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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10024150116374001 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
8 de Julho de 2020
Relator
Marcílio Eustáquio Santos
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. INDUÇÃO DE CONSUMIDOR A ERRO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM RELAÇÃO A DOIS CRIMES. CONDUTAS TÍPICAS. ABSOLVIÇÃO QUANTO A UM CRIME. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. REDUÇÃO. CONCURSO MATERIAL. DECOTE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE QUANTO AO CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. OFICIAR. 1. O douto Magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as questões e teses deduzidas pelas partes, sendo suficiente que exponha de forma clara os fundamentos de sua decisão. 2. Tendo sido analisadas as teses levantadas pela defesa, não há que se falar na ocorrência de vício na sentença por este fundamento. 3. Comprovado pelas palavras das vítimas que foram corroboradas pelos relatos testemunhais e provas documentais trazidas ao feito, que o réu as induziu a erro, por meio fraudulento, com intuito de obter vantagem ilícita, no exercício de atividade comercial, causando-lhe grave prejuízo financeiro, configurado está o injusto penal inserto no artigo , VII da Lei 8.137/1990, sendo a manutenção da condenação medida que se impõe. 4. Não tendo o Ministério Público se desincumbido do seu ônus de provar ter o agente praticado um dos crimes denunciados, a absolvição é a melhor medida, uma vez que não existem provas judicializadas que a aponte, com segurança, como autor do delito que lhe foi imputado na denúncia. Inteligência do art. 155 do CPP. 5. A fixação da pena-base tem como parâmetro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a pena variará conforme a quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu, feita segundo critérios concretos. 6. Como não há uma fração rígida de aumento ou diminuição da pena na segunda etapa da dosimetria, por força de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a sua fixação deve se dar com base nas peculiaridades do caso concreto, tendo a orientação doutrinária e jurisprudencial se inclinado, via de regra, pela fixação do patamar de 1/6. 7. Presentes os requisitos legais constantes do art. 71 do Código Penal, é medida de Justiça o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de mesma espécie. 8. Nos termos do art. 33, caput do CP é vedada a aplicação do regime inicial fechado aos crimes punidos com detenção. 9. Oficiar.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.15.011637-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): WESTERLEY ALVES MOREIRA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. OFICIAR.

DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS

RELATOR.





DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS (RELATOR)



V O T O

Perante o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, WESTERLEY ALVES MOREIRA, LIDIANI FANTUZZI DOS SANTOS e JOÃO PAULO CAETANO GRINBERG, devidamente qualificados, foram denunciados pela prática dos crimes previstos no artigo , VII da Lei 8.137/1990, por três vezes, na forma do artigo 11 da mesma Lei, e no artigo 288, caput do Código Penal.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que os acusados, previamente ajustados e em unidade de desígnios, entre 2011 e 2014, agiram dolosamente por intermédio da Empresa CONSORMINAS EMPREENDIMENTOS LTDA - ME, CNPJ 02.545.958/00001-93, então situada na avenida Amazonas, nº. 314, 5º andar, Centro, na cidade e comarca de Belo Horizonte, induzindo em erro as vítimas M.P.B., M.A.S.J. e C.S.B.S., mediante falsas ofertas de venda de cotas de consórcios contemplados para aquisição de veículos, divulgadas por meio de jornais de grande circulação e pelo sítio eletrônico da empresa "OLX" (www.olx.com.br).

De acordo com a inicial, no mês de maio de 2014, M.A.S.J., atraído por anúncio do sítio eletrônico "OLX" de uma carta de crédito contemplada no valor de R$32.552,00, entrou em contato com a empresa anunciante e conversou com uma pessoa que se identificou como "Correia". Posteriormente, o ofendido compareceu à sede da CONSORMINAS, tendo sido induzido por Lidiane a efetuar o pagamento no valor de R$7.000,00, à título de entrada, os quais foram entregues em espécie, diretamente à acusada. Contudo, segundo consta, o crédito não foi entregue à vítima no prazo de 30 dias, conforme prometido, razão pela qual ela retornou à sede da empresa, visando o cancelamento do contrato, ocasião em que, em contato direto com Westerley, que se identificou como proprietário da CONSORMINAS, este lhe entregou um cheque sem provisão de fundo, na sua titularidade e do comparsa João Paulo, no valor de R$6.497,00 como suposta restituição do valor já pago pelo consumidor. Dessa maneira, segundo a inicial, os acusados demonstraram um modus operandi organizado e eficiente para enganar as vítimas.

Conforme a proemial, em agosto de 2014, M.P.B. também negociou com a CONSORMINAS um crédito de R$50.000,00, tendo sido induzido pelos acusados a efetuar o pagamento de R$18.000,00, o qual foi realizado por meio de depósito bancário para a conta da empresa, sob a promessa de entrega da carta de crédito no prazo de 30 dias. Todavia, este ofendido também não recebeu o crédito, tampouco a restituição do valor pago.

Ainda de acordo com a inicial, C.S.B.S., por sua vez, em abril de 2014, compareceu à sede da CONSORMINAS e foi atendido por João Paulo, que inicialmente preparou a vítima para o golpe, através de falsos argumentos acerca da liberação de crédito. Ato contínuo, a vítima foi encaminhada para Westerley, que, dando continuidade, mediante ardil, induziu C. a realizar um pagamento de R$8.000,00, somados ao pagamento de mais 02 parcelas no valor de R$510,00 como condição para se liberar o crédito almejado de R$35.300,00, o que foi feito na própria empresa. No entanto, conforme se vê da inicial, este ofendido também não obteve a carta de crédito ou a restituição do valor pago, sofrendo significativo prejuízo financeiro.

Segundo a inicial, os acusados, sabedores da ilicitude que estavam realizando, visando se locupletarem às custas das vítimas, desempenharam, cada um, uma função no esquema delitivo, seja na condição de administrador, vendedor e/ou atendente, e possuíam o aparato necessário para agirem, deliberadamente, por meio de ações fraudulentas, astutas e ardilosas, com o intuito de obterem proveito econômico ilícito.

Narra a denúncia que Westerley era o real administrador da empresa, mentor intelectual e responsável direto pela idealização e execução do esquema engendrado para obter enriquecimento ilícito em detrimento dos consumidores lesados; e, nesta condição, realizava o atendimento das vítimas, ludibriando-as de maneira ardilosa até convencê-las a assinarem o contrato e efetuarem os pagamentos exigidos, condição imposta para a liberação das supostas cartas de crédito contempladas. Já Lidiane era administradora da empresa na ausência de Westerley, incumbida de realizar a abordagem dos consumidores, induzindo-os a erro mediante falsas ofertas de cotas de consórcio contempladas para aquisição de veículos, prometendo liberação imediata das cartas de crédito; além disso, foi a responsável pelo recolhimento da vantagem indevida solicitada por Westerley à vítima M.A. Por fim, João Paulo desempenhava o papel de atendente, preparando as vítimas e induzindo-a a erro, mediante falsas ofertas de cotas de consórcio contempladas para a aquisição de veículos, tendo, inclusive, contribuído para o esquema fraudulento da empresa, chegando a emitir uma cártula de cheque sem fundo em seu nome, que foi entregue à M.A., quando este solicitou o reembolso do valor pago pela carta de crédito contemplada.

De acordo com a proemial, restou comprovado que os 03 acusados se associaram de maneira voluntária e estável para o cometimento reiterado de crimes, em conluio e unidade de desígnios, cada um exercendo a sua função na empreitada criminosa, a fim de obterem proveitos econômicos ilícitos em detrimento do patrimônio das vítimas, enganando os consumidores mediante falsas promessas de venda de cotas de consórcio contempladas, cujas transferências jamais foram realizadas. Agindo desta forma, os acusados lesaram não só o patrimônio dos ofendidos, individualmente considerados, mas também as relações de consumo e a incolumidade das relações comerciais entre empresas e consumidores, na medida em que os crimes perpetrados enfraquecem a fidúcia sob a qual se desenvolvem tais relações, com fins de causar o enriquecimento ilícito dos golpistas.

O feito foi desmembrado em relação ao corréu João Paulo.

Após instrução, sobreveio a r. sentença de f. 241/246 julgando parcialmente procedente a pretensão acusatória para absolver Lidiane Fantuzzi dos Santos das imputações que lhe foram feitas, com fulcro no art. 386, IV do CPP, bem como absolver Westerley Alves Moreira do crime disposto no art. 288, caput do CP, com fulcro no art. 386, III do CPP, condenando-o, contudo, como incurso nas iras do art. , VII da Lei 8.137/90, por três vezes, na forma do art. 69 do CP, à pena de 08 anos e 02 meses de detenção, em regime inicial fechado. Por fim, foi o réu condenado ao pagamento das custas processuais, lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado com a r. decisão condenatória, o réu recorreu (f. 248), arguindo, preliminarmente, em suas razões recursais de f. 273/280, a nulidade do decisum por ausência de apreciação de todas as teses defensivas, especificamente aquela referente à tipicidade das condutas praticadas. No mérito, pugnou pela sua absolvição, sob o argumento de se tratarem de condutas atípicas. Eventualmente, requereu o reconhecimento da continuidade delitiva.

O Ministério Público, em suas contrarrazões de f. 283/286v, manifesta-se pelo não provimento do apelo.

A denúncia foi recebida no dia 30 de maio de 2016 (f. 123) e a sentença publicada em mãos do escrivão no dia 30 de outubro de 2018 (f. 247).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou às f. 288/289 pelo conhecimento e não provimento do apelo.

É, no essencial, o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Preliminar de nulidade da sentença - ausência de apreciação de tese defensiva

Inicialmente, cuido de submeter à colenda Turma Julgadora, matéria preliminar de nulidade da sentença sustentada pela defesa, sob o fundamento de não terem sido apreciada todas as teses defensivas aduzidas em alegações finais, especialmente aquela referente à tipicidade das condutas perpetradas.

Contudo, razão não lhe assiste.

Isto porque, em exame à r. decisão primeva proferida pela d. Magistrada a quo, constata-se que ela cuidou de expor os fundamentos fáticos e jurídicos que a levaram a condenar Westerley pela prática do crime disposto no art. , VII da Lei 8.137/90, por três vezes, tendo sido consignado, de forma clara, que os atos praticados pelo acusado se enquadravam perfeitamente no citado dispositivo penal e, portanto, se constituíram em ilícitos penais.

Vale a pena colacionar trecho da decisão especificamente sobre este tema:



"(...) Alega a defesa que o acusado não incidiu em crime, tendo em vista que procedeu conforme os contratos livremente assinados pelas vítimas. entretanto, tal tese não deve prosperar.

Pelo conteúdo dos depoimentos colhidos em juízo, restou demonstrado que as informações dadas aos consumidores em muito divergiam daquilo que Westerley alega ser o modus operandi da sua empresa. Tendo em vista a consistência dos depoimentos das vítimas, evidente que o prometido aos consumidores não era o mesmo presente nos contratos de adesão que lhes eram oferecidos.

Ressalta-se que sua má-fé e intenção fraudulenta restou demonstrada quando, prometendo ressarcir uma vítima, lhe entregou um cheque sem fundos (f. 26/27), novamente induzindo-a em erro.

Dessa forma, afastada a tese da defesa, é de se concluir que o acusado lesou as vítimas M., M.A. e C. permitindo que fossem induzidos enquanto consumidores em erro por afirmações falsas, a respeito do negócio a se realizado, encontrando tipicidade as condutas no art. , inciso VII, da Lei 8.137/90, sendo descabidas as demais teses absolutórias.

(...)."



Assim, verificando que o d. Juízo de 1ª Instância trouxe as razões, embasadas nas provas dos autos, pelas quais entendeu pela parcial procedência da pretensão acusatória, afastando, via de consequência, o pleito defensivo baseado na atipicidade das condutas, tenho que a sentença em questão não incorre na mácula apontada, não obstante a argumentação exposta em sede de apelação pela defesa.

Não bastasse, vale dizer, quanto ao aspecto, que venho reiteradamente me posicionando no sentido de que, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, o Magistrado Sentenciante não está obrigado a manifestar-se sobre todas as questões e teses deduzidas pelas partes, sendo suficiente que exponha de forma transparente os fundamentos da sua decisão, tal como ocorreu no presente caso.

Neste sentido, é o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:



PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 3º E 4º DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA PELO ACÓRDÃO. NULIDADE. Não se tem como omissa a sentença condenatória que, embora não se referindo, expressamente, sobre a tese da defesa, fundamenta a condenação com base nos elementos probatórios reputados válidos para caracterizar o crime narrado na denúncia e sua autoria. Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se, pela decisão condenatória, resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrário. (STJ, RHC 12.842/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Gison Dipp, DJU 29/09/2.003).

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O magistrado não está obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os argumentos levantados pelas partes, de modo que descabe falar, na espécie, em negativa de prestação jurisdicional quando todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram analisadas e decididas, ainda que de forma contrária às pretensões do impetrante. (STJ, HC 155.028/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011)



Pelo exposto, rejeito a preliminar.

Mérito.

Analisei atentamente as razões recursais defensivas, as contrarrazões acusatórias, o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça e, sempre atento às provas dos autos, entendo deva ser dado parcial provimento ao recurso, pelos motivos que passo a expor:

A materialidade dos crimes pode ser satisfatoriamente demonstrada pelos Boletins de Ocorrência (f. 03/04, 17/20 e 28/31) e pelos documentos de f. 05/16, 23/27 e 32/38v, referente aos pagamentos efetuados pelas vítimas, os correspondentes recibos e comprovantes do negócio jurídico celebrado com as mesmas e a empresa de propriedade do réu.

Por sua vez, a autoria do delito também exsurge inconteste dos autos em relação aos delitos cometidos em desfavor de M.P.B. e M.A.S.J., não obstante à negativa do acusado em sede inquisitorial, uma vez que as citadas vítimas foram firmes e uníssonas em indicar o recorrente como um dos indivíduos que lhes induziu a efetuar a compra de carta de crédito supostamente contemplada (vide recibos de f. 05, 23/25 e 32/34), prometendo-lhe a liberação do crédito em curto espaço de tempo, mas que, após o pagamento, não lhes entregava o mesmo, tampouco lhes restituía o valor pago (f. 62/63, 75 e mídia audiovisual).

Vale destacar que M.P., quando ouvido em sede judicial, foi categórico em dizer que Westerley lhe prometeu a entrega do crédito de forma imediata, na medida em que lhe disse para já iniciar a procura do carro que pretendia comprar, sob o argumento de que o dinheiro lhe seria repassado em cerca de uma semana. Segundo este ofendido, até a efetivação do pagamento, o acusado lhe procurava diariamente em sua oficina, porém, depois, não mais apareceu, nem atendeu às suas ligações. Ainda de acordo com M.P., após estes fatos denunciados e a prisão do acusado, ele, surpreendentemente, voltou a lhe procurar para lhe oferecer novo negócio jurídico, tentando, assim, um novo golpe, já que se valeu do mesmo modus operandi anterior, mediante o oferecimento de carta de crédito supostamente contemplada.

Já em relação a M.A., destaco, a comprovar o dolo na conduta perpetrada pelo acusado, que, quando procurado a fim de solucionar o problema e cancelar o contrato havido entre eles, já que o crédito não foi repassado nos termos prometidos, Westerley lhe ofereceu um cheque, o qual, posteriormente veio a se saber que não possuía provisão de fundos (vide termo de compromisso de restituição do valor assinado pelo apelante à f. 21, bem como o cheque juntado às f. 26/27).

Insta frisar, que, em se tratando de crime ocorrido na clandestinidade, praticado mediante induzimento da pessoa a erro, sem a presença de testemunhas oculares, o depoimento das vítimas constitui prova de extrema relevância, apta a embasar o decreto condenatório, não havendo nos autos indícios de que elas possuíssem motivos para imputar falsamente a prática de um delito por parte do agente.

Não bastasse, embora não tenham tratado especificamente dos fatos envolvendo os referidos ofendidos, as testemunhas V.L.B. (f. 56/57) e F.R.S. (f. 58/60) revelaram o esquema fraudulento desenvolvido pelo apelante, corroborando a tese acusatória, ao informar que ele ainda realizava a venda da mesma carta de crédito para mais de uma pessoa, e, posteriormente, por meio de desculpas falsas, tal como erros no cadastro do consumidor, deixava de efetuar o pagamento. Conforme se vê do depoimento de V., ela ainda chegou a afirmar que Westerley possuía carimbo de um cartório e falsificava assinaturas de clientes para fins de ludibriar, com mais facilidade, as vítimas e obter o êxito no seu intento delitivo.

Segundo os relatos supra e as demais provas colacionadas ao feito, a incluir as palavras do próprio réu, ele era o proprietário da empresa CONSORMINAS, bem como atuava como administrador, de forma que, além de manter contato direto com os consumidores, induzindo-os em erro, ainda tinha pleno controle e conhecimento de toda a atividade criminosa ali desempenhada pelos demais funcionários, já que instruía os vendedores contratados a repetir o procedimento espúrio por ele desempenhado. Ora, a própria corré Lidiani informou a posição ocupada por Westerley, revelando, ainda, que ele próprio era quem publicava os anúncios de propaganda nos jornais (forma esta que, inclusive, atraiu a vítima M.A.).

Vale destacar que, em consulta ao sítio eletrônico deste eg. Tribunal de Justiça, bem como ao Sistema Interno de Andamento Processual, verifiquei que esta não seria a primeira vez que teria o acusado, valendo-se da empresa CONSORMINAS, atuado de forma ilícita, já tendo sido condenado em outro processo também referente à problemática comercialização de cartas de crédito contempladas desde o ano de 2011, em que induziu consumidores a erro, a fim de angariar lucros de forma ilícita em prejuízo do patrimônio dos mesmos. Além disso, a CAC do acusado (f. 97/100 e 194/197v), registra outras ações penais em curso pela prática de mesmo delito, o que, a meu ver, embora não seja suficiente a embasar a sua condenação, é elemento a corroborar a versão das testemunhas, no sentido de que o recorrente já vinha agindo da forma espúria há tempos.

Por todo o exposto, diante das provas trazidas aos autos, não há que se falar em absolvição quanto aos atos praticados em desfavor de M.P.B. e M.A.S.J., tendo em vista que as práticas delituosas restaram sobejamente comprovada pelas palavras das vítimas e demais testemunhas, além das provas circunstanciais que corroboram a versão acusatória de que o acusado, de fato, praticou o delito disposto no art. 7º da Lei 8.137/90, que prevê:



Art. 7º Constitui crime contra as relacoes de consumo:

(...)

VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;



Sobre o tipo penal em apreço, importa esclarecer que comporta natureza formal, de forma que se configuraria até mesmo independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo ao consumidor. É que não se menciona no tipo a necessidade de se configurar uma efetiva consequência proveniente dessa indução, vale dizer, se o consumidor sofre algum prejuízo efetivo com a aquisição do produto, tratando-se de mero exaurimento da conduta. A indução, por si só, já é suficiente para que o crime se consubstancie, já que se pune a conduta em si, não o resultado. Nesta mesma linha, cumpre elucidar, também, que tal delito é doutrinariamente classificado como de perigo abstrato, ou seja, há potencialidade de dano ao consumidor, presumida pelo próprio tipo penal.

No caso em testilha, como amplamente demonstrado, o acusado, atuando voluntariamente, por intermédio da empresa CONSORMINAS, induziu as vítimas M.P.B. e M.A.S.J. por meio de afirmações falaciosas e ardilosas acerca da natureza do serviço oferecido, enriquecendo ilicitamente em detrimento daquelas, vez que se assenhorou das quantias pagas para aquisição de cotas de consórcio - sob o convencimento de que tais cotas já seriam contempladas -, as quais, contudo, jamais foram repassadas as vítimas, que se encontram em prejuízo até a presente data.

As provas dos autos não deixam dúvidas da tipicidade da conduta perpetrada, não sendo admitida a possibilidade, como quer fazer crer a defesa, de que os negócios jurídicos efetuados entre as vítimas e o acusado não deram certo, causando prejuízo aquelas, por mero desacordo comercial.

Destarte, ao que se extraí dos autos, as condutas do acusado em relação à M.P.B. e M.A.S.J. se subsumiram ao tipo penal inserto no art. , VII, da Lei nº 8.072/90, haja vista delas se inferirem a presença de relevante potencialidade enganosa e ardil, consistente na promessa ao consumidor de aquisição de bem por meio de consórcio, o que jamais restou cumprido.

No entanto, em relação à vítima C.S.B.S., não obstante os indícios colhidos em sede investigativa, constante dos Boletins de Ocorrência e documentos já citados quando da análise da materialidade criminosa, entendo que não foram corroborados em sede judicial, já que tal ofendido não foi ouvido, as vítimas que prestaram depoimentos se limitaram apenas aos fatos que lhe envolveram e as testemunhas, como já dito, falaram, de forma genérica, sobre o esquema fraudulento desempenhado pelo réu.

Conforme regra do art. 155 do CPP, "o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". (Grifei)

Tal regra processual é corolário dos princípios do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa, pois, como se sabe, o inquérito policial é procedimento investigativo, de cunho administrativo, no qual não há contraditório. Assim, os elementos colhidos naquela sede, para se prestarem a fundamentar uma condenação, devem, necessariamente, vir a ser confirmados em Juízo, passando, assim, pelo crivo do contraditório, sob pena de o entendimento judicial se basear em indícios sobe os quais a defesa não conseguiu exercer o seu devido papel.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NA FASE DE INQUÉRITO. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO. OFENSA À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE. ARTIGO 155 DO CPP. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INADMISSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CPP. RECURSO NÃO PROVIDO. - A prolação de uma sentença condenatória com fundamento apenas nos elementos de informação colhidos na fase de inquérito acarreta ofensa à garantia do devido processo legal. - Conforme o art. 155 do CPP, "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". - Não se colhendo da prova judicializada a certeza necessária quanto aos fatos narrados na denúncia relativamente, outra solução não há senão a manutenção da absolvição com base no princípio do in dubio pro reo. - Segundo o comando contido no art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Logo, no processo penal o encargo do comprovar os fatos narrados na denúncia cabe à acusação, e não ao réu. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.14.298156-2/001, Relator (a): Des.(a) Nelson Missias de Morais , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/03/2017, publicação da sumula em 10/04/2017)



Em conclusão, não tendo a acusação se desincumbido do ônus processual que lhe assiste (art. 156 do CPP) em relação ao crime perpetrado em desfavor de C.S.B.S., a buscada condenação por tal fato se revela inviável.

Assim, mantenho a condenação de Westerley Alves Moreira como incurso nas iras do art. , VII da Lei 8.137/90 por apenas duas vezes.

Passo à análise da dosimetria das penas.

Quanto ao crime cometido em desfavor de M.P.B.

Na primeira fase, verifica-se que a d. Magistrada primeva considerou as circunstâncias judiciais referente às circunstâncias e motivos do crime em desfavor do réu, aplicando a pena-base acima do mínimo cominado em Lei: 02 anos e 04 meses de detenção.

Como bem esposado em sede de sentença, as circunstâncias do crime se revelaram mais reprováveis do que aquela própria da espécie delitiva, na medida em que o réu se apresentou insistentemente ao local de trabalho da vítima para convencê-la da aquisição da carta de crédito e lograr êxito no seu intento delituoso.

No entanto, os motivos de agir do agente não se apresentam mais reprováveis daqueles normais à própria espécie delitiva, na medida em que o lucro fácil é ínsito ao tipo.

Assim, promovo a redução da pena-base para 02 anos e 02 meses de detenção.

Na segunda etapa, embora presente a agravante da reincidência, já que o réu ostenta uma condenação definitiva por fato anterior ao delito em tela, tenho que o quantum de aumento restou exacerbado, pelo que promovo a redução da pena provisória para 02 anos, 06 meses e 10 dias de reclusão, entendendo ser este patamar suficiente e necessário à prevenção e reprovação do delito.

Na terceira etapa, ausentes causas de aumento e/ou de diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva, quanto a este crime, no quantum supra.

Quanto ao crime cometido em desfavor de M.A.S.J..

Na primeira fase, verifica-se que a d. Magistrada primeva considerou a circunstância judicial referente aos motivos do crime em desfavor do réu, aplicando a pena-base acima do mínimo cominado em Lei: 02 anos e 02 meses de detenção.

Contudo, como já dito, a motivação do delito não ultrapassou a exigida para a própria configuração do crime, pelo que deve ser tida a referida circunstância como favorável.

Assim, fixo a pena-base em 02 anos de detenção.

Na segunda etapa, presente a agravante disposta no art. 61, I do CP, deve a pena ser exasperada em patamar inferior, pelo que estabeleço a reprimenda provisória em 02 anos e 04 meses de detenção.

Na terceira etapa, ausentes causas de aumento e/ou de diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva, quanto a este crime, no quantum supra.

Concurso de crimes:

Em relação ao concurso de crimes reconhecido em sede de sentença - disposto no art. 69 do mesmo diploma legal - tenho que restou claramente demonstrado que o segundo foi havido como continuação do primeiro, vez que estão preenchidos todos os requisitos dispostos no art. 71 do CP - delitos de mesma espécie, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes, além da unidade de desígnios -, razão pela qual decoto o concurso material e reconheço a continuidade delitiva, aplicando a fração de 1/6 sobre a pena mais grave - aplicada ao crime cometido em desfavor de M.P.B. - tornando a pena definitiva em desfavor do réu em 02 anos, 11 meses e 11 dias de detenção.

Em se tratando de crimes punidos com detenção, inviável o estabelecimento do regime inicial fechado, conforme regra do art. 33, caput do CP. Assim, em atenção ao quantum de pena finalmente estabelecido, à reincidência do réu e a análise desfavorável de uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, fixo o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º, b e § 3º do mesmo diploma legal.

A reincidência do réu obsta a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por outras alternativas, nos termos do art. 44 do CP, e, além disso, a medida, diante das peculiaridades do caso concreto, não se revela socialmente recomendável.

Pelos mesmo fundamentos e com base no quantitativo da pena final, inviável, também, a concessão do sursis.

Por todo o exposto, rejeitada a preliminar, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para promover a condenação de Westerley Alves Moreira como incurso nas iras do art. , VII da Lei 8.137/90, por apenas duas vezes, em continuidade delitiva, aplicando-lhe a pena final de 02 anos, 11 meses e 11 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.

Custas na forma da Lei.

Oficie-se.

É como voto.



DES. CÁSSIO SALOMÉ (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SÁLVIO CHAVES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. OFICIAR."
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