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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10145130620928001 MG
Publicação
06/07/2020
Julgamento
23 de Junho de 20
Relator
Fábio Torres de Sousa (JD Convocado)
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - TEMPESTIVIDADE - MARCO INICIAL - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXECUÇÃO - GARANTIA DO JUÍZO - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE - PENHORA - REFORÇO - IMPOSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL - NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - INCONSISTÊNCIAS DETECTADAS POR PROVA PERICIAL.

O prazo inicial para a interposição dos embargos à execução começa a fluir da ciência inequívoca do processo executório pelo executado.

Nos termos do art. 16, § 1º da Lei de Execuções Fiscais, para oposição de embargos à execução fiscal, há necessidade de prévia garantia do juízo.

Verificando-se que o embargante não possui bens para reforçar a penhora, bem como constatando sua insuficiência patrimonial e financeira, deve-se admitir o processamento dos embargos sem a garantia integral do juízo.

Embora o contribuinte tenha confessado administrativamente o débito, se a prova pericial constata inconsistências no processo administrativo para apuração do montante, o lançamento tributário deve ser considerado nulo e não exigível por meio de execução fiscal.

Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em reexame necessário.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0145.13.062092-8/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS ESTADUAIS DE JUIZ DE FORA - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): JULYWANDER DA SILVA FILHO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMAR A SENTENÇA.

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA

RELATOR.





JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo Estado de Minas Gerais em face da sentença de doc. e. n. 7, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Juiz de Fora, nos autos dos Embargos à Execução opostos por Julywander da Silva Filho - ME, que julgou procedente o pedido, restando o dispositivo redigido nos seguintes termos:

"Ante os fundamentos expostos, JULGO PROCEDENTE os presentes Embargos à Execução Fiscal que move Julywander da Silva Filho - ME em face do Estado de Minas Gerais, com fulcro no art. 487, 1 do CPC, declarando a impenhorabilidade e a consequente liberação imediata do bem objeto de

penhora às fis. 22 da execução fiscal em apenso; nulo o lançamento tributário, bem como a inscrição em dívida ativa do processo de execução fiscal em apenso, dela originado, devendo o Embargado excluir do montante do débito fiscal aos valores que não foram apurados corretamente, de acordo com o laudo pericial de fis. 245/255.

Deixo de condenar o Estado de Minas Gerais nas custas e taxas judiciárias face sua isenção e, em observância ao artigo 85, §§ 2º e 4º, inciso II do Código de Processo Civil os honorários advocatícios serão arbitrados quando da liquidação desta sentença, a cargo do embargado ao patrono da parte embargante.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença que, justamente em razão de sua iliquidez, sujeita-se ao duplo grau de jurisdição, nos termos da

súmula 490 do STJ, de maneira que, decorrido o prazo para recurso voluntário, enviem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais."

Em suas razões recursais (doc. e. n. 15), sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de processamento dos embargos à execução por ausência de garantia do juízo. Ainda em sede de preliminar, aduz a intempestividade dos embargos à execução opostos.

Quanto ao mérito, assevera que o apelado reconheceu extrajudicialmente a existência da dívida executada, importando em confissão extrajudicial e impossibilitando a oposição de embargos de devedor, anulatórias de débito ou qualquer outro meio processual. Destaca, também, que os créditos tributários foram constituídos com base em declarações feitas pela recorrida, que compareceu à Administração Fazendária apresentou termo de autodenúncia e requereu o parcelamento do débito. Informa que a empresa pagou apenas cinco parcelas, culminando com a lavratura do termo de desistência do parcelamento. Conclui que como o contribuinte já está ciente da obrigação que espontaneamente declarou à Administração, o crédito tributário é exigível independentemente de notificação prévia ou procedimento administrativo. Por fim, aponta a liquidez e certeza dos créditos exigidos, razão pela qual pretende a reforma da sentença.

O apelado apresentou contrarrazões (doc. e. n. 17) pugnando pela manutenção da sentença.

O termo de análise preliminar realizado por este Tribunal de Justiça detectou possível intempestividade do apelo, manifestando-se o apelante acerca deste fato em doc. e. n. 21.

É, no essencial, o relatório.

Inicialmente, analiso a preliminar de intempestividade do recurso.

Observa-se que a sentença recorrida foi publicada em 04-12-2018, sendo dada vista pessoal ao ora apelante em 22-03-2019 (doc. e. n. 08). Em seguida, em 28-03-2019, foram interpostos embargos de declaração, que foram rejeitados em 20-08-2019 e dada vista desta decisão ao Estado, por meio pessoal, em 16-10-2019 (doc. e. n. 14).

Nesse contexto, constata-se que o prazo de 30 dias úteis para a Fazenda Pública apelar iniciou-se em 17-10-2019 (quinta-feira) e findou-se em 29-11-2019 (sexta-feira).

A apelação foi apresentada exatamente no dia final, qual seja, 29-11-2019, sendo, portanto, tempestiva.

Com essas considerações, constato a tempestividade do recurso, razão pela qual, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, bem como procedo ao reexame necessário.

Ainda em sede de preliminar, aduz a intempestividade dos embargos à execução opostos.

Verifica-se que o Estado de Minas Gerais interpôs, em 25/06/2012, execução fiscal em face de Julywander da Silva Filho em razão de débito tributário apurado no Processo Administrativo 05.000210767.59, e CDA¿s de n.º 1187/0030 e 1187/0062, no valor de R$ 277.811.65.

O réu foi citado por via postal, tendo Lara Teixeira da Costa recebido a correspondência.

Certificou-se nos autos que a parte executada não se manifestou nos autos, razão pela qual foi expedido mandado de penhora. Em seguida, houve a juntada de certidão negativa de penhora, datada de 14/11/2012, tendo certificado o oficial não ter encontrado no local bens suficientes.

O Estado de Minas requereu então a penhora dos bens pessoais da pessoa física responsável pela firma individual, o que foi deferido pelo juízo, penhorando um veículo automotor, avaliado em R$ 19.000,00 (dezenove mil reais) em 16/09/2013.

Verifica-se que após 30 dias corridos contados do dia seguinte da penhora, houve a interposição dos embargos à execução pelo executado.

Nota-se que, a partir de sua ciência inequívoca do processo executório, houve a interposição dos embargos à execução dentro do prazo de 30 dias, não havendo falar em intempestividade.

Acrescente-se que a citação postal não pode ser considerado o marco inicial para a contagem do prazo para interpor embargos à execução e, tampouco, a certidão negativa de penhora, pois não há em qualquer destes atos indicação de que o executado teve ciência do processo executivo que corria contra ele. Assim, o prazo para a interposição dos embargos à execução iniciou-se da penhora de seu automóvel, não havendo a intempestividade alegada pelo ora recorrente.

Afasto, portanto, a preliminar de intempestividade.

Também em preliminar, aduz o recorrente a impossibilidade de processamento dos embargos à execução por ausência de garantia do juízo, condição de procedibilidade.

Importante destacar que, nos termos do art. 16, § 1º, da Lei n.º 6.830/80 (LEF), os embargos à execução apenas são admissíveis se houver a garantia do juízo. Eis o teor do dispositivo legal:

"Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

(...)

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução."

Ao comentar tal dispositivo, ensina Antônio Carlos Costa e Silva:

"Isto exprime que a admissibilidade dos embargos é sujeita ao limite da garantia, o que induz a concluir-se que o direito de defesa, no Executivo Fiscal, não é absoluto, mas relativo, na medida em que subordinado, para o seu cabal exercício, a condicionamento prévio instituído pela lei. Essa exigência é fruto da posição subjetiva das partes na relação sancionadora, em função da qual é o devedor sujeito às normas do processo executivo e patrimonialmente responsável pelo seu bom êxito. Portanto, em nome dessa responsabilidade executória é que mister se faz seja, primeiro, garantida a execução para somente após se permitir ao devedor o uso de qualquer instrumento de defesa." (SILVA, A. C. C. E. Teoria e prática do processo executivo fiscal, São Paulo: Aide, 2. ed., p. 387) (grifou-se)

Destaque-se que esta exigência, em face de sua especialidade, era validada como definiu o STJ no REsp 1.272.827/PE. Merece destaque trecho da ementa deste julgado:

"6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal."

Ocorre, porém, que em prestígio ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e às garantias do contraditório e da ampla defesa, a Colenda Primeira Seção do STJ em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, entendeu por mitigar a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal: REsp 1127815/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010.

Em recente decisão, O STJ amparou a relativização essa exigência:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.

1."Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(Enunciado Administrativo n. 2 - STJ).

2. Os embargos são o meio de defesa do executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da Fazenda Pública, mas que"não serão admissíveis ... antes de garantida a execução"(art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80).

3. No julgamento do recurso especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação segunda a qual,"em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal."

4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. , CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos.

5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.

6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução.

7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo.

8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo.

9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária," tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico" , que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre".

10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais.

11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido. (REsp 1487772/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019)"

A doutrina, já indicava a possibilidade de continuação dos embargos, em execução fiscal, mesmo diante na não plena garantia do juízo. Cito a lição de Leandro Paulsen:

"Caso o devedor não disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo, cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação.

Neste caso, dever-se-á admitir os embargos, excepcionalmente, sob pena de se violar o princípio da isonomia sem um critério de discrímen sustentável, eis que dar seguimento à execução, realizando os atos de alienação do patrimônio penhorado e que era insuficiente para garantir toda a dívida, negando ao devedor a via dos embargos, implicaria restrição dos seus direitos apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Em palavras simples, poder-se-ia dizer que tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre", cujo patrimônio insuficiente passaria a ser de pronto alienado para a satisfação parcial do crédito. Não trato da hipótese de inexistência de patrimônio penhorável pois, em tal situação, sequer haveria como prosseguir com a execução, que restaria completamente frustrada."(Direito Processual Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 5ª ed.; p. 333/334)



No caso em apreço, resta clara a impossibilidade do executado em garantir o juízo, pois comprovada de forma firme a hipossuficiência do embargante, sendo dispensada a garantia integral do juízo.

Com efeito, não se pode impedir o direito de ação da parte que teve parte seu patrimônio penhorado, ainda que tal ato de constrição não abranja todo o crédito exequendo, vez que comprovada a impossibilidade de o executado proceder ao reforço da penhora.

No presente caso, restou demonstrada a hipossuficiência do executada, não dispondo de bens para promover o reforço da penhora, devendo ser admitido o processamento dos embargos.

Rejeito a preliminar arguida.

Passo, pois, à análise do mérito.

Cinge a controvérsia em aferir a certeza e liquidez do crédito executado.

Observa-se que Julywander da Silva Filha inscreveu-se como empresário individual para exercer o comércio varejista de materiais de construção.

Em 06/10/2010, o empresário individual assinou termo de confissão de dívida pelo não recolhimento de ICMS, firmando um parcelamento. Todavia, após quitar 5 parcelas, deixou de pagá-lo, executando o Estado o valor não pago.

Em que pese o apelado ter confessado dever o crédito, após prova pericial emprestada ficou demonstrado inconsistências no Processo Administrativo elaborado pela Fazenda Pública Estadual. A propósito, consignou o perito:

"(...) Entretanto, às fls. 50/101, presume-se que tais valores de débito, tenha sido originário das planilhas do Relatório de Inconsistências, anexados aos autos pelo Fisco, demonstrando nota por nota, os valores período por período, com identificação das notas fiscais e fornecedores, sem contudo demonstrar o valor do ICMS devido. Entretanto, como este perito demonstra abaixo, não se pode ter a certeza, que o caso exige, para se afirmar que os valores dos débitos foram extraídos desses relatórios, vez que, os valores não correspondem aos valores constantes no demonstrativo de receita do Termo de Autodenúncia e da CDA (...)"

"(...) Entretanto, no caso dos autos, não dá para esse perito responder qual foi a alíquota usada para o cálculo, vez que não existe nenhum demonstrativo que indique as notas fiscais a que se refere, nem qual foi o montante de imposto para cada nota fiscal, objeto do auto de infração, e, ainda, com base em quais notas fiscais, corresponde suposta receita bruta não declarada. Sabe-se apenas que o imposto cobrado é objeto de autodenúncia do próprio contribuinte que reconheceu ser devedor de tal valor com o consequente pedido de parcelamento."

Embora o contribuinte tenha confessado administrativamente o débito, se a prova pericial constata inconsistências no processo administrativo para apuração do montante devido, o lançamento tributário deve ser considerado nulo e não exigível por meio de execução fiscal.

Assim, como concluiu o sentenciante, não houve respeito às regras do Simples Nacional no Processo Administrativo, o que afasta a certeza e liquidez dos créditos executados, devendo ser considerado nulo o lançamento.

Logo, diante das inconsistências do processo administrativo tributário, deve a sentença ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por fim, no que concerne à penhora do veículo, sendo ele utilizado para a atividade fim da empresa e podendo sua penhora inviabilizar o exercício da atividade empresária, não pode sofrer constrição, devendo a sentença ser também mantida neste aspecto.

Com essas breves considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMO A SENTENÇA.

Quanto aos honorários recursais, são devidos pelo apelante, devendo ser o montante arbitrado na liquidação do julgado.



DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE SANTIAGO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMARAM A SENTENÇA"
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