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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10024160674156001 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Antônio Carlos Cruvinel
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - USO DE DROGAS - SENTENÇA QUE AO DESCLASSIFICAR O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO, DEIXA DE FIXAR A PENA, ENCAMINHANDO O PROCESSO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE TRANSAÇÃO PENAL - NULIDADE. É nula a sentença que, desclassificando o crime de tráfico de drogas para o de uso, deixa de fixar a pena encaminhando o processo ao Ministério Público, para a realização de transação penal. De ofício, anula-se parcialmente a sentença, julgando-se prejudicado o exame do recurso de apelação.

V.v.

APELAÇÃO CRIMINAL - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL - POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - HIPÓTESE EM QUE NÃO SE APLICADA PENA - NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE O INSTITUTO DESPENALIZADOR - EXPRESSA PREVISÃO LEGAL - OBSERVÃNCIA DA SÚMULA N.º 337/STJ - SENTENÇA TECNICAMENTE PERFEITA - DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADO - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA. 01. Havendo o sentenciante desclassificado a imputação constante da denúncia para outra e havendo possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, deverão os autos serem remetidos ao Ministério Público para fim de manifestação sobre os institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95. 02. Não há falar-se, nessas hipóteses, em aplicação de pena, caso contrário se incorrerá em afronta a expressa disposição legal contida no art. 383, § 1º, do CP e em violação ao disposto na Súmula 337 do STJ e por conseguinte ao Princípio do Devido Processo Legal. 03. Tendo a sentença sido prolatada nos termos do disposto no art. 387 do CPP e havendo o juiz aplicado as regras processuais vigente quanto à matéria, não se declara a nulidade do decisum.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.16.067415-6/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): LEONARDO HENRIQUE OLIVEIRA SANTOS VELOSO, WYLKYNEER ALMEIDA DOS SANTOS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ANULAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, JULGANDO-SE PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DA APELAÇÃO, por maioria, vencido o Vogal.

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

RELATOR.





DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (RELATOR)



V O T O



Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Trata a espécie de recurso de apelação interposto pelo representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em face da sentença de fls. 332/336, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia e condenou Wylkyneer Almeida dos Santos e Leonardo Henrique de Oliveira Veloso na sanção do artigo 28, da Lei 11.343/06.

A i. Sentença ainda absolveu o acusado Wylkyneer Almeida dos Santos da imputação relativa ao delito previsto no artigo 329, do Código Penal.

Às fls. 344/349, requer-se a condenação dos apelados nas sanções dos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06, haja vista que nos autos do processo existem provas suficientes da ocorrência do crime de tráfico de drogas em associação e, ainda, a condenação do denunciado Wylkyneer Almeida dos Santos nas sanções do artigo 329, do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 351/359 e 361/365.

Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça, às fls.341/344, pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Prima facie, há uma questão preliminar a ser analisada.

Depreende-se dos autos do processo, o i. magistrado de primeiro grau de jurisdição ao sentenciar, desclassificou o crime de tráfico de drogas para o de uso de substância entorpecente.

Nesse momento, o MM. Juiz "a quo" em vez de sentenciar os acusados, aplicando-lhes uma das sanções cabíveis e previstas no artigo 28, da Lei 11.343/06 (advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa), determinou "considerando, ainda, que ambos, em tese, fazem jus aos benefícios da Lei 9.099/95, vistas ao MP para os fins devidos. (...)".

Ora, ao prolatar uma sentença condenatória, o Juiz não pode omitir-se quanto à parte dispositiva, individualizando-se a pena do condenado, por se tratar de requisito obrigatório e fundamental, determinado inclusive pela Constituição Federal, que impõe a individualização da pena e sua motivação (art. 5º, XLVI).

Nesse mesmo sentido, a lição de Guilherme de Souza Nucci:



"Ausência da sentença: não se concebe exista um processo findo, sem sentença. Logo, é um feito nulo. E mais: se a sentença não contiver os termos legais - relatório, fundamentação e dispositivo - também pode ser considerada nula. Trata-se de nulidade absoluta. Falta das fórmulas legais que devem revestir a sentença: é causa de nulidade absoluta o desrespeito aos requisitos formais da sentença (art. 381 e 387, CPP). Assim sendo, não há dúvida de que a insuficiente fundamentação, especialmente da decisão condenatória, bem como a incorreta individualização da pena, inclusive quando se vale de termos genéricos e vagos, sem apego à prova e demonstração concreta dos elementos previstos no art. 68 do Código Penal, ou a não utilização do sistema trifásico, servem para provocar esse efeito". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6. ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Editora RT, 2007, p. 873-874)



A sentença em comento encontra-se incompleta, porque desprovida da parte dispositiva, e, consequentemente, de pena, ofendendo o texto legal constante dos artigos 381, V, 387, III, do Código de Processo Penal, devendo, pois, ser declarada a nulidade parcial da sentença, determinando-se a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja completada a sentença condenatória com obediência aos requisitos legais que regem a espécie.

Na hipótese de se negar provimento ao recurso do Ministério Público, estará ela inexequível porque sem condenação.

Desta feita, de ofício, anula-se parcialmente a sentença, determinando-se a remessa dos autos à origem para que seja efetuada a dosimetria das penas com obediência aos requisitos legais que regem a espécie, como esclarecido neste voto.

Prejudicado o exame do mérito do recurso.

Custas, ex lege.



DES. PAULO CÉZAR DIAS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FORTUNA GRION

Após detida reflexão sobre o teor do voto condutor, peço vênia aos meus pares para apresentar divergência sobre a matéria.

Inicialmente, registro que o réu foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas ilícitas, associação para o tráfico de entorpecentes e resistência.

Entretanto, após instrução probatória e apresentação de alegações finais pelas partes, o magistrado a quo entendeu por absolver o réu Wylkyneer Almeida dos Santos da imputação de resistência, por atipicidade da conduta, com fundamento no disposto no art. 386, III, do CPP, por absolver ambos os acusados da imputação de associação para o tráfico de drogas por falta de prova, com fundamento no disposto no art. 386, VII, do CPP, bem como por dar nova definição jurídica à imputação do crime de tráfico de drogas ilícitas, operando a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 para ambos os acusados.



Logo, ao dar nova definição jurídica ao fato, o desclassificando para uma imputação cuja pena abstratamente cominada importaria em suspensão condicional do processo, o juiz a quo determinou fossem os autos com vista ao Ministério Público para manifestar-se sobre os benefícios da Lei 9.099/95, em tese aplicáveis á hipótese dos autos (fl. 336).



Todavia, não se conformando com a desclassificação operada na sentença, o Ministério recorreu, buscando, em suas razões recursais, a condenação do réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas ilícitas, associação para o tráfico de substância entorpecente e resistência, razão pela qual não propôs, obviamente, qualquer dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95.(fl. 344/359)



Portanto, o objeto do presente recurso é o exame da culpabilidade do agente quanto aos crimes imputados aos agentes na denúncia, objetivando, assim, desconstituir a sentença absolutória e desclassificatória de primeira instância.



Distribuídos os autos a esta câmara julgadora, o eminente Relator entendeu por anular, de ofício, a sentença sob o fundamento de que o juiz não aplicou a pena.



Com a vênia devida, não me filio à tese esboçada pelo i. Relator no seu judicioso voto, porquanto, segundo penso, a sentença não padece de qualquer nulidade a ser declarada de ofício ou a requerimento, até porque foi prolatada nos exatos termos do que estabelece o art. 387 do CPP.



Ademais, ao contrário, penso que nula seria a sentença houvesse o juiz imposto pena aos agentes após dar nova definição jurídica ao fato, o desclassificando para um delito de pequeno potencial ofensivo, sem oportunizar ao Ministério Público se insurgir quanto a essa desclassificação ou desse manifestar quanto aos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95.



Ora, a aplicação de pena na hipótese tratada nos autos é que importaria em afronta a expressa disposição legal contida no art. 383, caput e § 1º, do CPP, e levaria à nulidade do ato decisório, porquanto a lei impõe ao magistrado, ao dar nova definição jurídica ao fato e havendo possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, proceder de acordo com a lei, ou seja, com a Lei 9.099/95, porquanto nesta lei está prevista a suspensão condicional do processo.

Vejamos o que estabelece o citado artigo:



Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Logo, ao concluir pela desclassificação, a oitiva do Ministério Público sobre a suspensão condicional do processo é de rigor, sob pena de nítida afronta ao Princípio do Devido Processo Legal.

Sobre o tema, o STJ, inclusive, editou a SÚMULA 337 ratificando o citado texto legal, in verbis:



É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

Registro, ainda, que o artigo 383 e seus parágrafos estão em plena vigência, porquanto não revogado ou declarado inconstitucional, assim como a citada súmula também vem sendo reiteradamente aplicadas no tribunais superiores. Vejamos:



AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICIONIS. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES. SÚMULA N.º 337/STJ. AUSÊNCIA. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE NO TOCANTE AO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Havendo desclassificação do delito ou procedência parcial da pretensão punitiva - como verificado na espécie, já que foi desclassificada a conduta do delito de tráfico para a prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 -, é cabível a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995. É o que ficou sedimentado na Súmula n.º 337 desta Corte. 2. Não pode subsistir a condenação no caso, por não ter sido conferida ao Ministério Público a oportunidade de propor, ou não, transação penal ou suspensão condicional do processo, nem ao Agravante de, eventualmente, aceitá-las. 3. Conforme delineado na decisão agravada, no caso concreto, desconstituída a condenação - e o marco interruptivo da prescrição dela decorrente -, observa-se que, no tocante ao delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, está extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, porquanto, em razão da anulação da condenação, o último marco interruptivo do lapso prescricional passou a ser o recebimento da denúncia, ocorrido, conforme consta da sentença primeva, em 09/03/2017 (fl. 326). Desde essa data até aquela em que foi prolatado o decisum ora impugnado, consumou-se o prazo prescricional de 2 (dois) anos, conforme previsto no art. 30, da Lei n.º 11.343/2006. 4. Conquanto extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva no que diz respeito ao crime previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, ainda há necessidade de remessa dos autos ao Parquet para eventual proposta de suspensão condicional do processo em razão do delito previsto no art. 306, § 1.º, inciso II, do Código de Trânsito Brasileiro. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1825750/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORNOGRAFIA INFANTIL. ACUSADO DENUNCIADO POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 241-A E 241-B DA LEI N. 8069/1990. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. POSSIBILIDADE DE SURSIS PROCESSUAL. SÚMULA 337/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REMESSA DO FEITO AO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, "Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)". 2. De acordo com o enunciado n. 337, da Súmula do STJ, é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. 3. Havendo a procedência parcial da pretensão punitiva, enquadrando-se o crime entre aqueles que admitem a suspensão condicional do processo, é dever do magistrado encaminhar os autos ao órgão do Ministério Público, a fim de que este avalie a possibilidade de propor o benefício despenalizador. 4. Em casos excepcionais, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, é possível a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, ainda que a matéria não tenha sido devidamente prequestionada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1788501/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SÚMULA N.º 337 DESTA CORTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Segundo a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, havendo desclassificação do delito ou procedência parcial da pretensão punitiva - como verificado na espécie, já que foi afastada a causa de aumento de pena prevista no § 3.º do art. 334 do Código Penal -, deve ser conferida ao Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Enunciado n.º 337 da Súmula desta Corte.2. Observada a identidade fático-processual entre as situações de corréus, e não existindo qualquer circunstância de caráter exclusivamente pessoal que justifique diferenciação, impõe-se, com fundamento no Princípio da Isonomia e do art. 580 do Código de Processo Penal, estender aos demais corréus os efeitos do julgado benéfico obtido pelo Paciente. 3. Habeas corpus concedido para determinar o retorno dos autos à Instância a quo a fim de se oportunizar ao Ministério Público a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo ao Paciente e aos corréus Thiago dos Santos Sifuentes, Vinícius Mendes de Souza e Rafael Espiríto Santo da Graça.(HC 471.516/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 05/02/2019)

Como visto, jurisprudencial também é firme no sentido de que é dever do juiz suscitar a manifestação do Ministério Público sobre a suspensão condicional do processo na hipótese dos autos, não podendo, por essa razão e na fase em que se encontra o processo impor pena.

Portanto, tendo o magistrado a quo cumprido o devido processo legal ao dar nova definição jurídica ao fato que julgou, não há falar-se na nulidade da sentença.



Postas essas considerações, rejeito a preliminar suscitada de ofício e proponho o exame do mérito recursal, isto é, o exame da culpabilidade do apelado quanto às imputações contidas na denúncia.



É como voto.



SÚMULA: "ANULARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, JULGANDO-SE PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DA APELAÇÃO, por maioria, vencido o Vogal."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873699100/apelacao-criminal-apr-10024160674156001-mg/inteiro-teor-873699207