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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10287050241671001 MG
Publicação
06/07/2020
Julgamento
2 de Julho de 2020
Relator
Maurício Pinto Ferreira
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DA REVOGADA LEI Nº 6.368/76 - PRELIMINAR DE OFÍCIO - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RETROATIVA - OCORRÊNCIA - DATA DOS FATOS ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.234/2010 - PRELIMINAR DE COISA JULGADA - REJEITADA - PRELIMINAR DE NULIDADE - REJEITADA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PENAS - REDUÇÃO - NECESSIDADE - PROPORCIONALIDADE - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL - NECESSIDADE - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO - NÃO CABIMENTO - DETRAÇÃO PENAL - JUÍZO DA EXECUÇÃO - ISENÇÃO DE CUSTAS - NÃO CABIMENTO.

- A prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, deve ser declarada de ofício quando decorrido o prazo legal entre os marcos interruptivos da prescrição.

- Tendo o crime sido praticado antes da Lei nº. 12.234/10, e por força da ultratividade da lei penal mais benéfica, deve ser observada a redação do artigo 110, § 2º, do Código Penal, que permitia adotar como termo inicial da prescrição data anterior ao recebimento da denúncia.

- É de se refutar a preliminar de exceção de coisa julgada quando não demonstrados os elementos autorizadores para tanto, a saber, a identidade de partes, do pedido e da causa de pedir.

- Comprovado que se trata de associação criminosa com grupos diversos, o mesmo indivíduo pode vir a ser punido por mais de um crime de associação para o tráfico, sem que isso caracterize conexão ou continência, litispendência ou coisa julgada.

- Estando o acusado devidamente assistido pela Defensoria Pública, não há falar em nulidade do feito por ausência de intimação de procurador que sequer se manifestava nos autos, mormente porque não restou comprado nenhum prejuízo para a defesa.

- Comprovado o vínculo associativo de caráter permanente e estável entre os agentes, inviável se torna a absolvição pelo delito de associação o tráfico de drogas.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, de forma que, caso a pena não se enquadre em tais requisitos, deve ser reduzida para atender de modo proporcional aos objetivos de repressão e prevenção do ilícito.

- Deve ser fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena superior a quatro anos e inferior a oito anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, b do Código Penal.

- Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, incabível a substituição da sanção corporal por restritivas de direito.

- Não obstante a regra artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, a análise da detração penal deve ser feita pelo Juízo de Execução, diante da insuficiência de informações sobre o cumprimento de requisitos de ordem subjetiva previstos na Lei de Execução Penal e a real situação prisional do acusado.

- Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0287.05.024167-1/001 - COMARCA DE GUAXUPÉ - APELANTE (S): ANDERSON HENRIQUE DA SILVA, REINALDO DA SILVA, JOSÉ PAULO LIMA GONÇALVES - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DE OFÍCIO, DECLARAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO, DE DOIS APELANTES; REJEITAR AS DEMAIS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. MAURÍCIO PINTO FERREIRA

RELATOR.





DES. MAURÍCIO PINTO FERREIRA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por ANDERSON HENRIQUE DA SILVA, JOSÉ PAULO LIMA GONÇALVES e REINALDO DA SILVA contra a r. sentença de fls. 332/342, proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Guaxupé/MG, que julgou parcialmente procedente a denúncia e os condenou como incursos nas sanções do artigo 35, caput, da Lei nº. 11.343/06, porém com a pena do artigo 14 da Lei nº. 6.368/76, em face do princípio da continuidade normativa, sendo que:

- ANDERSON HENRIQUE DA SILVA foi condenado às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 84 (oitenta e quatro) dias-multa;

- JOSÉ PAULO LIMA GONÇALVES foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 150 (cento e cinquenta) dias multa;

- REINALDO DA SILVA foi condenado às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias multa.

Os réus foram absolvidos do delito previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06. Foi deferido, ainda, o direito de recorrerem em liberdade.

Narra a denúncia que:

"(...) a partir do mês de dezembro de 2005, nesta cidade e comarca, ANDERSON HENRIQUE DA SILVA, REINALDO DA SILVA e JOSÉ PAULO LIMA GONÇAVES, previamente ajustados, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o crime previsto no art. 12 da lei 6.368/76. Informa também o anexo procedimento investigativo que, em 13 de dezembro de 2005, por volta das 17:30 horas, no interior de um ônibus da viação Santa Cruz que trafegava na Rodovia Jamil Nasser (MG-450), nesta cidade e comarca, TIAGO APARECIDO DA SILVA trazia consigo 367,30g (trezentos e sessenta e sete gramas e trinta centigramas) e 103,1g (cento e três gramas e dez centigramas) de substâncias entorpecentes (crack e cocaína, respectivamente), conforme laudo de constatação de fls. 22, sem autorização e em desacordo com as determinações legais. Consta, por fim, do incluso I. P., que ANDERSON HENRIQUE DA SILVA, REINALDO DA SILVA e JOSE PAULO LIMA GONÇALVES participaram do delito acima narrado, na medida em que esse prometeu as citadas drogas para aqueles, valendo-se, para este fim, de TIAGO APARECIDO DA SILVA.

Segundo se apurou, o denunciado JOSE PAULO LIMA GONÇALVES, do interior do presídio de Casa Branca, através do uso de telefones celulares, organiza e comanda o tráfico de drogas na região sul de Minas Gerais e leste de São Paulo, e, em específico, na cidade de Guaxupé. Para tanto, e sob suas ordens, ANDERSON HENRIQUE DA SILVA e REINALDO DA SILVA, em sucessão a terceiras pessoas, já presas, recebiam periodicamente diversas quantidades e qualidades de substâncias entorpecentes - notadamente maconha, crack e cocaína - com o fito de revendê-las nesta cidade. Assim, na semana do dia 13 de dezembro de 2005, os denunciados acima mencionados negociaram a remessa de pouco menos de meio quilograma de crack e de aproximadamente cem gramas de cocaína, a serem enviadas de São Paulo para Guaxupé, ou seja, de JOSE PAULO LIMA GONÇAKVES para ANDERSON HENRIQUE DA SILVA e REINALDO DA SILVA.

E, para efetuar a tradição da mencionada substância entorpecente, TIAGO APARECIDO DA SILVA, sob ordem e orientação de JOSE PAULO LIMA GONÇALVES, adentrou no interior de um ônibus da Viação Santa Cruz (prefixo 3425), com destino a esta cidade. No meio do trajeto, todavia, o referido automotor foi interceptado por Policiais Civis, sendo que, ao revistarem o denunciado, encontraram com ele, no interior de uma bolsa, a quantia aproximada de 0,367kg de crack e 0,103kg de cocaína (auto de apreensão à fl. 20). (...)."

A denúncia foi recebida em 22 de julho de 2015 (fls. 228) e o processo seguiu os seus trâmites regulares, culminando com a r. sentença de fls. 332/342, publicada em 03 de dezembro 2018 (fls. 343), sendo os réus intimados por edital às fls. 369/371.

Em suas razões recursais (fls. 381/386), a defesa alega, preliminarmente, a existência de coisa julgada, visto que a ação penal de nº. 0287.06.024583-7 discutiu os mesmos fatos atinentes ao delito de associação para o tráfico e, naquele feito, os apelantes foram absolvidos. Sustenta, ainda, a nulidade do feito desde as fls. 185, em razão da não intimação dos advogados dos réus. No mérito, defende a ausência de provas da autoria do crime, motivo pelo qual os acusados devem ser absolvidos. Subsidiariamente, requer a redução da pena ao mínimo legal, com reanálise das circunstâncias judicias, bem como a aplicação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Pugna, por fim, pelo desconto do tempo da prisão cautelar para se aferir o regime inicial de cumprimento da pena e a isenção das custas processuais.

O Ministério Público, em suas contrarrazões de fls. 424/427, pugna pelo conhecimento e não provimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de fls. 434/447, opina pelo conhecimento, rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do apelo.

É o breve relatório.



ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.



PRELIMINARES

1. Da prescrição da pretensão punitiva dos réus Anderson Henrique da Silva e Reinaldo da Silva

Submeto, de ofício, à apreciação de meus eminentes pares, uma preliminar de prescrição da pretensão punitiva estatal retroativa, vez que decorrido o prazo previsto em Lei.

No presente caso, a prescrição é regulada pela pena em concreto, conforme disposto no artigo 110, § 1º, do Código Penal, tendo em vista a ausência de recurso ministerial.

Além disto, deve-se pontuar que o delito foi praticado antes da entrada em vigor da Lei nº. 12.234/10, de modo que ainda vigorava o § 2º do artigo 110 do Código Penal, que permitia o cômputo da prescrição a partir de termo inicial anterior ao recebimento da denúncia ou queixa.

E por se tratar de lex mitior, referido dispositivo deve ser aplicado ao caso concreto, por força da ultratividade da lei penal mais benéfica.

Assim, tendo em vista que a pena privativa de liberdade fixada ao réu Anderson Henrique da Silva foi de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias multa, e ao réu Reinaldo da Silva foi de 04 (quatro) anos de reclusão e 100 (cem) dias multa, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos, conforme preconiza o artigo 109, inciso IV,do Código Penal, vigente à época dos fatos.

E, considerando que os fatos ocorreram em dezembro de 2005 e a denúncia foi recebida em 22 de julho de 2015 (fls. 228), forçoso concluir que se encontra prescrita a pretensão punitiva estatal, com base na pena aplicada, porquanto decorrido prazo superior a 08 (oito) anos.

Segundo manifestação jurisprudencial deste egrégio Tribunal:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA - OCORRÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - NECESSIDADE. Transcorrido o prazo prescricional aplicável entre a data dos fatos - cometidos antes de 06.05.2010 (início de vigência da Lei 12.234/10)- e a do recebimento da denúncia, aniquilado está o exercício do" jus puniendi "estatal face à ocorrência da prescrição na modalidade retroativa." (TJMG - Apelação Criminal 1.0521.08.077027-9/001, Relator (a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/05/2020, publicação da sumula em 25/05/2020)

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO E AMEAÇA - PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - OCORRÊNCIA - LAPSO PRESCRICIONAL REGULADO PELA REPRIMENDA APLICADA IN CONCRETO. PRELIMINAR ACOLHIDA. 01. Nos termos do que dispõe o art. 110, § 1º, do Código Penal, após o trânsito em julgado da Sentença Penal Condenatória para a Acusação, a prescrição regula-se pela pena aplicada in concreto. 02. Nos crimes praticados em data anterior ao advento da Lei nº 12.234/10, é possível a extinção da punibilidade do agente quando decorrido o lapso prescricional entre a data do fato e o recebimento da denúncia, em homenagem ao princípio da ultratividade da lei penal mais benéfica (lex mitior)." (TJMG - Apelação Criminal 1.0231.09.164234-9/001, Relator (a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/06/0019, publicação da sumula em 03/07/2019) (destaquei)



Por fim, registro que a pena de multa prescreve no mesmo prazo que a privativa de liberdade, consoante preconiza o artigo 114, inciso II, do Código Penal.

Assim, julgo extinta a punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal retroativa relativamente aos acusados Anderson Henrique da Silva e Reinaldo da Silva.

Quanto ao acusado José Paulo Lima Gonçalves, considerando que a pena a ele aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão, a pretensão não se encontra prescrita, motivo pelo qual passo a analisar as teses de sua defesa.



2. Da coisa julgada

Afirma a defesa a existência de coisa julgada, vez que o acusado José de Paulo Lima foi denunciado nos autos nº. 0287.06.024583-7 e absolvido pelo delito de associação para o tráfico no mês de janeiro de 2006. Registra tratar-se de crime permanente, não sendo possível uma denúncia por mês do mesmo crime.

Para a configuração da coisa julgada necessário que se demonstre elementos autorizadores para tanto, a saber, a identidade de partes, do pedido e da causa de pedir.

Compulsando os autos, vejo que razão não assiste à defesa, eis que não comprovados os elementos acima descritos.

A denúncia do presente feito relata que os denunciados (Anderson, Reinaldo, Tiago e José Paulo) se associaram para o tráfico no mês de dezembro de 2005, sendo que o acusado José Paulo, do interior do presídio em que se encontrava recolhido e por meio de ligações telefônicas, cujo conteúdo se encontra às fls. 61/77, prometeu, em 13 de dezembro de 2005, o envio de drogas de São Paulo para Guaxupé aos denunciados Anderson e Reinaldo, por meio da "mula" Tiago, que foi apreendida no interior de um ônibus com 0,367kg (trezentos e sessenta e sete gramas) de crack e 0,103kg (cento e três gramas) de cocaína.

Já nos autos nº. 0287.06.024583-7, cuja cópia da denúncia se encontra às fls. 387/391, o réu foi denunciado por se associar para o tráfico no mês de janeiro de 2006 com os denunciados, Reinaldo, Anderson, Tiago, Leandro, Cleusa, Bruno, Watila e Rodrigo, sendo que, no dia 18 de janeiro daquele ano, ele guardava substância entorpecente para fins de mercancia com os demais denunciados, sendo 7,12g (sete gramas e doze centigramas) de cocaína (crack), dividida em 34 (trinta e quatro) porções acondicionadas em plástico branco e papel alumínio, bem como comandava, de dentro do presídio, uma quadrilha de traficantes.

Nestes temos, os fatos contidos no referido processo são distintos dos apurados no presente feito, embora a capitulação dos delitos seja a mesma (artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006).

Ora, na ação nº. 0287.06.024583-7, a denúncia é de uma associação com organização mais complexa e de maior atuação (com vários outros integrantes), tratando-se de contextos fáticos totalmente diversos, o que afasta a configuração do instituto da coisa julgada.

Por mais que a associação para o tráfico seja um crime permanente, certo é que a sua consumação ocorre quando se caracteriza a reunião ou conluio de pessoas com a finalidade de praticar o tráfico de drogas, ou seja, caso o agente pratique novamente a conduta, associando-se a outro grupo, poderá ser, mais uma vez, processado, por tratar-se de outro fato criminoso.

Dessa forma, o mesmo indivíduo pode vir a ser punido por mais de um crime de associação, sem que isso caracterize conexão, continência, litispendência ou coisa julgada, por se tratarem de associações com grupos diversos, como ocorre no caso dos autos.

Sobre o assunto, este Tribunal já se manifestou:

"EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA - NÃO CABIMENTO - IDENTIFICAÇÃO DAS VOZES DOS INTERLOCUTORES - PRESCINDIBILIDADE - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTUDO DA VIDA PREGRESSA DOS ACUSADOS - PREJUÍZO NÃO COMPROVADO - PRELIMINARES REJEITADAS - MATERIALIDADE DEVIDAMENTE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - PROVA TÉCNICA FARTAMENTE PRODUZIDA E EM CONSONÂNCIA COM OS DEPOIMENTOS COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - ELEMENTARES DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - REDUÇÃO DAS PENAS-BASES - NECESSIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE FAVORÁVEIS AOS RÉUS - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - NECESSIDADE - ACUSADO QUE FINANCIAVA E CUSTEAVA A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL EM RELAÇÃO A DOIS DOS ACUSADOS - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE -SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL SOBRE O TEMA - CONDENAÇÕES CONFIRMADAS EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE - RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I - O mesmo indivíduo pode vir a ser punido por mais de um crime de associação para o tráfico, sem que isso caracterize conexão ou continência, litispendência ou coisa julgada, quando comprovado que se trata de associação criminosa com grupos diversos, ainda que mencionados fatos tenham sido praticados em período de tempo coincidente.

(...)." (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.15.020547-2/001, Relator (a): Des.(a) Adilson Lamounier , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/09/2018, publicação da sumula em 12/09/2018) (ementa parcial, destaquei)



Ainda que assim não fosse, conforme constou na sentença do processo nº. 0287.06.024583-7 (fls. 393), o feito foi desmembrado em relação ao réu José Paulo Lima Gonçalves, de forma que os documentos de fls. 392/422 trazidos pela defesa não comprovam a existência de coisa julgada, vez que o apelante teve seu processo desmembrado.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada.



3. Da nulidade do feito

Alega a defesa, ainda, a nulidade do feito a partir de fls. 185, por ausência de intimação dos advogados dos réus, com nítido prejuízo.

Novamente, a preliminar não merece prosperar.

A questão já foi objeto de decisão às fls. 300 do destes autos, tratando-se de matérias preclusa.

Além disso, conforme constou em sentença, os advogados constituídos pelas partes não mais se manifestaram no feito, tendo a Defensoria Pública atuado em defesa dos réus, que não sofreram qualquer prejuízo.

Ora, nos termos do disposto no 563 do Código de Processo Penal "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Assim, e não tendo a defesa se desincumbido do ônus de comprovar o efetivo prejuízo causado ao acusado, que foi assistido pela Defensoria Pública, oportunamente, em todos os momentos processuais, não há que se falar em nulidade processual.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada.

Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito recursal.



MÉRITO

No mérito, pretende a defesa a absolvição do acusado por ausência de prova da autoria do crime.

Ao exame do processado, infiro que razão não lhe assiste.

De início, destaco que os fatos ocorreram na vigência da Lei nº. 11.343/06, porém a conduta descrita no tipo penal do artigo 14 da revogada lei permaneceu tipificada, agora no artigo 35 da Lei nº. 11.343/06, de forma que a conduta proibida pela norma antiga continua tipificada na lei nova.

Assim dispõe o mencionado artigo da Lei nº 11.343/06:

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e art. 34 desta Lei".



Consoante ensina Rogério Sanches Cunha, seguindo posicionamento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (RT 773/503), trata-se de crime autônomo, cuja caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, com os quais caracteriza o concurso material de crimes (Nova lei de drogas comentada artigo por artigo. São Paulo: RT, 2006, p. 170).

Releva ponderar também que, para a configuração do crime do artigo 35, caput, da Lei nº. 11.343/06, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso, rechaçado pela Lei Antidrogas, e que exista o elemento subjetivo especial, manifestado na vontade de cometer em conjunto qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, § 1º, e 34, ambos daquela lei.

A esse respeito, Guilherme de Souza Nucci preleciona:

"Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 1. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 785).



No caso em questão, das provas amealhadas aos autos, tenho que o réu, ora apelante, associou-se empregando esforços para estruturar uma associação voltada para o tráfico de drogas, com a devida organização, divisão de tarefas e estabilidade exigida para a configuração do referido delito.

O acusado, em juízo (fls. 135/136) negou os fatos dizendo que não conhece os demais denunciados.

Porém, os diálogos mantidos durante a interceptação telefônica validamente autorizada por ordem judicial e degravada às fls. 61/77 demonstram, com segurança, a ocorrência do crime, ficando claro que o apelante, José Paulo Lima Gonçalves, vulgo "Magrão", do interior da penitenciária de Casa Branca/SP, comandava o tráfico de drogas e mantinha contato telefônico com os denunciados Anderson e Reinaldo, que realizam a gestão dos entorpecentes na cidade de Guaxupé.

Na referida degravação, especificamente às fls. 64/67, é possível verificar que o apelante, José Paulo, em diálogo com Reinaldo, determina que ele não deixe faltar drogas na cidade aos finais de semana, devendo, em caso de ausência, providenciar outra pessoa para realizar suas tarefas. As partes dialogam também acerca do tráfico de drogas, o envio de entorpecentes, os valores auferidos com o crime e como deveriam proceder para alcançar maior rentabilidade. Ainda, José Paulo disponibiliza uma arma de fogo para Reinaldo quando ele quisesse.

Às fls. 67/68, o apelante discute sobre a chegada de meio quilo de droga, possivelmente cocaína ou crack, mencionando que Anderson daria assistência.

Já às fls. 68/69, o apelante conversa com Anderson sobre a quantidade de droga que ele ainda tinha disponível e Anderson lhe informa que está faltando maconha e questiona como faria para conseguir mais droga.

No documento de fls. 69/70, Reinaldo informa José Paulo que eles têm concorrência na venda de drogas e que eles precisam de alguém para "colocar na estrada" e buscar maconha. As partes falam ainda, sobre a entrega de uma casa que dariam para pagar dívida de droga.

Por fim, às fls. 75/76, José Paulo conversa com Tiago sobre o transporte da droga, o que levaria à sua apreensão dentro de um ônibus com os entorpecentes, conforme descrito na denúncia.

Tais interceptações, por si só, já comprovam que José Paulo Lima Gonçalves organizava o tráfico na cidade de Guaxupé de dentro do presídio.

Não bastasse isso, a testemunha, Roniery Balbino da Silva, delegado de polícia, ouvida em juízo às fls. 269/270, disse:

"(...) que o depoente participou de interceptações telefônicas que envolviam a pessoa de"Magrão", conhecido por traficante de drogas, e um tal de Tiago; que" Magrão "é a pessoa de José Paulo, que na época dos fatos encontrava-se preso em Casa Branca/SP; que" Magrão "pediu para Tiago que fosse até São Paulo/SP buscar cocaína e crack; que o depoente interceptou uma conversa entre" Magrão e Tiago, o qual, "Magrão" passou o endereço, no qual seria deixada a droga, (...) que junto com o acusado foi apreendido um papel com anotação, o qual se encontra às fls. 21, sendo que uma das anotações era justamente o endereço que "Magrão" tinha repassado para Tiago; (...)."



Da mesma forma, o delegado de polícia, Gustavo Henrique Magalhães Manzoli, ouvido em juízo às fls. 284, declarou:

"(...) que foi o depoente quem presidiu as investigações; que se tratava de uma quadrilha liderada por José Paulo Lima Gonçalves, vulgo "Magrão", que ele estava preso em Casa Branca; que Reinaldo cujo apelido é Naldinho e Anderson, vulgo "Gotinha" pretendiam expandir o tráfico de drogas em Guaxupé; que eles começaram a fazer contato com Magrão; que Magrão então remetia a droga para abastecimento do tráfico em Guaxupé; (...)."(dsetaquei)



Corroborando com as demais provas, o pai de Anderson e Reinaldo, Sr. Exequiel da Silva, confirmou que o apelante José Paulo era quem liderava o tráfico na cidade. Assim declarou ao Promotor de Justiça às fls. 108:

" (...) que seus filhos compram droga da pessoa conhecida como "Magrão", integrante do PCC; QUE essa pessoa encontra-se presa na penitenciária de Casa Branca/SP; QUE a quantidade de droga adquirida foi elevada, em razão de que ficaram devendo grande soma de dinheiro; QUE, para saldar a dívida, seus filhos fizeram um acordo com "Magrão", de sorte que o declarante daria sua casa como pagamento; QUE a dívida era de aproximadamente R$ 23 mil e sua casa estava avaliada em R$ 30 mil; QUE "Magrão" devolveria o valor de R$ 7 mil; (...) QUE, semana passada, "Magrão" ligou para a namorada de REINALDO, a fim de exigir a entrega da casa, sob a ameaça de levar pessoas para lá residir e para lá vender drogas; (...)."(destaquei)



Diante do exposto, tenho que as provas são claras e inequívocas no sentido de que houve estabilidade entre o vínculo associativo, demonstrando que os denunciados mantiveram diversos contatos telefônicos em dezembro de 2005 para a prática do narcotráfico, existindo, inclusive, a separação de atuações, pois José Paulo era quem repassava drogas para que Anderson e Reinaldo disseminassem para os usuários.

Com efeito, o contato entre eles, nem de longe, era esporádico, fato este comprovado pelo conteúdo das conversas entre os agentes.

Isso posto, não merece prosperar o pleito absolutório, vez que fartamente comprovada a prática, pelo apelante José Paulo do delito previsto no artigo 35 da Lei nº. 11.343/06.



2. Das penas

Pleiteia a defesa seja a pena fixada no mínimo legal, com reanálise das circunstâncias judiciais.

Neste ponto, razão lhe assiste.

De início, registro que, consoante constou em sentença, as penas do crime serão analisadas com base no preceito secundário do artigo 14 da Lei nº. 6.368/76, em razão do princípio da continuidade normativa típica.

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.

In casu, a magistrada de primeiro grau, negativando os antecedentes e as circunstâncias do delito, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta dias-multa).

Assim fundamentou:

"(...) O réu registra antecedentes criminais, possuindo uma condenação criminal por fato anterior ao narrado na denúncia e com trânsito em julgado posterior, o que, apesar de não gerar reincidência, caracteriza como maus antecedentes (f. 314/315).

(...)

As circunstâncias do delito depõe contra o acusado, eis que mesmo encarcerado, continuou praticando crime, comandando o tráfico de drogas do interior do presídio em que se encontrava recolhido.

(...)."



De fato, o réu possui maus antecedentes (CAC de fls. 314/315), consistindo em uma condenação criminal transitada em julgado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

As circunstâncias são de fato reprováveis, pois o acusado praticou o delito de dentro de uma penitenciária, ou seja, mesmo encarcerado, realizou diversas ligações telefônicas e fez parte de uma organização criminosa.

Dessa forma, havendo 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas, tenho que a exasperação da pena em 02 (dois) anos, conforme feito pela magistrada, se mostra demasiadamente elevada, motivo pelo qual reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

Na segunda fase, não existem agravantes nem atenuantes.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento da pena.

Assim, fixo a reprimenda definitiva do apelante José Paulo Lima Gonçalves em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, pelo quantum de pena aplicado e considerando que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são majoritariamente favoráveis, altero para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º do Código Penal.

Mantenho, o valor dos dias-multa fixados em sentença.

O réu não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não fazendo jus ao benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direito.

Incabível, também, os benefícios do artigo 77 do Código Penal.

Por fim, a despeito da regra do § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, a análise da detração deve ser procedida pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado pelo Juiz do Conhecimento.



3. Das custas

Quanto ao deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça, tenho que o momento adequado para verificação da miserabilidade do condenado é na fase de execução, ante a possibilidade de alteração da condição financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

Sobre o assunto, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS.

SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (destaquei)

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIAL GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública não importa, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável, para tal finalidade, o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no REsp 1732121/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018) (destaquei)



Além disso, nos termos do artigo 98, § 3º do Código de Processo Civil, o beneficiário da justiça gratuita fica obrigado ao pagamento dos ônus da sucumbência, aí incluídas as custas (artigo 804, do Código de Processo Penal), cuja exigibilidade, no entanto, fica suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da condenação, findo o qual, subsistindo a situação de hipossuficiência do condenado, a correlata obrigação será extinta.

Com efeito, assim decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS E AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO DO EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVOS INTERNOS. JULGAMENTO CONJUNTO. RECEPÇÃO DO ART. 12 DA LEI 1.060/50. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. 1. De acordo com a jurisprudência do STF, as custas dos serviços forenses se dividem em taxa judiciária e custas em sentido estrito. Precedentes. 2. O art. 12 da Lei 1.060/50 foi recepcionada quanto às custas processuais em sentido estrito, porquanto se mostra razoável interpretar que em relação às custas não submetidas ao regime tributário, ao "isentar" o jurisdicionado beneficiário da justiça gratuita, o que ocorre é o estabelecimento, por força de lei, de uma condição suspensiva de exigibilidade. 3. Em relação à taxa judiciária, firma-se convicção no sentido da recepção material e formal do artigo 12 da Lei 1.060/50, porquanto o Poder Legislativo em sua relativa liberdade de conformação normativa apenas explicitou uma correlação fundamental entre as imunidades e o princípio da capacidade contributiva no Sistema Tributário brasileiro, visto que a finalidade da tributação é justamente a realização da igualdade. 4. Agravos regimentais providos, para fins de consignar a recepção do artigo 12 da Lei 1.060/50 e determinar aos juízos de liquidação e de execução que observem o benefício da assistência judiciária gratuita deferidos no curso da fase cognitiva."(RE 249003 ED, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) (destaquei)



Ademais, o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/03, que era a base legal amplamente utilizada pelos Magistrados estaduais para a isenção, conforme relatado na Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002, in verbis:

"EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS AOS BENEFICIÁRIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ART. 10, INC. II, DA LEI ESTADUAL Nº. 14.939/2003. EXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. INICIATIVA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. A nova ordem constitucional assegurou a autonomia financeira do Poder Judiciário, cuja dotação passou a incluir a receita integral das custas e emolumentos para custeio e prestação dos serviços judiciários. Assim, não cabe ao Estado isentar o pagamento de custas judiciais, pois a regra é que a entidade política que detêm competência para exigir o tributo é que pode conceder a sua isenção. A Lei Estadual que dispõe sobre isenção de custas usurpa matéria legislativa de competência exclusiva do Tribunal de Justiça, ferindo a autonomia outorgada pela própria Constituição e, dessa forma, incorre em vício formal de iniciativa. V.V.: Não se reconhece, à vista da Lei Federal 1.060/50, que suspende a exigibilidade do pagamento de custas processuais, inconstitucionalidade em lei estadual que concede isenção de custas a quem litiga em Juízo sob o pálio da gratuidade judiciária ou a que comprova incapacidade financeira, porque o Estado não está restringindo o alcance da lei federal, mas apenas exercitando competência concorrente para legislar sobre matéria tributária."(TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0647.08.088304-2/002, Relator (a): Des.(a) Moreira Diniz , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Paulo Cézar Dias, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 21/09/2015, publicação da sumula em 23/10/2015).



Entretanto, no caso dos autos, verifico que a sentença já isentou o réu do pagamento das custas (fls. 342). Assim, e ante a ausência de recurso por parte da acusação e da vedação da reformatio in pejus, mantenho a isenção já deferida.



CONCLUSÃO

Ante o exposto, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE dos réus ANDERSON HENRIQUE DA SILVA e REINALDO DA SILVA, face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV; 109, inciso IV; e 110, § 1º e 2º (vigentes à época do fato), todos do Código Penal. Quanto ao recurso do apelante JOSÉ PAULO LIMA GONÇALVES, REJEITO as preliminares suscitas e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para condená-lo nas sanções do artigo 35 da Lei de Drogas às penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa.

Mantenho, quanto ao mais, os termos da sentença.

Custas pelo acusado, nos termos da sentença.

É como voto.







JD. CONVOCADO JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DE OFÍCIO, DECLARARAM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO, DE DOIS APELANTES; REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/871851565/apelacao-criminal-apr-10287050241671001-mg/inteiro-teor-871851615