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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 10000200839710000 MG
Publicação
08/07/2020
Julgamento
5 de Julho de 20
Relator
Eduardo Machado
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Inteiro Teor



EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR - FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES EM RAZÃO DA PANDEMIA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ORDEM DENEGADA. 1- Não merece ser acolhida a alegação de ausência de fundamentação se o il. Magistrado a quo converte a prisão em flagrante em preventiva, ressaltando a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública, após destacar a presença de prova da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria. 2- Presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, a manutenção da segregação provisória é medida que se impõe. 3- Se a fixação de medidas cautelares, com fulcro na Portaria Conjunta nº 19/PR-TJMG/2020 e na Recomendação nº 62/2020 do CNJ, não foi formulado e apreciado perante o Juízo a quo inviável qualquer manifestação deste Egrégio Tribunal sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

V.V. A prisão preventiva, decretada de ofício pelo magistrado na fase inquisitorial, consubstancia patente afronta ao texto do art. 282, do CPP, quando procedida sem prévia manifestação da Autoridade Policial ou do Representante do Ministério Público.

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 1.0000.20.083971-0/000 - COMARCA DE PATROCÍNIO - PACIENTE (S): REGIS PAULINELE NOGUEIRA JUVENAL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em DENEGAR A ORDEM.

DES. EDUARDO MACHADO

RELATOR.





DES. EDUARDO MACHADO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de REGIS PAULINELE NOGUEIRA JUVENAL, objetivando a revogação da prisão preventiva ou a substituição da segregação por medidas cautelares, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Patrocínio/MG.

Alegam as impetrantes, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante no dia 3 de Junho de 2020, em razão da suposta prática do crime de Tráfico de Drogas.

Aduzem o constrangimento ilegal suportado pelo autuado ante a ausência de fundamentação concreta na decisão que converteu sua prisão em flagrante em preventiva, baseando, tão somente, nos depoimentos prestados pelos policiais militares, não estando presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, sendo o investigado, ademais, primário, possuidor de bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.

Salientam que o Juízo a quo entendeu que a concessão da liberdade provisória seria inviável, em razão da vedação expressa no artigo 44 da Lei 11.343/06, todavia o dispositivo foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Asseveram que os entorpecentes apreendidos, em uma quantidade irrisória, eram destinados ao consumo próprio, sendo que o paciente, inclusive, já esteve internado em uma comunidade terapêutica para o tratamento da dependência química, e a conduta imputada ao investigado melhor se amolda àquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Ao fim, ressaltando a excepcionalidade da segregação no ordenamento pátrio e a necessária observância aos princípios da presunção de inocência, da proporcionalidade e da razoabilidade, argumentam ser cabível a substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, sobretudo em virtude da pandemia da COVID-19.

O pedido liminar foi indeferido, às fls. 56/58, pelo e. Desembargador Edison Feital Leite e, requisitadas as informações à autoridade apontada coatora, estas foram prestadas às fls. 63/73, todas do documento único do JPe.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 80/85 do documento único do JPe, opinou pela concessão parcial da ordem, com a fixação de medidas alternativas.

Instrumento de mandato acostado aos autos à f. 12 do documento único do JPe.

É o relatório inicial.

Conforme visto, almejam as impetrantes a revogação da prisão preventiva do paciente ou a substituição da segregação por medidas cautelares.

Os documentos juntados aos autos informam que o acusado foi preso em flagrante no dia 3 de Junho de 2020, sendo sua prisão convertida em preventiva em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (fl. 63 do documento único do JPe).

De relevo ressaltar, inicialmente, que, nos termos do art. 1º da Portaria Conjunta nº 949/PR/2020, as Audiências de Custódia foram suspensas no âmbito do Estado de Minas Gerais com o fim de conter a pandemia causada pelo COVID-19, medida tomada por razões de força maior, inexistindo, assim, qualquer irregularidade advinda da sua não realização.

Analisando o feito, verifica-se que o il. Magistrado a quo, apontou de forma clara os fundamentos que justificaram a conversão da prisão em flagrante do paciente em preventiva, permitindo-lhe saber os reais motivos da custódia, razão pela qual, a meu ver, não há que se falar em ausência de fundamentação, senão vejamos:

"Está presente também, o requisito previsto pelo art. 312, do CPP, que recomenda a prisão para garantir a ordem pública, uma vez que, segundo as declarações da condutora do flagrante, durante patrulhamento no bairro Éneas, observaram o veículo Fiat/Siena, placa OXA-9114, com três indivíduos, em atitude suspeita. Desse modo, após monitoramento, abordaram o referido automóvel, realizando buscas pessoais e veicular, sendo localizado um invólucro branco contendo uma pedra semelhante à crack, um invólucro com substância em pó semelhante a cocaína, um cigarro artesanal mesclado com substância semelhante a maconha. O autuado Regis confessou a propriedade das drogas, reforçando, ainda, que fracionaria o crack em aproximadamente 75 (setenta e cinco) pedras e venderia 03 (três) pedras por R$80,00 (oitenta reais), o que reforça a necessidade da custódia cautelar. Ademais, o delito imputado ao autuado é de extrema gravidade, sendo equiparado a crime hediondo, não se podendo desconsiderar as consequências funestas advindas do tráfico de entorpecentes e que assolam a sociedade, mormente esta comarca, atualmente." (fl. 24 do documento único do JPe).

Como é cediço, a prisão cautelar é a exceção em nosso ordenamento jurídico, sendo imprescindível para a sua manutenção nesta fase do procedimento, a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, dentre eles, a comprovação da existência do crime e indícios suficientes de sua autoria, sendo dispensável, para tanto, prova cabal da prática delituosa.

Com efeito, após uma análise superficial dos elementos constantes dos autos verifica-se, pelo menos em tese, prova da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria.

Extrai-se do APFD que, no dia 3 de Junho de 2020, durante patrulhamento pelo Bairro Enéas, os policiais militares visualizaram o veículo Fiat/Siena, cor branca, placa OXA-9114, que estava com três indivíduos em atitude suspeita, sendo que dois haviam embarcado no automóvel repentinamente demonstrando pressa. (fls. 31/32 do documento único do JPe)

Consta que, em ato contínuo, com o apoio de outras guarnições, o referido veículo foi abordado, sendo perceptível que o ora paciente Regis, que estava no banco da frente, demonstrou bastante agitado, dirigindo o olhar para o assoalho do veículo.

Procedidas as buscas, foram localizadas, no banco do passageiro uma pedra de crack, pesando 25 gramas, conforme relatado pelo autuado, além de um invólucro contendo cocaína, além de um cigarro artesanal mesclado com maconha. Naquela oportunidade, o suspeito afirmou que fracionaria o crack em, aproximadamente, 75 pedras e venderia 3 delas por R$80,00 (oitenta reais) para colegas de serviço.

Inquirido na delegacia, o paciente utilizou de seu direito constitucional de permanecer em silêncio, não colaborando, portanto, para a elucidação dos fatos (fl. 37 do documento único do JPe).

É certo que o direito ao silêncio está ligado ao Princípio da Não Autoincriminação, com previsão expressa na Constituição da República. Logo o investigado pode optar por não responder determinadas perguntas da autoridade policial.

O que se pretendia, naquele momento, era um contato direto com o autuado e, através não apenas de suas palavras, mas também de suas expressões, oportunizar-lhe a defesa e, em um segundo plano, fornecer elementos relevantes para o esclarecimento dos fatos.

Dessa forma, diante do seu silêncio, deixou o paciente de dar ao Magistrado, pelo menos neste instante, elementos mínimos de oportunizar até mesmo o seu benefício.

De relevo pontuar, que a via eleita não se presta à análise das teses de negativa de autoria ou tipificação legal da conduta, especialmente diante da necessidade de aprofundada análise do conjunto probatório, o que é inviável na via estreita de Habeas Corpus, e que deverá ser discutido no decorrer da instrução criminal, oportunidade em que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Ora, não se pode olvidar a alta ofensividade que o tipo em apreço representa à saúde e à segurança pública, sendo o delito de tráfico de drogas, inclusive, equiparado a hediondo, e que a concessão da liberdade ao paciente, neste momento, poderá acarretar sérios riscos à sociedade, especialmente, em razão da grande probabilidade dele, em liberdade, continuar contribuindo para a proliferação de drogas, e, consequentemente, para a disseminação de diversos outros delitos.

Neste contexto, entendo que a custódia provisória do agente mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, restando satisfeitos, portanto, os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Por oportuno, como ensina o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, "A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social". Ainda nas lições do autor:



"Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente". (Código de Processo Penal Comentado - 6. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).



Ressalte-se, por outro lado, ainda que seja o autuado possuidor de condições pessoais favoráveis, é pacífico o entendimento de que a sua existência, por si só, não autoriza a desconstituição da custódia cautelar, quando presentes outros elementos que a justifiquem, o que ocorre in casu. A respeito:



"Condições pessoais favoráveis, em princípio, não tem o condão de, por si sós, garantirem à paciente a revogação da prisão processual, se há nos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade." (STJ. Habeas Corpus N.º 128258 / MT. Quinta Turma. Relator: Ministro Jorge Mussi. Julgado em 29/04/2009).



Imperioso frisar, lado outro, que embora a Constituição da República consagre o princípio da presunção de inocência, ela também autoriza ao longo de seu texto, mais especificamente no seu artigo , inciso LXI, a decretação da prisão preventiva, razão pela qual se entende que havendo fundadas razões para a medida extrema, deve ela ser mantida.

Destarte, havendo fortes indícios acerca da autoria do delito e presentes os demais requisitos autorizadores da manutenção da medida extrema, tendo o Juízo a quo fundamentado sua decisão devidamente, não há que se falar em constrangimento ilegal suportado pelo paciente, passível de ser sanado pela via estreita do Habeas Corpus.

Ainda, ressalto que no presente caso não há que se tecer maiores comentários sobre a vedação do art. 44 da Lei 11.343/06, tendo em vista que a denegação da ordem no presente habeas corpus não se prende a tal questão, e sim na presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

De relevo pontuar que embora a Lei 12.403/11 tenha alterado de forma substancial os dispositivos do CPP relativos à prisão cautelar, conferindo um caráter de subsidiariedade à medida de prisão, não se pode olvidar que ela continua sendo cabível aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, quando presentes os requisitos insculpidos no art. 312 do CPP, o que ocorre na espécie.

Com efeito, no caso em tela, as medidas cautelares diversas da prisão não se mostram adequadas e suficientes para a efetividade do processo, mormente por se encontrarem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo de rigor, portanto, a manutenção da custódia cautelar do autuado.

Por fim, no tocante a fixação de medidas cautelares ao paciente, com fulcro na Portaria Conjunta nº 19/PR-TJMG/2020 e na Recomendação n º 62/2020 do CNJ, verifica-se que, ao que tudo indica, tal pleito não fora requerido perante a instância primeva.

Assim, tendo em vista que o requerimento não foi enfrentado pelo Juízo a quo, inviável qualquer manifestação deste e. Tribunal de Justiça sobre a matéria, neste momento, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

Neste sentido já se manifestou esse e. Tribunal de Justiça nos seguintes julgados, in verbis:



"EMENTA OFICIAL: HABEAS-CORPUS - PROGRESSÃO DE REGIME - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS - ANÁLISE - IMPOSSIBILIDADE - PRISÃO DOMICILIAR - AUSÊNCIA DE PEDIDO NA 1ª INSTÂNCIA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ORDEM DENEGADA. 1. Ao impetrante de Habeas-Corpus cabe o ônus da prova do alegado e a demonstração do constrangimento ilegal. 2. Impossível é a apreciação da progressão de regime quando ausentes estão os documentos necessários. 3. A prisão domiciliar requerida pelo paciente não foi analisada na 1ª instância, acarretando qualquer manifestação deste Tribunal em intolerável supressão de instância 4. Não conhecer a impetração." (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.15.014604-1/000, Relator (a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/03/2015, publicação da sumula em 10/04/2015).

"EMENTA:"HABEAS CORPUS". PACIENTE PRESO EM EXECUÇÃO DE PENA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PEDIDO NÃO ANALISADO PELO JUÍZO" A QUO ". SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INCABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE" HABEAS CORPUS "COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ARTIGO 197 DA LEP."HABEAS CORPUS"NÃO CONHECIDO. 1. Se o pedido formulado pelo impetrante não foi analisado pelo Juízo de origem, torna-se inviável o conhecimento do" writ ", sob pena de indevida supressão de instância. 2. Na esteira da recente orientação do Supremo Tribunal Federal, acolhida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, revela-se inadmissível o manejo da ação constitucional de" Habeas Corpus "para análise de matéria passível de impugnação por meio de recurso próprio. 3. Sendo a matéria deduzida na impetração atinente à fase de execução da pena, e ausente qualquer constrangimento ilegal sanável nesta sede, torna-se impossível a análise da pretensão na presente ação constitucional, devendo o aspecto ser impugnado por meio de Agravo em Execução Penal, previsto no artigo 197 da Lei 7.210/84. 4."Habeas Corpus"não conhecido." (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.15.014108-3/000, Relator (a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/03/2015, publicação da sumula em 08/04/2015).



Diante do exposto, não restando comprovado nos autos que o paciente padece de manifesto constrangimento ilegal, passível de ser sanado pela via estreita do Habeas Corpus, que possui cognição e instrução sumárias, voto no sentido de DENEGAR A ORDEM.

Sem custas.



DES. JÚLIO CÉSAR LORENS - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR 2º VOGAL



Concessa venia, julgo que com razão o nobre impetrante, mas pelas razões que passarei a expor.

Certo é que a reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 deu nova redação aos artigos 282, § 2º e 310, do CPP, que agora dispõem:



Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

(...)

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Como é sabido por esta Colenda Câmara, sempre demonstrei repúdio à decretação da prisão preventiva imposta de ofício pelo magistrado a quo. A meu ver, tal possibilidade afronta o princípio acusatório, amplamente adotado pela doutrina e jurisprudência.

Assim, a conversão da custódia, tal como prevista no art. 310, II, do CPP, só tem lugar se algum dos legitimados contidos no art. 282, § 2º do mesmo Códex, pugnarem por ela, tendo em vista que a reforma trazida pela mencionado Diploma Legal veio, em boa hora, enrijecer as regras contra os magistrados que interferem, sem provocação, no andamento do feito.

Não é outro o entendimento acolhido pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci:



(...) durante a investigação policial, o magistrado não pode decretar a medida cautelar de ofício; depende de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Aliás, essa restrição merece aplauso; quanto menos o juiz atuar, de ofício, na fase policial, mais adequado para a manter a sua imparcialidade.



Nesse sentido, recente jurisprudência:



PRISÃO PREVENTIVA - TRÁFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISÓRIA - ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006 - ALCANCE. O preceito vedador da liberdade provisória - artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 - pressupõe a prisão em flagrante, não sendo adequado em se tratando de preventiva. PRISÃO PREVENTIVA - FORMALIZAÇÃO. De início, a prisão preventiva pressupõe representação da autoridade competente, não cabendo transformar em regra a atuação de ofício em tal campo. PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTOS - IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de tornar-se, em certas situações, automática.

(HC 107317, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em conseguinte o relaxamento da prisão em flagrante. Imperativa, por outro lado, para o decreto preventivo a indicação de o porquê a liberdade provisória colocaria em risco a ordem pública, não sendo a gravidade abstrata do delito, de forma isolada, suficiente para fundamentar a prisão preventiva. Trata-se de paciente tecnicamente primário. Face ao princípio constitucional da presunção de inocência, não cabe a segregação cautelar como mera antecipação de pena. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Habeas Corpus Nº 70048099071, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 19/04/2012).

Por conseguinte, com a atual reforma efetuada pela Lei 13.964, a decretação da prisão preventiva sem a manifestação dos qualificados é uma expressa manifestação contra legem.

In casu, tal como demonstrado pela documentação acostada aos autos, a prisão preventiva do paciente foi convertida de ofício pelo juízo primevo (ordem 07), haja vista a ausência de representação prévia dos legitimados pelo art. 282, § 2º do Código de Processo Penal.

Por tal consideração, CONCEDO A ORDEM E DETERMINO A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, SE POR AL.

Comunique-se o juízo primevo acerca do aqui decidido.

Sem custas.

É como voto.



SÚMULA: "POR MAIORIA, DENEGARAM A ORDEM."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872995224/habeas-corpus-criminal-hc-10000200839710000-mg/inteiro-teor-872995275