jusbrasil.com.br
24 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10024180573875001 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Fortuna Grion
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - MINORANTE ESPECIAL - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - POSSIBILIDADE. 01. Demonstradas a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, a condenação do réu, à falta de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, é medida que se impõe. 02. Sendo o acusado primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades delitivas, tampouco integrando organização criminosa, faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 03. Ao acusado primário, cujas circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis, condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 e que não excede a 08 anos, faz jus à imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, § 2º, b, do CP.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.18.057387-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): MAILSON SIQUEIRA DA CRUZ - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. FORTUNA GRION

RELATOR.





DES. FORTUNA GRION (RELATOR)



V O T O

O Ministério Público denunciou MAILSON SIQUEIRA DA CRUZ, já qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP.



Narra a denúncia que, no dia 20 de março de 2018, por volta das 00:43 horas, na Rua Grande Otelo, nº 25, Bairro São José-Parque, nesta Capital, estaria o increpado, após adquirir, trazer consigo, visando fornecer a terceiros, 58 unidades de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



Relata a inicial acusatória que, na mesma data, horário e local, estaria o denunciado Mailson mantendo sob guarda um revolver de calibre .32, municiado com duas munições de mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



Conta a peça inicial que, policiais militares, durante incursão realizada no Aglomerado São José, depararam com cinco indivíduos na Rua Grande Otelo. Ao perceberem a presença da polícia, os sujeitos evadiram do local, mas os policiais foram ao encalço do grupo.



Descreve a petição inicial que, durante a perseguição um dos indivíduos, posteriormente identificado como sendo o denunciado Mailson, apontou uma arma de fogo para os Militares enquanto corria e segurava uma sacola. Diante da ameaça, o Cb. Santiago proferiu um disparo contra o denunciado Mailson com o fim de rechaçar a iminente agressão, acertada a região do abdômen.



Apresenta a exordial acusatória que o denunciado Mailson, mesmo lesionado, continuou a fuga e os policias presenciaram o momento que ele dispensou a sacola que portava. Ato contínuo, a guarnição logrou êxito em abordá-lo. Em sua posse direta foram apreendidos um revólver de calibre .32, municiado com duas munições, e a importância de R$287,00. Em seguida, os castrenses verificaram o material dispensado pelo denunciado Mailson, sendo constatado tratar-se de uma sacola contendo 58 pedras de crack.



Após a instrução probatória, foi o réu condenado como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do CP, tendo sido submetido às penas: privativa de liberdade de 07 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pecuniária de 560 dias-multa, de valor unitário mínimo legal.



Inconformada, apelou a defesa, buscando, em razões recursais (f. 193/208), a absolvição de seu assistido, por falta de provas. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo próprio e, ato contínuo, a declaração de inconstitucionalidade da norma por controle difuso. Pede, ainda, a redução das penas-base, a concessão da minorante especial inserta no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, abrandamento de regime prisional, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção das custas processuais.



Em contrarrazões de f. 210/216, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso.



Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de f. 223/239, opinou pelo desprovimento do apelo.



É, no essencial, o relatório.



Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.



Ausentes preliminares, passo ao exame do mérito do apelo.



Busca a defesa a absolvição de seu assistido de todas as imputações, argumentando não haver prova suficiente para embasar o decreto condenatório.



Sem razão, contudo.



Inicialmente, ressalto que a materialidade do delito restou comprovada através do auto de apreensão das drogas, da importância de R$287,00, da arma de fogo cal. .32 e das munições de mesmo calibre (f. 08), pelo laudo toxicológico definitivo (f. 96), que comprovou tratar-se de crack a substancia apreendia e atestou o seu poder de causar dependência, pelo exame de eficiência e prestabilidade da arma e munições (fl. 160).



Do mesmo modo, não há dúvida sobre a autoria delitiva, não obstante a negativa do acusado.



Ao juízo (mídia de f. 157), Mailson alegou que estava no local para adquirir mais uma porção de cocaína, que já havia consumido três, que tinha adquirido um pino. Disse que no momento da abordagem estava com um pino de cocaína, o qual não foi apreendido, mas por ele dispensado na delegacia, bem ainda a importância de R$25,00. Negou estivesse armado, bem ainda a propriedade da sacola contendo as pedras de crack apreendida.



Todavia, a versão apresentada pelo acusado não merece credibilidade, eis que contrariada por outros elementos de prova.



A saber.



O policial Marcus Vinícius Lisboa Correa, ouvido sob o crivo do contraditório (mídia de f. 157), relatou que estavam em operação conjunta no Aglomerado São José, quando visualizaram cinco indivíduos, fizeram o posicionamento dos militares e eles começaram a evadir do local; disse que visualizou Mailson carregando a sacola com as drogas e o armamento; que ouviu um disparo de arma de fogo, não sabendo precisar quem foi o autor; afirmou que Mailson apontou a arma para a guarnição e, por essa razão, foi efetuado um disparo, mas não foi eficiente, pois o réu continuou evadindo, sendo alcançado na Rua Davi Rabelo. Informou que, na posse direta de Mailson, encontraram dinheiro, arma e munição. Sobre a sacola contendo as pedras de crack, afirmou ter visto o réu dispensando a sacola contendo crack. Afirmou que o local onde Mailson foi visto é ponto de tráfico de drogas, bem ainda haver realizado monitoramento de no máximo 10 minutos antes de sua abordagem.



Além disso, ao juízo, Marcus Vinícius confirmou suas declarações embrionárias, quando relatou:



"QUE em escala de trabalho durante operação aglomerado São José, local conhecido por ter intenso tráfico de drogas e em guerra anunciada entre gangues; QUE a presente guarnição, composta pelo Declarante, CB SALES e CB SANTIAGO, adentrou pela Rua Grande Otelo, momento em que os milicianos, avistaram cinco indivíduos correndo em sua direção e evadindo das guarnições do gepar8, que vinham do lado oposto; QUE um dos indivíduos (trajando camisa do Corinthias e short azul, posteriormente identificado como MAILSON SIQUEIRA CRUZ), evadia da equipe guarnição gepar8, com um revólver em punho e uma sacola na mão; QUE nesse momento o Declarante deu ordem de parada o autor MAILSON, com os seguintes dizeres" PARADO, POLICIA ", contudo, o autor ao avistar o Declarante e o CB SANTIAGO, apontou a arma na sua direção; QUE diante da grave, injusta e iminente ameaça perpetrada por MAILSON, o declarante e o CB SANTIAGO, com intuito de preservação da vida, cada um efetuou 01 disparo de arma de fogo; QUE após os disparos, MAILSON continuou a sua fuga e dispensou em local próximo, uma sacola que carregava; QUE o autor MAILSON, finalmente foi alcançado na Rua Violeta de Melo, esquina com Rua Davi Rabelo; QUE durante busca pessoal em MAILSON, o CB SANTIAGO localizou um revólver em sua cintura e a quantia de R$287,00 (duzentos e oitenta sete reais) em seu bolso do short; QUE ao percorrermos o local onde foi deixada a sacola, foi constatado que havia 58 pedras de substância semelhante à crack; QUE foi verificado que MAILSON tinha sangue em suas vestes e que ele havia sido atingido por um disparo de arma de fogo na altura do abdômen, sendo imediatamente colocado na viatura para e prestarmos o devido socorro; QUE enquanto deslocávamos para hospital, deparamos com uma viatura de atendimento do SAMU, com a qual foi feito contato e repassado MAILSON, para ser assistido pela equipe médica; [...]". (f. 02)



O policial Diego Gomes Santiago, também inquirido sob o crivo do contraditório (mídia de f. 157), relatou que planejaram uma operação nos prédios da São José; que no momento em que entraram na Rua Grande Otelo, visualizaram indivíduos correndo; que desembarcaram da viatura; informou que um dos indivíduos estava com a arma em punho, que deram ordem de parada, que ele apontou a arma em nossa direção, razao pela qual efetuamos disparo; que foram em seu encalço, alcançando-o duas ruas acima, com o revolver na cintura, alem de dinheiro. Informou que no trajeto por onde ele passou durante a fuga, encontraram uma sacola contendo a droga. Esclareceu que, durante a fuga, Mailson estava com a sacola na mão, tendo visto o momento que a dispensou. Confirmou que o local da diligência é ponto de venda de drogas. Afirmou que eram três guarnições, que foram efetuados dois disparos e que não houve monitoramento.



O policial Wanderley Assunção Silva, ao juízo, informou que foi realizada operação conjunta para o combate do tráfico no São José. Disse que cada guarnição entrou por um ponto para fazer o cerco; que em dado momento, do ponto em que estavam, ouviu disparos de arma de fogo, que ouviram pela rádio que precisavam de apoio perto da Violeta de Melo, pois um indivíduo estava armado e ferido; que ao chegar ao local, a arma já estava apreendida, que foi prestado socorro ao indivíduo, que não participou da localização da droga, mas lhe foi apresentada. Afirmou que o local da diligência é ponto de venda de drogas.



Importante consignar que, sobre os depoimentos dos policiais, o Supremo Tribunal Federal já firmou a validade como prova de suas declarações quando convergentes com os demais elementos existentes nos autos:



"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RECORRENTE CONDENADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS CONSTANTES DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO FATO DE OS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO SEREM OUVIDOS COMO TESTEMUNHAS. COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO DA ARMA POR MEIO DE PERÍCIA TÉCNICA. DESNECESSIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO DESPROVIDO. I - Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo bem fundamentou a condenação, trazendo à colação todos os elementos de prova que formaram sua convicção no sentido da materialidade do crime e da certeza da autoria. II - Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de os policiais que participaram das diligências ou da prisão em flagrante serem ouvidos como testemunha. [...]" (STF, 1ª Turma, RHC 108586/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 09/08/2011, pub. D.J.e. de 08/09/2011).



Demais disso, os policiais, como agentes públicos que passaram pelo crivo do exame de sua condição pessoal para ingresso no serviço público, gozam da presunção de idoneidade moral, sendo, pois, sua versão desejável no processo, salvo se prova em contrário houver da lisura de sua versão.



Ressalte-se, ainda, que os policiais, ouvidos em juízo, prestaram compromisso e não foram contraditados pela defesa, não havendo nada que indique terem algum interesse no resultado do processo.



Ademais, não se desincumbiu a defesa de trazer para o ventre do processo qualquer prova de que os policiais estivessem mentindo ou de que nutrissem qualquer interesse em prejudicar o réu.



Outrossim, em juízo (mídia acostada em fl. 157), a testemunha arrolada pela defesa, qual seja, Eduardo, amigo de Mailson, informou não haver presenciado os fatos, atestando sua boa conduta. Questionado, confirmou que o recorrente já foi preso, em outra oportunidade, por envolvimento com tráfico nos predinhos São José.



Lado outro, ao contrário do que sustentou a defesa, penso que pequenas contradições havidas nas declarações dos policiais Marcus e Diego não têm o condão de macular a essência de suas palavras, de sorte que quanto às alegações de haver surpreendido Mailson portando arma de fogo e importância em dinheiro, bem ainda a sacola contendo as pedras de crack sendo por ele dispensada durante a fuga, suas palavras são uníssonas, coerentes, eis porque aptas a sustentar o juízo de censurabilidade penal formado contra o apelante.



Doutro giro, destaque-se que pouco importa para a caracterização do delito previsto no caput do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, seja o agente surpreendido comercializando as substâncias psicotrópicas.



Ora, para a configuração do aludido crime, de ação múltipla ou conteúdo variado, basta que o agente realize qualquer das condutas descritas no tipo penal que, in casu, foi a de trazer consigo, ilegalmente, substância entorpecente.



Doutro giro, não cuidou a defesa de trazer qualquer prova de que as drogas apreendidas - 58 pedras de crack - se destinavam exclusivamente ao consumo do apelante.



Além disso, foi aprendida a importância de R$287,00, cuja origem lícita não logrou comprovar a defesa.



Aliás, a alegação de que estava no local apenas para adquirir cocaína, não restou confirmado por qualquer elemento de prova.



Ora, se de fato estivesse apenas com um pino de cocaína, como afirmou ao juízo, por que não o entregou aos policiais no momento da abordagem a fim de confirmar sua versão ou mesmo para que constasse do auto de apreensão? Em verdade, perante a autoridade policial, preferiu o acusado permanecer em silêncio.



Não fosse isso, certo é que a condição de usuário, fato relatado inclusive no atendimento médico (f. 18/19), por si só, não tem o condão de afastar a traficância, pois é possível a figura do traficante-usuário que comercializa a droga para manter o próprio vício.



Ora, a condição de usuário de substância entorpecente não impossibilita a condenação do réu pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, uma vez que, tratando-se de crime formal, para sua caracterização, basta que o acusado pratique um dos verbos descritos no tipo, não precisando, necessariamente, encontrar-se num contexto de traficância ou que com ele sejam apreendidos petrechos relacionados à mercancia ilícita.



Nesse sentido, o trato pretoriano:



"A condição de dependente de tóxico não exclui, por si só, a condição de traficante do acusado." (TACRSP - RT 527/381)

"A simples alegação de o agente ser viciado em drogas não tem o condão de desclassificar a conduta prevista no art. 12 para aquela do art. 16 da Lei 6.368/76, mormente se surpreendido na posse de grande quantidade de entorpecente, de molde a evidenciar finalidade de venda." (TJRN - RT 800/688)



De todo o exposto, forçoso concluir que o Ministério Público bem se desincumbiu do ônus de comprovar a autoria da prática criminosa descrita na inicial acusatória, carreando, durante a marcha processual, seguros elementos a demonstrar a culpabilidade do recorrente.



Portanto, vê-se que não há qualquer dúvida sobre a culpabilidade do réu.



Sendo assim, devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, a condenação do apelante como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03 é medida que se impõe, eis porque rejeito os pleitos absolutório e desclassificatório sustentados pela defesa.



Quanto às penas-base impostas ao acusado em retribuição ao delito de tráfico, entendo que devem ser reduzidas em razão da análise equivocada de algumas circunstâncias judiciais.



A culpabilidade, como a "reprovação social que o crime e o autor do fato merecem" (Guilherme de Souza Nucci, in Individualização da Pena, 2. ed., rev., atual., ampl., São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 171) deve ser entendida restritivamente como reprovabilidade da conduta perpetrada e não como pressuposto da culpabilidade lato sensu (potencial consciência da ilicitude).



Sobre o assunto, o entendimento do c. STJ:



[...] 2. Há ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal quando o magistrado considera como desfavoráveis circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, inquéritos e ações penais em andamento, bem como quando utiliza a potencial consciência da ilicitude, um dos pressupostos da culpabilidade, como circunstância judicial elencada no art. 59 do Código Penal. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para, sem prejuízo da condenação e da prisão do paciente, determinar ao Tribunal de origem o redimensionamento da pena com a análise percuciente e motivada das peculiaridades do caso concreto. (REsp 1048574/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 30/03/2009)



Por essa razão, ao contrário do que entendeu a sentenciante, a culpabilidade do acusado não excedeu aquela inerente ao tipo penal.



A conduta social diz respeito à inserção do agente na comunidade, como pai, marido, vizinho, filho etc. Como se infere dos autos, não possuía o sentenciante elementos capazes de aferir tal circunstância judicial em relação ao denunciado, não podendo, portanto, ser considerada desfavorável.



Lado outro, ao contrário do que entendeu a magistrada, as consequências e os motivos do crime são próprios do tipo penal.



Outrossim, a Lei 11.343/06, em seu art. 42, define os critérios próprios de dosimetria da pena nos casos dos crimes ali previstos. Nos termos do aludido artigo, a natureza e a quantidade da droga, além da personalidade e da conduta social do agente, são circunstâncias judiciais preponderantes em relação às elencadas no art. 59 do Código Penal, devendo, pois, serem apreciadas na fixação das penas.



Todavia, vislumbro a possibilidade de consideração das circunstâncias da natureza e da quantidade da droga em momento posterior, eis porque deixo de analisa-las, no presente momento, para não incorrer no vedado bis in idem.



Nesse sentido, a orientação dos Tribunais Superiores:



"[...]. O paciente, primário, foi condenado a 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Ocorre que a quantidade de drogas apreendidas (50 adesivos de LSD e 67 comprimidos de ecstasy pesando, no total, 21,85g) foi considerada tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que"configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)"(HCs 112.776 e 109.193, Rel. Ministro Teori Zavascki). 5. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem de ofício para que o Tribunal de segundo grau refaça a dosimetria da pena, observada a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal." (STF, 1ª Turma, HC 146777 AgR/MT, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 07/08/2018, pub. DJe de 10/09/2018)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E NA FIXAÇÃO DO PATAMAR DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. As instâncias de origem adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente envolvida na empreitada criminosa - 1.004g de cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 3. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que a mesma circunstância, a saber, a quantidade da substância entorpecente apreendida, foi utilizada em duas fases da dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto para determinar o quantum de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. De rigor, pois, a implementação de nova dosimetria pela instância de origem. 4. Ordem parcialmente concedida, a fim de determinar que o Tribunal de origem proceda à nova análise da dosimetria da pena, utilizando a quantidade de droga somente em uma das etapas do cálculo da pena." (STJ, 6ª Turma, HC 429689/MS, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. 14/08/2018, pub. DJe de 24/08/2018)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise de fatos, que o agravado preenche os requisitos legais para ser beneficiado com o reconhecimento do tráfico privilegiado e que inexiste prova de sua dedicação à atividade criminosa, a alteração desse entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. Ademais, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1726404/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 02/08/2018, pub. DJe de 15/08/2018)



Quanto às demais circunstâncias judiciais, observo que a magistrada as valorou favoravelmente ao acusado ou afirmou não haver elementos suficientes para aferi-las.



Portanto, por não haverem circunstâncias judiciais desfavoráveis, as penas-base do réu devem ser estabelecidas no mínimo legal.



Noutro norte, penso deva ser concedida a minorante especial inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ao apelante.



Ora, depreende-se da CAC de f. 54 que o acusado era, ao tempo dos fatos, primário, não ostentando quaisquer antecedentes penais e não há - nos autos - prova de que se dedicasse à prática de atividades delitivas, tampouco de que integrasse organização criminosa, não sendo suficiente para tanto a noticia que o acusado já foi conduzido por tráfico em outra oportunidade.



Por ser primário e ostentar bons antecedentes, é de se presumir o preenchimento do terceiro requisito, qual seja, o de não se dedicar à prática de atividades criminosas.



Sobre o tema, a lição de Guilherme de Souza Nucci:



"Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.º, para que se possa aplicar a diminuição de pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se dedicar a tal tipo de atividade ilícita." (in Leis Penais e Processuais Penais Comentada. 3.ª ed. São Paulo: Editora RT, 2008. p. 331)



No mesmo sentido, já decidiu este eg. Tribunal:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO AOS RÉUS TARLEY DA SILVA RODRIGUES E MAYKE DA SILVA RODRIGUES - POSSIBILIDADE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA EM RELAÇÃO AO RÉU MARCELO VICTOR RODRIGUES BRITO ALMEIDA - POSSIBILIDADE. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. 01. Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto ao comércio clandestino de drogas desenvolvido pelos agentes, encontrando respaldado nas provas circunstanciais e testemunhais, inviável acolher os pleitos absolutório e desclassificatório. 02. Inexistindo notícia de que os acusados integrem alguma organização criminosa ou se dediquem às atividades criminosas, até porque primários e não possuem antecedentes, mister a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 03. Para a escolha da fração da minorante do art. 33, § 4º, Lei 11.343/06, necessário se faz analisar os critérios orientadores do art. 42 da mesma Lei e, sendo estes favoráveis ao agente, a redução não deve ser realizada no patamar mínimo." (TJMG, 6ª C.Crim., A.C. nº 1.0433.14.029504-2/001, Rel. Des. Rubens Gabriel Soares, julg. 03/11/2015; pub. DJe de 16/11/2015)



Lado outro, penso que a quantidade de droga apreendida - aproximadamente 58 unidade de crack - embora elevada não se mostra suficiente a comprovar ou evidenciar que o réu era contumaz na prática do tráfico ilícito de entorpecentes.



Para que se comprove, através da natureza e quantidade de droga, que o réu dedicava-se à prática de atividades criminosas é necessária a apreensão de vultuoso montante de substâncias ilícitas, além de petrechos ou importância em dinheiro, tudo isso a fim de demonstrar não tratar-se de traficante eventual - aquele a quem a Lei confere o privilégio da minorante especial - já que este, em regra, é surpreendido na posse de pequenas quantidades de drogas.



E, como dito, a quantidade de droga apreendida com os acusados não se trata de montante capaz de indicar fosse ele traficante contumaz.



Conclui-se, pois, que Mailson faz mesmo jus à minorante especial.



Definido o direito à minorante especial, impõe-se estabelecer o percentual de redução a ser aplicado quando da aplicação das reprimendas.



Ante a omissão do legislador, tem-se admitido, como critério para a diminuição da pena em virtude da minorante especial, a análise - favorável ou não - das circunstâncias judiciais, notadamente daquelas de natureza preponderante, isto é, natureza e quantidade da droga, bem como personalidade e conduta social do condenando.



In haec specie, a natureza da droga apreendida com o agente, tem-se que crack, em virtude de seu alto poder de causar dependência química, está elencada dentre aquelas que geram maiores gravames aos usuários e, por conseguinte, à sociedade.



Do mesmo modo, a quantidade de droga apreendida, isto é, cerca de 190g de crack, é de elevada monta.



Em contrapartida, não há elementos para aferir a conduta social e personalidade do agente, razão pela qual é de se presumi-las em favor do acusado.



Por todo o exposto, penso que Mailson faz jus à redução das penas no patamar mínimo de 1/6, que ora lhe concedo.



Quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo, verifico que as reprimendas foram fixadas no mínimo legal, não havendo qualquer alteração a ser feita.



Feitas essas considerações, passo a reestruturar as penas do apelante apenas quanto ao delito de tráfico:



DAS PENAS:



Na primeira fase da operação de dosimetria das penas, considerando a favorabilidade das circunstâncias judiciais do réu, mantenho as penas-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.



Na segunda fase, concernente ao exame das circunstâncias, não há agravantes ou atenuantes a considerar.



Na terceira fase, concernente ao exame das causas, e reconhecendo a presença da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzo as penas em 1/6, resultando, assim, 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa.



Do concurso material



Em virtude do concurso material havido entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, torno definitivas as sanções impostas ao réu em: privativa de liberdade de 06 anos e 02 meses de reclusão e pecuniária de 426 dias-multa.



Conservo, tal como fixado em primeiro grau de jurisdição, o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Pretende, ainda, a defesa o abrandamento do regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada em primeiro grau de jurisdição.



Melhor sorte assiste ao recorrente.



Ora, a norma insculpida no art. 33, § 2º, do Código Penal, em contramão do que sustentou a defesa em suas razões recursais, não recomenda a fixação de regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade imposta.



Vejamos o que disposto nas alíneas a, b e c desse dispositivo legal:



"o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado" (alínea a).

"o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto" (alínea b).

"o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto" (alínea c).



Na hipótese, considerando a primariedade e a análise das circunstâncias judiciais sopesadas na primeira fase da dosimetria da pena, faz jus a cumprir a sanção reclusiva que lhe foi imposta no regime inicial semiaberto, com fundamento no disposto no art. 33, § 2º, b, do CP.



Nego ao apeado a substituição da privativa de liberdade aplicada por restritiva de diretos e a concessão do sursis, haja vista o quantum de pena aplicado, tudo com fundamento no disposto no art. 44, I, e art. 77, caput, ambos do CP.



De resto, prejudicado o pedido de isenção do pagamento das custas processuais formulado pela defesa, eis que já concedido pelo sentenciante, não havendo, quanto a esta decisão, inconformismo do Ministério Público, razão pela qual tem-se como definitiva.



Mercê de tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir as penas-base para o delito de tráfico, bem ainda conceder a minorante especial inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, concretizando as reprimendas em: privativa de liberdade de 06 anos e 02 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pecuniária de 426 dias-multa, de valor unitário mínimo legal.



Custas nos termos postos na sentença.



DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873699115/apelacao-criminal-apr-10024180573875001-mg/inteiro-teor-873699224