGEM DO JHONATTAH. SENDO QUE NA POSSE DELE LOCALIZAMOS A QUANTIA DE RS 120,00 (CENTO E VINTE) REAIS EM MOEDA CORRENTE. DE IMEDIATO DESLOCAMOS ATÉ A RESIDÊNCIA DE Nº 260 DA RUA SÀO JOSÉ, LOCAL ONDE SEGUNDO AS DENÚNCIAS ELE ESTARIA ESCONDENDO OS ENTORPECENTES. SENDO QUE DURANTE AS BUSCAS LOCALIZAMOS UMA SACOLA PLÁSTICA DE COR PRETA COM OS SEGUINTES ENTORPECENTES: 01 BARRA DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA PESANDO APROXIMADAMENTE 160 GRAMAS. QUE DEPOIS DE SUBDIVIDA RENDERIA APROXIMADAMENTE APROXIMADAMENTE 160 BUCHAS: 01 TABLETE DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA PESANDO APROXIMADAMENTE 50 GRAMAS, QUE DEPOIS DE SUBDIVIDIDA RENDERIA APROXIMADAMENTE 50 BUCHAS; 02 TABLETES DE APROXIMADAMENTE 24 GRAMAS CADA. PESANDO JUNTOS APROXIMADAMENTE 48 GRAMAS. QUE RENDERIA DEPOIS DE SUBDIVIDIDO APROXIMADAMENTE 48 BUCHAS; 20 BUCHAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA"DOLADA". 01 BUCHA GRANDE DO MESMO ENTORPECENTE: 2X PAPF.LOTES DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A COCAÍNA; 01 BALANÇA DE PRECISÃO. TÍNHAMOS A INFORMAÇÃO TAMBÉM QUE O JHONATTAH UTILIZADA A CASA DE NM19, CASA ESTA ABANDONADA. PARA ESCONDER E" DÓLAR "ENTORPECENTES. DESLOCAMOS ATÉ ESTE IMÓVEL E LOCALIZAMOS UM ENVÓLUCRO PLÁSTICO CONTENDO APROXIMADAMENTE 45 GRAMAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A COCAÍNA SENDO QUE DEPOIS DE FRACTONADA RENDERIA APROXIMADAMENTE, 45 PAPELOTES PRONTOS PARA A VENDA. LOCALIZAMOS UMA PANELA COM RESQUÍCIOS DE COCAÍNA, ALÉM DE 01 PINO VAZIO. DIANTE DOS EATOS NARRADOS FOI DADA VOZ DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO AO JHONATTAH E GARANTIDO TODOS OS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS. INFORMO QUE DURANTE. AS DILIGÊNCIAS CHEGARAM INFORMAÇÕES RELATANDO QUE A PESSOA DE GUILHERME CRISÓSTOMO FERREIRA, VULGO"GUIDIM", TAMBÉM ESTARIA ENVOLVIDO COM O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NO LOCAL, ENTRETANTO, ESTE SUSPEITO NÃO FOI LOCALIZADO. INFORMO AINDA QUE DESLOCAMOS ATÉ A RESIDÊNCIA DO AUTOR E EM CONTATO COM O PADRASTO E GENITORA DELE, FOMOS AUTORIZADOS A REALIZAR BUSCAS NO IMÓVEL, CONTUDO. NENHUM MATERIAL ILÍCITO FORA LOCALIZADO. EM PARLAMENTAÇÃO COM O JHONATTAH. ELE NOS RELATOU QUE TODO O ENTORPECENTE APREENDIDO É DE PROPRIEDADE DELE, SENDO QUE VENDE OS TABLETES DE 50 GRAMAS PELO VALOR DE RS 160.00 REAIS, OS DE 25 GRAMAS PELO VALOR DE RS 80,00, OS PAPELOTES DE COCAÍNA PELO VALOR DE R$ 30,00 REAIS E AS BUCHAS DE MACONHA PELO VALOR DE RS 10.00 REAIS. APÓS AS DILIGÊNCIAS DESLOCAMOS COM O CONDUZIDO ATÉ O PONTO DE APOIO DA POLÍCIA MILITAR NO BAIRRO TRIÂNGULO PARA REALIZAR A LAVRATURA DESTE DOCUMENTO." (fls. 02)

Ouvido em juízo, o policial militar confirmou os esclarecimentos prestados em sede extrajudicial, pontuando ter visualizado tão somente o acusado adentrando no imóvel desabitado. Informou ter recebido informações no sentido de que o Recorrente utilizava o respectivo imóvel para guardar substâncias entorpecentes. Pontuou que o acusado confirmou, no momento da abordagem, a propriedade da droga.

Em depoimento prestado em sede extrajudicial (fls. 04/05), o policial militar Gustavo Magalhães da Silva confirmou a apreensão das substâncias entorpecentes no bem imóvel no qual se verificou o ingresso do acusado. Confira-se:

"(...) Perguntado (a) se é verdadeira a imputação que lhe é feita. respondeu QUE NÃO. QUE a droga não lhe pertence; QUE na presente data estava em local distante de onde foi encontrada a droga pelos policiais e estava fazendo uso de um cigarro de maconha; QUE foi abordado e que os policiais estão lhe imputando fato falso; QUE nega ter falado com os policiais que a droga lhe pertence; QUE o dinheiro que foi apreendido com o declarante lhe pertence e é oriundo de trabalhos com seu pai como ajudante de geleiro: QUE não sabe informar de quem e a droga que foi achada: QUE perguntado o porque os policiais estão lhe imputando tal fato diz que não sabe informar o motivo."

Em juízo, o policial militar supramencionado registrou que o Apelante é conhecido no meio policial pela sua inserção no tráfico de drogas.

É válido transcrever o teor do histórico do boletim de ocorrência:

"(...) RECEBEMOS DENÚNCIA ANÔNIMA RELATANDO QUE A PESSOA DE JHONATTAH MAIK FARIA, MORADOR DA RUA SÃO JOSÉ, ESTARIA REALIZANDO TRÁFICO DE DROGAS E QUE OS ENTORPECENTES FICAVAM ESCONDIDOS EM UMA CASA DESABITADA, CASA ESTA DE Nº 260 NA MESMA RUA. DIANTE DAS INFORMAÇÕES, POSICIONAMOS EM LOCAL ESTRATÉGICO E MONITORAMOS O LOCAL DA DENUNCIA, SENDO QUE VISUALIZAMOS O JHONATTAH ADENTRAR ALGUMAS VEZES NO LOCAL DA DENÚNCIA. EM SEGUIDA, DESLOCAMOS PARA A RUA SÃO JOSÉ E REALIZAMOS A ABORDAGEM DO JHONATTAH, SENDO QUE NA POSSE DELE LOCALIZAMOS A QUANT A DE R$120,00 EM MOEDA CORRENTE. DE IMEDIATO DESLOCAMOS ATÉ A RESIDÊNCIA DE Nº 260 DA RUA SÃO JOSÉ, LOCAL ONDE SEGUNDO AS DENUNCIAS ESCONDENDO OS ENTORPECENTES, SENDO QUE DURANTE AS BUSCAS LOCALIZAMOS UMA SACOLA PLÁSTICA DE COR PRETA COM OS SEGUINTES ENTORPECENTES: 1 BARRA DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA PESANDO APROXIMADAMENTE 160 GRAMAS, QUE DEPOIS DE SUBDIVIDA RENDERIA APROXIMADAMENTE 160 BUCHAS; 01 TABLETE DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA PESANDO APROXIMADAMENTE 50 GRAMAS, QUE DEPOIS DE SUBDIVIDIDA RENDERIA APROXIMADAMENTE 50 BUCHAS; 02 TABLETES DE APROXIMADAMENTE 24 GRAMAS CADA, PESANDO JUNTOS APROXIMADAMENTE 48 GRAMAS, QUE RENDERIA DEPOIS DE SUBDIVIDIDO APROXIMADAMENTE 58 BUCHAS; 20 BUCHAS DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA" DOLADA ", 01 BUCHA GRANDE DO MESMO ENTORPECENTE; 28 PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A COCAÍNA; 01 BALANÇA DE PRECISÃO." (FLS. 13/14)

Como se vê, os policiais militares narraram a abordagem realizada com riqueza de detalhes, de maneira coesa, coerente e sem contradições.

A despeito de o Recorrente sustentar uma suposta contradição nos esclarecimentos prestados pelo policial militar Gustavo Magalhães da Silva em juízo, certo é que a autoridade policial pontuou tão somente não se recordar de eventual confissão do acusado quanto à propriedade da droga, fato este que não é capaz de descredibilizar o seu testemunho.

Ora, não é crível que a autoridade policial se recorde dos pormenores do evento criminoso, mormente quando foi coerente quanto às circunstâncias em que se desenvolveu a ação e às substâncias entorpecentes apreendidas.

Destaca-se que a ação policial foi motivada por denúncia anônima, sendo certo que o teor das informações fornecidas foi confirmado com a abordagem do Apelante e com a localização da substância entorpecente no imóvel desabitado.

Demais disso, a abordagem do acusado restou precedida de monitoramento realizado pelos policiais militares, no qual restou constatado o trânsito daquele no local em que estavam acondicionadas as drogas apreendidas.

Ouvido em sede extrajudicial e em juízo (fls. 07 e mídia), o Apelante cingiu-se a sustentar que a droga apreendida não lhe pertencia. Confira-se:

"(...) que a droga não lhe pertence; que na presente data estava em local distante de onde foi encontrada a droga pelos policiais e estava fazendo uso de um cigarro de maconha; que foi abordado e que os policiais estão lhe imputando fato falso; que nega ter falado com os policiais que a droga lhe pertence; que o dinheiro que foi apreendido com o declarante lhe pertence e é oriundo de trabalhos com seu pai como ajudante de gesseiro; que não sabe informar de quem é a droga que foi achada."(fls. 07)

Certo é que os depoimentos de policiais devem ser considerados aptos para embasar o decreto condenatório quando, além de coerentes, não apresentam nenhum indício que possa afastar a credibilidade de seus testemunhos, notadamente se confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Em outras palavras, as declarações dos policiais só perdem "a sua credibilidade se vier comprovado nos autos que têm algum interesse no deslinde da causa" (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.390.841 - MG), o que não se verifica na hipótese em questão.

Nesse sentido é o entendimento deste TJMG:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. I) RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FIRMES DECLARAÇÕES DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONFIRMAÇÃO PELA PROVA TESTEMUNHAL. HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. VARIEDADE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA DE MULTA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO EM PROCESSO DE TRÁFICO DE DROGAS, DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. FALTA DE LEGITIMIDADE DO RECORRENTE. INDÍCIOS DE UTILIZAÇÃO DO AUTOMÓVEL NA VENDA DE DROGAS. RESTITUIÇÃO NEGADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ADVOGADO CONSTITUÍDO. INDEFERIMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO AO CORRÉU NÃO APELANTE.

- Considerando que as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável ao apelante, o que acertadamente autorizou um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, não há espaço para absolvição pleiteada.

- O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

- A dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciada pela grande quantidade e variedade da droga apreendida, afasta a incidência do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2 006, não estando preenchidos, portanto, os critérios legais.

- Não há que se falar em redução da pena-base quando foi esta fixada de forma acertada e em consonância com a análise das circunstâncias judiciais.

- A fixação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz, sendo obrigatória a sua aplicação na sentença condenatória quando estiver prevista no tipo penal, não podendo o Juiz decidir de outra maneira, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita. Estando a mesma fixada em patamar adequado à reprovação do ilícito e no mínimo legal, não há que falar em redução.

- O acusado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

- Em razão do quantum de pena aplicado e da primariedade dos agentes, mostra-se possível a fixação regime prisional diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal.

- Correta a decisão que indefere o pedido de restituição de veículo se há indícios da utilização do bem na prática de crime de tráfico de drogas.

- Para pleitear a restituição de bem apreendido na esfera penal, faz-se necessária a legitimidade ad causam, uma vez que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio.

- Tendo em vista que toda a defesa do réu vem sendo patrocinada por defensor constituído, nego-lhe a isenção de pagamento das custas processuais, pois não demonstrada a hipossuficiência financeira nos autos.

- Recurso defensivo parcialmente provido e, de ofício, fixação do regime inicial semiaberto ao corréu não apelante.

II) RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA DOS ACUSADOS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FAVORÁVEIS AOS RÉUS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

- A análise abstrata das balizas judiciais, ínsitas ao próprio tipo penal, não justifica a fixação da pena-base em quantum superior ao estabelecido.

- Recurso ministerial desprovido.

V.V.P. ABRANDAMENTO DO REGIME CARCERÁRIO - INVIABILIDADE. Não há que (TJMG - Apelação Criminal 1.0183.18.005345-0/001, Relator (a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/07/2019, publicação da sumula em 10/07/2019)

Demais disso, não restou produzido, nos autos, qualquer outro meio de prova capaz de elidir as declarações dos policiais e confirmar a versão apresentada pelo acusado.

Destarte, as circunstâncias em que ocorreu a abordagem do Apelante, após denúncia anônima e monitoramento realizado pelas autoridades policiais, com a respectiva localização de expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, perfazem um conjunto amplo e harmonioso da traficância.

Nesse contexto, por todo o conjunto probatório ora exposto, a materialidade e a autoria do crime estão suficientemente demonstradas, pelo que inviável o pedido absolutório.



Da fração de diminuição do tráfico privilegiado

Da ocorrência de bis in idem



Registra o Apelante a ocorrência de bis in idem na dupla valoração da quantidade da droga apreendida em fases distintas da dosimetria, com a consequente incidência da minorante em sua fração intermediária.

No caso dos autos, extrai-se que o d. sentenciante exasperou a pena-base e modulou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 com base na quantidade da droga apreendida:

"(...) Contudo, é de rigor, conforme pedido da defesa, reconhecer a causa de diminuição de pena do acusado, nos moldes do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o acusado não apresenta maus antecedentes, não se dedica às atividades criminosas, nem integra organizações criminosas.

Ante o exposto, aplico a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na razão de 1/3 pela grande quantidade de drogas apreendidas durante a ação policial, fator que justifica a aplicação da referida causa de diminuição de pena em sua razão mínima.

(...)

Procedo à dosimetria da pena, atento aos ditames do artigo 68 do Código Penal.



(i) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006): a) culpabilidade - embora a ação seja voluntária e culpável, a culpabilidade não deve ser considerada negativamente, eis que não desbordou dos padrões normais inerentes ao tipo penal em comento; b) antecedentes - o acusado não apresenta maus antecedentes, como se extrai da CAC de ff. 119/120; c) conduta social - não há elementos para sua aferição; d) personalidade - impossível sua análise diante da falta de elementos para tanto; e) motivos do crime - próprios do tipo, relacionados com a facilidade de obtenção de lucro com a empreitada criminosa; f) circunstâncias do crime - são normais à espécie e não devem, portanto, ser consideradas desfavoravelmente; g) consequências do crime - são normais à espécie e não devem, portanto, ser consideradas desfavoravelmente; h) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): devido à grande quantidade de droga apreendida, verifico ser passível o aumento de pena na primeira fase da dosimetria. Assim, levando em conta a incidência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.



(ii) circunstâncias agravantes e atenuantes: incide nos autos a atenuante da confissão espontânea com expressa previsão legal no art. 65, III, d, do Código Penal, razão que deve diminui sua pena na razão de 1/6 (um sexto), mas em respeito a súmula 231 do STJ, que indica que a pena não deve ser valorada abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante, ficando a pena estipulada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



(iii) causas de aumento e de diminuição de pena: percebo que o acusado faz jus a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem mesmo faz parte de alguma organização criminosa, razão pela qual diminuo sua pena na razão de 1/3, ficando estipulada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.



(iv) pena definitiva: fica, portanto, o réu JHONATTAH MAIK FARIA, condenado, consoante as disposições do art. 33, caput, c/c § 4º, ambos da Lei 11.343/06 c/c art. 65, inciso III, d, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa."

Data venia, embora seja idônea a consideração da expressiva quantidade de droga como circunstância apta a exasperar a pena-base ou para servir de parâmetro para a redução da pena na terceira fase da dosimetria, o col. Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo exc. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DUPLA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA EM FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA, COM A CONSEQUENTE INCIDÊNCIA DA MINORANTE EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ALEGADA EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO ADICIONAL PARA MODULAR O REDUTOR. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA NO ÂMBITO DESTA CORTE.

JUÍZO DE REFORMA EM SEDE MANDAMENTAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, redimensionando-se a pena da paciente.

2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

3. No caso, o Juízo sentenciante exasperou a pena-base com fundamento na quantidade da droga apreendida. Em sede de apelação, a Corte local manteve os critérios utilizados pelo Juízo sentenciante na primeira e segunda fases da dosimetria, mas aplicou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em fração intermediária, com base na quantidade da droga apreendida, o que evidencia indevido bis in idem.

4. Aferida ilegalidade na dosimetria da pena, decorrente de error in judicando, e não de error in procedendo, incumbe a esta Corte promover a sua pronta correção, mediante juízo de reforma, sempre que possível, inclusive para efeito de conferir máxima eficácia às decisões judiciais. Tal providência tem sido reiteradamente adotada no âmbito desta Corte, inclusive em sede de habeas corpus.

Precedentes.

5. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 535.427/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM RECONHECIDO DE OFÍCIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO PARA O REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Foi concedida a ordem, de ofício, para que a Corte a quo proceda ao refazimento da dosimetria da pena, afastando o bis in idem identificado, para que seja considerada a natureza e a quantidade da droga apenas em uma etapa da dosimetria. Todavia, não se desconhece que há outros elementos nos autos que podem ser utilizados por aquela Corte, segundo o seu critério, sem que incorra em ofensa ao primado do non reformatio in pejus, que justifiquem a fração adotada. 2. Decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 496.981/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019)

Nessa toada, a dupla valoração da quantidade de droga em fases distintas da dosimetria da pena, como considerado pelo Magistrado Primevo, configura, permissa venia, o repudiado bis in idem. Em consequência, ausentes outras circunstâncias que justifiquem a adoção de fração diversa da máxima para a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, necessária a redução da pena no patamar de 2/3.

Feitas tais considerações, passo à dosimetria da pena.

Mantida a primeira, seja pela ausência de irresignação recursal, seja pela correção da técnica empregada.

Na segunda fase da dosimetria, a despeito de o acusado ter negado a prática do delito, o Juiz Primevo reconheceu a atenuante da confissão espontânea. Entrementes, a fim de evitar a reformatio in pejus, na medida em que tão somente a defesa apresentou recurso de apelação, e considerando que a pena restou fixada, na primeira fase da dosimetria, em seu mínimo legal, mantenho a reprimenda nos moldes fixados.

Na terceira fase, reconheço a incidência da causa de diminuição da pena para reduzir no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a pena estabelecida em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Ausentes outras causas de variação, fica a pena concretizada nesse patamar.

Prescrição

Por consequência, considerando a reprimenda ora fixada, necessário o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a consequente extinção da punibilidade do Denunciado.

A teor da norma insculpida no art. 110, § 1º, do Código Penal, uma vez prolatada a sentença condenatória e ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição, até então regulada pela pena máxima abstratamente cominada ao delito, passa a ser calculada pela pena aplicada, em concreto.

Nesse sentido, acerca da prescrição da pretensão punitiva retroativa, leciona Cezar Roberto Bitencourt:

"A prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito. A prescrição retroativa (igualmente à intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109.

(...)

O lapso prescricional retroativo depende de: a) inocorrência da prescrição abstrata; b) sentença penal condenatória; c) trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso"(BITENCOURT, Cézar Roberto. Código Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 365).

Por sua vez, dispõe o art. 115 do Código Penal que os prazos de prescrição são reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Dessa forma, nos termos do art. 109, inciso VI, art. 110 e art. 115, todos do Código Penal, a prescrição verifica-se em 02 (dois) anos, se a pena não excede a 02 (dois) anos e, ao tempo do crime, o acusado era menor de 21 (vinte e um) anos.

No caso dos autos, verifica-se que o acusado restou condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Denota-se, outrossim, que o acusado possuía, à época dos fatos, 18 (dezoito) anos de idade.

Assim, considerando que, entre a data de recebimento da denúncia (23.06.2016) e a prolação da sentença (31.07.2019), transcorreu lapso superior a 02 (dois) anos, é de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa.

Em relação ao pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária, registra-se que o pagamento das custas processuais é efeito da condenação, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Assim, em sendo o caso, é na fase de execução que a sua alegada miserabilidade jurídica deverá ser examinada, a fim de se conceder ou não a gratuidade judiciária, observando-se o disposto no art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

Mediante tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para condenar o acusado à pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima legal, e, DE OFÍCIO, julgo extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP.

Custas ex lege.



DES. MAURÍCIO PINTO FERREIRA (REVISOR)



Acompanho o eminente Desembargador Relator quando mantém a condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas e reconhece a ocorrência de bis in idem na dosimetria realizada pelo d. Magistrado sentenciante.

No entanto, peço vênia para divergir de seu judicioso voto, apenas no tocante ao momento de avaliação dos vetores constantes do artigo 42 da lei nº 11.343/06.

Como bem esclarecido no voto condutor, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede repercussão geral, que a análise concomitante da natureza e quantidade da droga na primeira e terceira etapas do procedimento trifásico viola o princípio do ne bis in idem, devendo ser, portanto, evitada.

Ocorre que não existem balizes bem delimitadas ao Julgador no momento da escolha da fração de redução pelo" tráfico privilegiado ", por isso se mostra prudente reservar à terceira fase a ponderação dos vetores do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a fim de evitar a dupla punição pelo mesmo fato.

Sobre o tema, a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI elucida:

[...] as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal). O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena (ex.: um sexto). Se assim o fizer, não se valerá da mesma circunstância por ocasião de eleição da pena-base, com fundamento no art. 59, CP. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 399) (grifei).



No mesmo sentido, já decidiu o Col. Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. Ordem de habeas corpus concedida para que o magistrado de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida. (HC 123999, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 24-10-2014 PUBLIC 28-10-2014) (grifei).

Assim, a pena-base deve ser refeita, reduzindo-a ao mínimo legal pela inexistência de outras circunstâncias judiciais negativadas, afora a natureza e quantidade das drogas, ora rechaçadas neste momento da análise dosimétrica.

Neste sentido, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, ante a ausência de agravantes, mas presentes as atenuantes etária e da confissão espontânea, esta última que, apesar de indevidamente reconhecida, não poderá, assim como a outra atenuante, ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, mantenho a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem consideradas. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, verifico que a pena foi reduzida no patamar de 1/3 (um terço) na Instância de origem.

Neste aspecto, registro que o mencionado dispositivo legal estabelece que os delitos definidos no caput e no § 1º do mesmo artigo 33 poderão ter as penas reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organizações criminosas.

Embora coadune com conclusão de que os requisitos previstos no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 confluem em favor do réu, a ponto de lhe autorizar a concessão do benefício ali previsto, entendo que, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos - 17,14g (dezessete gramas e quatorze centigramas) de cocaína e 269,94g (duzentos e sessenta e nove gramas e noventa e quatro centigramas) de"maconha", fls. 50/58 -, deve ser mantido o redutor de 1/3 (um terço) fixado na r. sentença.

Neste contexto, na terceira fase da dosimetria, aplico o redutor de 1/3 (um terço) sobre a pena e a torno definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário.

Mantêm-se tanto o regime aberto quanto a substituição da pena corporal por restritiva de direitos fixados no decisum, sob pena de indevida reformatio in pejus.

Ante o exposto, divirjo parcialmente do voto do eminente Desembargador Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, em menor extensão, para redimensionar a pena de Jhonattah Maik Faria e fixá-la em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Fica afastada a prescrição reconhecida, pela quantidade de pena ora fixada que, aplicada ao artigo 109, inciso IV, do Código Penal e, considerando ainda, a menoridade relativa, conduz a novo prazo temporal de 4 (quatro) anos, ainda não adimplido entre nenhum dos marcos interruptivos da prescrição.

Custas pelo apelante.

É como voto.

DES. HENRIQUE ABI-ACKEL TORRES

Peço vênia para discordar do i. Revisor, acompanhando o i. Relator, ressalvando meu voto.

Como bem pontuado por ambos os eminentes Desembargadores, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, conforme se verifica abaixo:

"EMENTA: Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência."(STF - ARE 666.334, Relator (a): Min.(a) Gilmar Mendes, TRIBUNAL PLENO, julgamento em 03/04/2014, publicação da sumula em 06/05/2014).

Especialmente quanto ao ponto de divergência, que diz respeito à fase de aplicação da pena em que deve ser considerada a natureza e a quantidade da substância ou do produto, entendo que deve ocorrer na fixação da pena-base.

Isso porque o próprio art. 42 da Lei nº. 11.343/06 faz referência literal ao art. 59 do Código Penal (CP), vejamos:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Com efeito, tenho que as três circunstâncias mencionados no dispositivo legal acima devem ser apreciadas com preeminência sobre o disposto no art. 59 do CP.

Inclusive, vale relembrar que a personalidade e a conduta social são elementos integrantes do referido art. 59 do CP, meramente reiterados pelo art. 42 da Lei 11.33/06, de maneira que, ao meu sentir, a natureza e a quantidade da droga também devem ser consideradas circunstâncias judiciais aptas a permitir a fixação da pena-base, e não a incidir sobre a fração prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, há precedentes do Supremo Tribunal Federal, conforme se observa abaixo:

"EMENTA: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal. Ordem denegada.

1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes.

2. Como o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e quantidade da droga, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes.

3. Ordem denegada."(STF - HC 131.887, Relator (a): Min.(a) Dias Toffoli, 2ª TURMA, julgamento em 02/02/2016 e publicação da sumula em 07/03/2016).

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO STJ QUE NEGA SEGUIMENTO AO WRIT LÁ IMPETRADO POR SER SUBSTITUTIVO DO RECURSO APROPRIADO. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Decisão monocrática do Relator no Superior Tribunal de Justiça que nega seguimento ao writ lá impetrado por ser substitutivo do recurso apropriado. Decisão atacada que, mutatis mutandis, encontra-se em consonância com os precedentes da Primeira Turma. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias. 3. Fixação da pena-base. A concorrência de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal autoriza a pena-base acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga. 4. Aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Considerável quantidade e variedade de entorpecentes que podem ser valoradas negativamente. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválida, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Todavia, o precedente não reconheceu direito automático a esse benefício. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais. Para tanto, devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso e do condenado, observando os parâmetros do art. 44 do CP, inclusive o previsto no inciso III do dispositivo. As circunstâncias do caso, consideradas a quantidade e a variedade da droga, não evidenciam arbitrariedade na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento."(STF - RHC 117.489, Relator (a): Min.(a) Rosa Weber, 1ª TURMA, julgamento em 18/06/2013 e publicação da sumula em 01/07/2013).

Não é outro o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAJORANTE DO ART. 18, III, DA LEI 6.368/76 NÃO PREVISTA NA LEI 11.343/06. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A causa de aumento da pena prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76 não foi reproduzida na Lei 11.343/06, o que constitui novatio legis in mellius, devendo ser mantido o afastamento da majoração em virtude da associação ao tráfico.

2. No crime de tráfico de drogas, a quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da Lei 6.368/76, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes.

3. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena imposta aos réus nos termos da fundamentação, mantidas as demais cominações do acórdão recorrido."(STF - REsp 419.431, Relator (a): Min.(a) Arnaldo Esteves Lima, julgamento em 18/10/2007 e publicação da sumula em 05/11/2007).

"EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO DE ORIGEM. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. (1.520 G DE MACONHA E 114 G DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO MANTIDO.

GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS.

REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há violação ao art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, quando o Tribunal a quo enfrenta as questões postas de maneira clara e fundamentada.

2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu configurada a autoria delitiva, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

3. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

4. Mantida a pena definitiva em 7 anos de reclusão, "o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente como circunstância preponderante" (HC 361.407/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe de 2/9/2016).

5. Agravo regimental desprovido."(STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.629.308, Relator (a): Min.(a) Joel Ilan Paciornik, julgamento em 23/06/2020 e publicação da sumula em 29/06/2020).

Com efeito, em meu entendimento, a natureza e a quantidade da substância ou produto devem ser compreendidas como circunstâncias judiciais que, por serem inerentes e adstritas ao crime de tráfico, estão previstas em legislação esparsa.

Assim, tenho o entendimento de que devem ser consideradas tais circunstâncias no na primeira fase da fixação da pena, o que, in casu, justifica a exasperação da pena-base, motivo pelo qual, pedindo vênia ao i. Revisor, acompanho o voto do i. Relator, que deu parcial provimento ao recurso para condenar o acusado à pena em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e que, de ofício, julgou extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, DECLARARAM A EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, VENCIDO PARCIALMENTE O REVISOR"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/871851402/apelacao-criminal-apr-10521160027376001-mg/inteiro-teor-871851452