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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 10000200280469001 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
7 de Julho de 20
Relator
Wander Marotta
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUSÊNCIA DO "PERICULUM IN MORA".

- A concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada. Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença.

- Além disso, o parágrafo 3º do artigo 1º da Lei 8.437/92, proíbe a concessão de liminar de caráter satisfativo contra o Poder Público.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.20.028046-9/001 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE (S): LINK SOLUCOES INDUSTRIAIS EIRELI - AGRAVADO (A)(S): SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA ESTADO DE MINAS GERAIS, ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. WANDER MAROTTA

RELATOR.





DES. WANDER MAROTTA (RELATOR)



V O T O

Examina-se agravo de instrumento interposto por LINK SOLUÇÕES INDUSTRIAIS EIRELLI contra a r. decisão que indeferiu a liminar pleiteada nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Exmo. Sr. SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - UNIDADE ADMINISTRATIVA DE CONTAGEM.

Questiona a constitucionalidade do ICMS recolhido em razão do disposto no artigo 6º, parágrafo 5º, da Lei 6763/75 e no artigo 42 do RICMS/MG, por estarem, segundo alega, presentes os requisitos autorizadores da liminar, posto que a cobrança do tributo por antecipação das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL viola o tratamento diferenciado e favorecido destinado às ME e EPP optantes pelo Simples e assegurados pelos arts. 170, IX, e 146, III, d, ambos da CF. Além disso a cobrança, na forma em que é realizada, distorce a natureza jurídica do diferencial de alíquotas (art. 155, § 2º, VII, da CF, artigo 13 da LC 123/2006 e artigo 9º da LC 87/96), violando o regime de substituição tributária previsto no artigo 18 do RICMS/2002. Entende que, em razão deste dispositivo legal, "se as mercadorias da alínea a são adquiridas para serem utilizadas na indústria como" matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem ", está será regulada não mais pela citada alínea, mas, em verdade, pela alínea g do citado dispositivo legal", sendo imperativa, em razão do artigo 13 da LC 123/2006, a segregação do cálculo do simples nacional das operações de incidência de ICMS. Sustenta que foram feridos, ainda, os princípios constitucionais da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF e artigos 12 e 18 da LC 13/2006), sendo"evidente o entendimento do legislador ao decretar a segregação, conforme determinado pelo inciso Ido § 4º-A do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, nas operações com substituição tributária e antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, pois essa receita segregada, possibilitando que a mesma não seja tributada pela alíquota unificada do ICMS do Simples Nacional." (fls. 13)

Assim, acentua que a redução da base de cálculo das mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do ICMS, sem "encerramento da tributação", não tem previsão legal, pois existe "uma tributação, diferenciada e majorada para as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, sujeitas ao pagamento do ICMS sem encerramento da tributação, o que é ilegal e inconstitucional." (fls 14)

Ressalta haver violação, ainda, dos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF); e da isonomia (art. 150, inciso II, da CF), e, mais, que a antecipação de alíquota viola a regra da não cumulatividade.

Enfatiza ter sido reconhecida no S.T.F. a repercussão geral sobre o tema, na via do Recurso Extraordinário n. 970.821/RS, pelo que tem o direito líquido e certo de não recolher o tributo ante a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança.

Pede que se defira a liminar, sendo inequívoco o seu direito e que seja, desde já, afastada a cobrança do DIFAL, "ante a suspensão da regra que indevidamente autorizou a exação aos optantes do SIMPLES NACIONAL", devendo ser determinada à autoridade que "...se abstenha de efetuar quaisquer cobranças relativas a DIFAL de ICMS à agravante (ou se abstenha de vir a cobrar)" (fls. 37). Ao final, requer que se confirme a tutela recursal deferida.

Contraminuta conforme doc. de ordem 19, pelo desprovimento do recurso.

Foram os autos à douta P.G.J., que opinou pelo desprovimento do recurso.(Documento de ordem 21)

É o relatório.

A Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, assim determina:



Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Retira-se do texto que a concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada. Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença.

Na lição de HELY LOPES MEIRELLES:



"A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final' (art. 7º, II). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito"("in" Mandado de Segurança e Ação Popular, 9ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1983, p. 46).

Penso não concorrerem, aqui, os requisitos para a concessão da liminar.

Em primeiro lugar verifico que a impetrante não oferece a depósito em juízo o valor dos tributos cuja exigibilidade objetiva suspender, e, posteriormente, ser declarado ilegal, não observando, assim, o artigo 151, II, do CTN.

Nos termos do artigo 151 do CTN:

"Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI - o parcelamento."

O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.140.956/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos, prevista no artigo 543-C do CPC/73, decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA.

1. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel. Ministro GERALDO SOBRAL, Rel. p/ Acórdão MIN. JOSÉ DE JESUS FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990)

2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração.

3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito:

a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação;

b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição;

c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução.

4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.

5. A improcedência da ação antiexacional (precedida do depósito do montante integral) acarreta a conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário, consoante o comando do art. 156, VI, do CTN, na esteira dos ensinamentos de abalizada doutrina, verbis:

"Depois da constituição definitiva do crédito, o depósito, quer tenha sido prévio ou posterior, tem o mérito de impedir a propositura da ação de cobrança, vale dizer, da execução fiscal, porquanto fica suspensa a exigibilidade do crédito.

(...)

Ao promover a ação anulatória de lançamento, ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo o mandado de segurança, o autor fará a prova do depósito e pedirá ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pública, para os fins do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Se pretender a suspensão da exigibilidade antes da propositura da ação, poderá fazer o depósito e, em seguida, juntando o respectivo comprovante, pedir ao Juiz que mande notificar a Fazenda Pública. Terá então o prazo de 30 dias para promover a ação. Julgada a ação procedente, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pública, desde que a sentença de mérito tenha transitado em julgado" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed., p. 205/206).

6. In casu, o Tribunal a quo, ao conceder a liminar pleiteada no bojo do presente agravo de instrumento, consignou a integralidade do depósito efetuado, às fls. 77/78:

"A verossimilhança do pedido é manifesta, pois houve o depósito dos valores reclamados em execução, o que acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de forma que concedo a liminar pleiteada para o fim de suspender a execução até o julgamento do mandado de segurança ou julgamento deste pela Turma Julgadora."

7. A ocorrência do depósito integral do montante devido restou ratificada no aresto recorrido, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor, in verbis:

"O depósito do valor do débito impede o ajuizamento de ação executiva até o trânsito em julgado da ação. Consta que foi efetuado o depósito nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela agravante, o qual encontra-se em andamento, de forma que a exigibilidade do tributo permanece suspensa até solução definitiva.

Assim sendo, a Municipalidade não está autorizada a proceder à cobrança de tributo cuja legalidade está sendo discutida judicialmente."

8. In casu, o Município recorrente alegou violação do art. 151, II, do CTN, ao argumento de que o depósito efetuado não seria integral, posto não coincidir com o valor constante da CDA, por isso que inapto a garantir a execução, determinar sua suspensão ou extinção, tese insindicável pelo STJ, mercê de a questão remanescer quanto aos efeitos do depósito servirem à fixação da tese repetitiva.

9. Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário.

10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 1140956 / SP - Relator Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 03/12/2010 - RTFP vol. 96 p. 403 - tema 271).

Assim, a meu ver seria imprescindível o depósito ou garantia do valor discutido - ou dos valores que a autora entende indevidos - sob pena de inviabilidade da concessão da liminar pleiteada, já que se descumpriria, nessa hipótese, o precedente citado, com violação do artigo 151 do CTN.

Deve ser rejeitada a tese de que foi reconhecida no S.T.F. a repercussão geral sobre o tema, via Recurso Extraordinário 970.821/RS, pelo que o requerente impetra o presente mandado de segurança objetivando não ter de recolher o DIFAL, ante a ilegalidade e inconstitucionalidade da sua cobrança. O precedente não foi encontrado no sitio eletrônico do STF.

Apesar de a recorrente afirmar que a cobrança do ICMS/DIFAL das empresas optantes do SIMPLES NACIONAL inviabiliza a simplificação pretendida pelo artigo 146, III, "'d" da CF, além de violar o artigo 170, IX, da CR, foi ela quem fez a opção pelo SIMPLES. O SIMPLES já é um tratamento diferenciado, não proibindo a Constituição, data vênia, que os Estados criem um sistema de tributação apartado para o ICMS-DIFAL, pelo que não se cogita, ao menos neste momento, de violação ao artigo 146, III, d, da CF.

Se a empresa realiza ou não operações para o consumidor final e se mercadorias da alínea a são adquiridas para serem utilizadas na indústria como "matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem", está será regulada não mais pela citada alínea, mas, em verdade, pela alínea g do citado dispositivo legal", mas tal fundamento constitui matéria de mérito, que não pode ser analisada neste agravo, não sendo possível, assim, afirmar que haja violação do artigo 155, parágrafo 2º, VII, da CF.

Também a tese de que o artigo 42, parágrafo 14, do Decreto n. 43.080/2002, ao obrigar o recolhimento do valor correspondente à diferença entre alíquota interna e interestadual, a título de antecipação de imposto, viola o princípio da legalidade, tal como consagrado no artigo , II, e 150, I, da Constituição Federal, depende de dilação probatória, ausente, por isso, o"periculum in mora"a justificar a concessão da liminar.

Verifica-se, inclusive, que este vem sendo o entendimento deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). CONTRIBUINTE OPTANTE PELO" SIMPLES NACIONAL ". ART. 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA G, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. JURIDICIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A legislação editada pelo Estado de Minas Gerais exige o diferencial de alíquota do ICMS quando da entrada da mercadoria em seu território, e não permite a compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo regime do Simples Nacional.

2. Consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em casos análogos envolvendo a legislação mineira, a cobrança do diferencial de alíquota no caso do ICMS não onera a operação posterior - levada a efeito pela empresa optante pelo Simples Nacional -, mas, antes, equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor da mercadoria ou do serviço.

3. Não há falar-se em violação à sistemática da tributação estabelecida pela Lei Complementar nº 123/06, seja porque a cobrança do diferencial de alíquotas possui previsão expressa em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea g, seja porque o creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedado em qualquer caso, não apenas na hipótese de diferencial de alíquotas.

4. Ainda que seja impossível a compensação do montante, a teor do disposto no art. 23, caput, da Lei Complementar nº 123/06, tal fato não viola o princípio constitucional da não-cumulatividade do tributo, na medida em que tem por finalidade apenas garantir o equilíbrio financeiro entre os Estados, vedando-se a denominada"guerra fiscal". APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.19.034067-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - Rel. Des. Bittencourt Marcondes- j. 04/07/2019- v.u.).

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - COBRANÇA - EMPRESA DE PEQUENO PORTE E MICROEMPRESA - SIMPLES NACIONAL - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

I - Nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, o Relator poderá imprimir efeito suspensivo ao agravo, ou deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que a decisão impugnada possa resultar, a um só tempo, lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.

II - Segundo entendimento consolidado pelo STJ, a cobrança no valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS não viola a sistemática do Simples Nacional.

III - Ausentes, nas razões recursais do agravo interno, fundamentos suficientes a ocasionar a retratação da decisão monocrática que indeferiu a antecipação da tutela recursal, face à ausência de demonstração da probabilidade do direito alegado e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, mantém-se a decisão proferida monocraticamente. (AGRAVO INTERNO CV Nº 1.0000.19.004273-9/002 - 7ª CÂMARA CÍVEL - Rel. DES. WILSON BENEVIDES - v.u. - j. 25/06/2019).

EMENTA: AGRAVO DE INTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE - OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A COBRANÇA - ILEGALIDADE DO ATO NÃO DEMONSTRADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

I - Para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, cabe ao impetrante demonstrar o preenchimento dos requisitos atinentes à medida cautelar, bem como aqueles especialmente dispostos na Lei 12.016/2009, quais sejam: a) a existência de fundamento relevante e b) que do ato impugnado resulte a ineficácia da medida.

II - Em sede de cognição sumária, da análise da legislação aplicável, conclui-se ser legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações interestaduais, ainda que se trate de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional.

III - Ausentes os requisitos previstos no art. , III, da Lei nº 12.016/2009, incabível o deferimento da tutela antecipada, devendo ser mantida incólume a decisão agravada. (AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.18.000898-9/001 - 4ª CÂMARA CÍVEL - j. 30/05/2019- Rel. Kildare Carvalho- v.u.).

Fato é que nesse momento não se verifica o" periculum in mora "a justificar a concessão da liminar que se postula.

Por tais motivos, nego provimento ao recurso. Custas pela agravante.



<>

DES. CARLOS LEVENHAGEN - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ÁUREA BRASIL - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."
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