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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10024190615203001 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Octavio Augusto De Nigris Boccalini
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - REQUISITOS PREENCHIDOS - PENA-BASE, REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANUTENÇÃO.

1- A autoria e a materialidade, se comprovadas, o decreto condenatório deve ser mantido, não havendo se falar em Absolvição por insuficiência de provas.

2- As circunstâncias da apreensão das substâncias entorpecentes bem como a ausência de prova quanto à destinação para o consumo pessoal afastam a pretensão Desclassificatória para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3- A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 postula a satisfação de todos os requisitos previstos em lei e a eleição da fração de redução deve observar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, além da natureza e a quantidade de droga (art. 42 da Lei de Tóxicos).

4- O quantum da pena-base deverá ser fixado entre o mínimo e máximo cominado ao tipo penal, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42, da Lei 11.343/06 e, em observância aos Princípios da Proporcionalidade e Individualização das Penas.

5- A fixação do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos estão adstritos ao preenchimento dos requisitos legais previstos, respectivamente, no art. 33, §§ 2ºe , e no art. 44, ambos do CP.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.19.061520-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: LEANDRO SÁ REIS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, LEANDRO SÁ REIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL (1º) E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO (2º).

DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI

RELATOR.





DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI (RELATOR)



V O T O

Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (1º Apelante) e por Leandro Sá Reis (2º Apelante), contra a r. Sentença (fls. 119/133) proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedente a Ação Penal para condenar Leandro pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto (art. 33, § 2º, c, CP), e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.



A pena corporal fora substituída por duas restritivas de direitos: Prestação de Serviços à Comunidade e Limitação de Fim de Semana.



Nas razões recursais (fls. 140/149), o Parquet (1º Apelante) pleiteia o aumento da pena-base, o decote da Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a fixação do regime fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, requer a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais.



A Defesa de Leandro (2º Apelante), em Razões Recursais (fls. 150/153), pugnou pela Absolvição, com respaldo no art. 386, VII do CPP. Alternativamente, pleiteou a Desclassificação do crime de Tráfico de Drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Por fim, requereu a isenção das custas.

Contrarrazões Defensivas (fls. 154/162v) e Ministeriais (fls. 164/167v).



A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (fls. 179/185), opina pelo conhecimento dos recursos, pelo provimento do recurso Ministerial e desprovimento do recurso Defensivo.



É o relatório.



Conheço dos Recursos, eis que próprios e tempestivos.

Inexistem preliminares, tampouco nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício.



MÉRITO



Narra a Denúncia que:



"(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 12 (doze) de maio de 2019, num domingo, às 21h56, na Rua São Tomás de Aquino (aproximadamente na altura do nº 330), Bairro Estrela, nesta cidade e Comarca, o denunciado Leandro Sá Reis, após adquirir, trazia consigo, tinha sob sua guarda ou em depósito, visando a fornecer a terceiros, 20,9g (vinte gramas e nove decigramas) de Erythroxylum Coca L. (cocaína), acondicionados em 24 (vinte e quatro) microtubos plásticos; 34,1g (trinta e quatro gramas e um decigrama) de Erythroxylum Coca L. (crack, subproduto da cocaína), divididos em 125 (cento e vinte e cinco) invólucros plásticos e 98,5g (noventa e oito gramas e cinco decigramas) de Cannabis Sativa L. (maconha), divididos em 13 (treze) invólucros plásticos, cuidando-se de substâncias ilícitas que determinam a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante Auto de Apreensão de fl. 20 e Laudo de Constatação Preliminar de fl. 21.

Segundo se apurou, nas condições de tempo e lugar acimas especificadas, militares realizavam incursão no Aglomerado Morro do Papagaio e, ao se aproximarem de um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram um indivíduo trajando blusa preta e calça jeans em atitude suspeita, mexendo em alguns buracos na parede. Ao notar a presença da guarnição, tentou evadir do local, mas foi alcançado e abordado.

Na posse direta desse indivíduo identificado como o denunciado Leandro, foi apreendida a quantia de R$44,00 (quarenta quatro reais) em notas trocadas.

Em buscas pelo local onde o denunciado estava mexendo, foram localizados pedras de crack, porções e buchas de maconha, pinos de cocaína, uma balança de precisão e vários materiais para dolagem. (...)" (fls. 01D/02D).

O presente julgamento comporta dois Recursos, sendo que o Apelo Defensivo será apreciado primeiramente, pois prejudicial à análise do Recurso Ministerial.



RECURSO DEFENSIVO

1- Da Absolvição

A Defesa de Leandro (2º Apelante), objetiva a Absolvição quanto ao crime de Tráfico de Drogas, ao argumento de não haver provas suficientes para embasar a condenação.



Razão não lhe assiste.



- Da Materialidade



A materialidade encontra-se comprovada pelo APFD (fls. 02/04v), Boletim de Ocorrência (fls. 12/14), Auto de Apreensão (fl. 22), Laudo de Constatação Preliminar (fl. 21) e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 82/84v), bem como pela prova oral.



- Da Autoria



Do mesmo modo, a autoria é induvidosa.



O Réu Leandro, perante Autoridade Policial (fls.04/04v), negou envolvimento com o Tráfico de Drogas. Narrou que estava voltando da casa de sua mãe quando encontrou conhecido que lhe ofereceu cocaína. Disse que então entrou no beco para fazer uso do entorpecente, momento em que visualizou policial militar vindo em sua direção.



Declarou que tentou empreender fuga, mas foi abordado por outro policial quando saía do beco. Consignou que foi levado para viatura enquanto os militares realizavam buscas no local, retornando com entorpecentes que teriam sido usados para incriminá-lo. Confira-se:



Leandro Sá Reis (Réu) - IP

"(...) Que mora ma Vila Estrela, no aglomerado Morro do Papagaio, tendo passado o dia com sua mãe, na cidade de Nova Lima e, ao retornar para a casa, em companhia de sua irmã Estela, que mora também naquela vila, a deixou na casa dela e decidiu ir até um pagode que acontecia naquelas proximidades; que durante o deslocamento, o declarante encontrou com um conhecido de nome Júlio Cesar, que estava com um pino de cocaína, o qual ele já havia feito uso, tendo oferecido o restante o declarante, pois sabe que o declarante faz uso de referido entorpecente; que o declarante entrou em um beco, que dá acesso à Rua São Tomás de Aquino, onde pegou uma das notas do dinheiro que trazia consigo, para poder usar cocaína, no entanto, nesse momento o declarante viu um policial vindo no beco, tendo o declarante dispensado o pino de cocaína e saído correndo, indo na direção contrária à do policial que viu entrando no beco; que o declarante correu até a saída do beco, que dá para a Rua São Tomas de Aquino, quando foi surpreendido por um outro policial militar; que o policial então abordou o declarante, encontrando com este apenas a quantia de R$44,00 e sua carteira de trabalho, os quais o declarante segurava na mão; que os policiais insistiram para o declarante lhes informar onde havia drogas no beco, pois sabiam que ali funciona um ponto de tráfico de drogas, no entanto, o declarante não sabia se havia drogas no local; que o declarante foi conduzido até a viatura da PM, que estava do outro lado, na rua paralela, Rua São Sebastião, onde fico aguardando; que depois de aproximadamente uma hora e meia, depois de muito procurarem, os policiais se aproximaram do declarante com alguns entorpecentes, alegando que" iriam dizer que era tudo do declarante, pois ele não quis dizer a eles onde estavam as drogas ", conforme se expressa; que o declarante não viu onde os policiais encontraram os entorpecentes, mas afirma que estes não lhe pertence; que o declarante afirma não ter envolvimento com tráfico de drogas, sendo apenas usuário de maconha e cocaína; (...)" (fls. 04/04v) - Negritei.



Em Juízo (Mídia Audiovisual, fl. 117), Leandro alterou o depoimento, alegando que no dia dos fatos estava passando pelo beco São Joaquim para ir ao "pagode", momento em que foi abordado pelos policias. Consignou que os militares o acusaram de estar em atitude suspeita, pois o visualizaram mexer em frestas no muro do beco.



Relatou que, então, um dos policiais aguardou com ele enquanto o outro fazia buscas no local. Asseverou que chegaram a pedir escada pelo rádio e, quando esta chegou, fora aberta a altura de proximamente três metros e lá encontrou os entorpecentes.



Asseverou ter sido agredido para que assumisse a posse das drogas, bem como disse que no local só presenciou a apreensão de maconha. Vejamos:



Leandro Sá Reis (Réu) - Em Juízo

"(...) Que não tem nenhum apelido; que é usuário de drogas, que usa cocaína e maconha; que já foi preso anteriormente por uso de drogas; que no dia dos fatos, estava voltando da casa de sua mãe junto de sua irmã e parou para conversar com pessoal que conhecia; que depois levantou para ir a um" pagode ", passando pelo Beco São Joaquim que era caminho; que enquanto estava andando pelo beco foi abordado pelos policiais; que explicou aos policiais que estava apenas de passagem para ir ao" pagode "que estava acontecendo mais a frente; que os policiais disseram que haviam o visto em atitude suspeita mexendo em frestas no muro do beco; que então um policial aguardou com o acusado enquanto o outro se dirigiu até a metade do beco e realizou buscas; que então um dos policiais pediu pelo rádio que trouxessem uma escada; que ele abriu a escada a uma altura de aproximadamente três metros onde as drogas foram encontradas no muro; que o policial que ficou com ele começou a agredi-lo para confessar que era proprietário da droga; que viu penas a maconha ser retirada dos buracos; que pessoas que estava próximas ouviram a agressão e chamaram sua irmã; que na delegacia apresentaram diversos outros entorpecentes e materiais que não foram encontrados enquanto estavam no beco; que é querido e conhecido como trabalhador por todos do Morro do Papagaio; (...)" (Mídia Audiovisual fl. 118) - Negritei.

Todavia, as provas orais e documentais não corroboraram a versão do Réu, ao contrário, demostraram que as substâncias entorpecentes apreendidas lhe pertenciam e seriam destinadas à comercialização.



O Policial Militar Wagner Maciel Longatti, relatou, em ambas as fases da Persecução Penal (fl. 02/02v e Mídia Audiovisual, fl. 118), as circunstâncias da abordagem e da apreensão das drogas. Explicou que fora informado que o Réu se encontrava no Beco São Joaquim em movimentação suspeita e, quando a guarnição chegou ao local, visualizaram Leandro mexendo em moita no chão e em frestas entre os tijolos do muro do beco.



Relatou que, enquanto seu colega se dirigia ao indivíduo, contornou o quarteirão e se posicionou na saída do beco, momento em que conseguiu abordar Leandro, que tentava empreender fuga.



Informou que, após busca pessoal, encontraram a quantia de R$44,00 (quarenta e quatro reais) em seu bolso e, nas frestas do muro, 125 (cento e vinte e cinco) pedras de crack, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína, 13 (treze) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão e invólucros plásticos vazios.



Vejamos:

PM Wagner Maciel Longatti - Em Juízo

"(...) Que o local onde o acusado fora encontrado é conhecido no meio policial por ter intenso movimento de tráfico de drogas; que lá atua uma quadrilha que é constituída por vários elementos; que já abordou o acusado em outros momentos, mas no local em questão foi a primeira vez; que nas outras abordagens nada de ilícito fora encontrado com o acusado; que no dia dos fatos, que estava com o Cabo Fernando Santos quando foram informados que um indivíduo em atitude suspeita fora avistado; que o indivíduo estava mexendo em uma moita e em alguns buracos na parede; que então o declarante deu a volta no beco enquanto o cabo Santos se direcionou ao indivíduo; que o indivíduo tentou empreender fuga mas foi capturado pelo declarante antes de sair do beco; que o indivíduo foi imobilizado e levado até o local onde fora avistado em atitude suspeita; que durante busca pessoal foi encontrado com o acusado apenas dinheiro; que em buscas pelo local foram encontrados vários entorpecentes; que no local estava apenas o acusado; que após a abordagem e a localização das drogas chegou uma pessoa afirmando ser irmã do acusado; que o acusado disse que estava apenas passando pelo local; que o declarante presenciou o acusado em atitude suspeita e por isso a abordagem foi feita; que ao ver a guarnição se aproximando o acusado tentou evadir; que as drogas foram encontradas exatamente onde o acusado estava mexendo nos buracos no muro; (...)" (Mídia Audiovisual, fl. 118) - Negritei.

O Policial Militar Adriano Santos Rodrigues de Souza, que também participou da abordagem de Leandro, nas Fases Policial (fl. 04) e Judicial (Mídia Audiovisual fl. 117), corroborou o depoimento do Condutor do Flagrante, destacando que o local é conhecido por ser intenso ponto de tráfico na região:



PM Fernando Ferreira Santos - Em Juízo



"(...) Que já conhecia o acusado antes da abordagem; que o local onde o acusado fora abordado é conhecido como ponto de venda de drogas; que no dia dos fatos estava fazendo ronda quando, ao percorrer a rua São Tomás de Aquino e se deparar com o Beco São Joaquim, visualizou o acusado escondendo algo dentro das frestas entre os tijolos do muro; que no momento em que acusado sentiu a presença policial tentou evadir; que então foi abordado pelo PM Wagner, que havia dado a volta e esperava na outra saída do beco; que o declarante permaneceu no local onde havia visto o acusado mexendo nas frestas do muro; que as drogas foram encontradas nos buracos entre os tijolos onde o acusado estava mexendo; que em busca pessoal fora encontrado apenas dinheiro; (...)" (Mídia Audiovisual, fl. 118) - Negritei.

Cumpre destacar que não há razões para se descrer dos depoimentos de Policiais, desde que coerentes e harmônicos entre si e com os demais elementos probatórios (orais e documentais), constituindo prova idônea a sustentar o decreto condenatório.



O Crime de Tráfico de Drogas consuma-se pela prática de qualquer das condutas previstas nos verbos do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, pois se trata de Crime de Ação Múltipla ou conteúdo variado.



A comprovação da prática do Tráfico de Drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, mas, igualmente, por meio de evidências obtidas com base nas investigações, nos depoimentos e na existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes entre si.



No caso em comento, pela prova oral, verifica-se que Policiais Militares, durante passagem pelo Beco São Joaquim, teriam visualizado o Réu em atitude suspeita, mexendo em uma moita e em frestas no muro do beco.



Ao notar a aproximação policial, o Réu tentou empreender fuga, mas fora abordado no momento em que saía do beco. Durante busca pessoal, fora apreendido em seu poder a quantia de R$44,00 (quarenta e quatro reais). Após buscas no local, os Militares encontraram 125 (cento e vinte e cinco) pedras de crack, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína, 13 (treze) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão e diversos invólucros plásticos vazios.



As substâncias apreendidas foram submetidas a exame, sendo constatado que pesavam, no total, 20,9g (vinte gramas e nove decigramas) de cocaína, 34,1g (trinta e quatro gramas e um decigrama) de crack e 98,5g (noventa e oito gramas e cinco decigramas) de maconha, divididos em 13 (treze) invólucros plásticos, conforme comprova o Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 82/84v).

As circunstâncias da abordagem policial e da prisão do Réu, em local conhecido pelo intenso comércio drogas e após ter sido visualizado em atitude suspeita, bem como a forma como os entorpecentes foram apreendidos, individualmente embaladas, juntamente com objetos comumente utilizados no narcotráfico (balança de precisão e invólucros plásticos), demonstram que as substâncias apreendidas pertenciam ao Réu e seriam destinadas à comercialização.



Salienta-se que a Defesa deixou de colacionar elementos testemunhais e documentais que pudessem desconstituir as provas produzidas.



Destarte, estando comprovadas autoria e materialidade, não há que se acolher a pretensão de Absolvição por insuficiência de provas, impondo-se a manutenção da r. Sentença Singular.



2- Da Desclassificação - art. 28 da Lei 11.343/06



Subsidiariamente, a Defesa pugnou pela Desclassificação do crime de Tráfico de Drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, alegando ser o Réu usuário de entorpecentes.



Razão não lhe assiste.



Em fase Inquisitiva (fl. 04/04v) e em Juízo (Mídia Audiovisual, fl. 118), o Apelante negou a propriedade das drogas apreendidas, alegando não saber que estavam escondidas no beco e que estava apenas de passagem pelo local, quando fora abordado pelos Militares, em momento algum alegando ser usuário de entorpecentes.



Depreende-se das provas orais e documentais alhures transcritas que o Réu estava inserido em um contexto de Tráfico, eis que, durante patrulhamento, Policiais Militares avistaram Leandro em atitude suspeita, mexendo em frestas entre os tijolos do muro do Beco São Joaquim, no aglomerado Morro do Papagaio, local conhecido pelo comércio de drogas.

Diante dessa situação, o Réu foi abordado e, em ato contínuo, foram realizadas buscas no local, sendo localizados 20,9g (vinte gramas e nove decigramas) de cocaína, acondicionados em 24 (vinte e quatro) microtubos plásticos; 34,1g (trinta e quatro gramas e um decigrama) de crack, divididos em 125 (cento e vinte e cinco) invólucros plásticos e 98,5g (noventa e oito gramas e cinco decigramas) de maconha, divididos em 13 (treze) invólucros plásticos, conforme comprova o Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 82/84v).



Registra-se, assim, que as circunstâncias da apreensão das drogas, em local conhecido como ponto de tráfico, bem como a forma como as substâncias entorpecentes foram encontradas (distribuídas em "porções" e embaladas separadamente), juntamente com utensílios usualmente utilizados no comércio ilícito (balança de precisão e invólucros plásticos), são provas capazes de indicar a destinação mercantil das substâncias apreendidas.



Ademais, os elementos probatórios (orais e documentais) afastam a alegação de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal do Réu, sendo oportuno anotar que a prova da destinação da droga para consumo pessoal incumbe à Defesa, nos termos do art. 156, do CPP, ônus do qual não se desincumbiu.



Dessa forma, diante das circunstâncias do caso concreto, não há como se acolher a tese Defensiva de que a droga apreendida seria destinada, unicamente, ao consumo próprio.



RECURSO MINISTERIAL



- Da Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06

O Parquet (1º Apelante), requer a reforma da r. Sentença para que a Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 seja decotada, alegando ausência de preenchimento dos requisitos legais.



Sem razão.



O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 prevê que os delitos definidos no caput e no § 1º do referido artigo poderão ter as penas reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, sem antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organizações criminosas.



Nesse sentido, para que o agente possa se beneficiar da referida causa especial de diminuição de pena, deve preencher os requisitos de natureza objetiva e subjetiva, que devem ser satisfeitos cumulativamente.



Ressalta-se que a dedicação a atividades criminosas exige comprovação clara acerca do envolvimento reiterado do agente com outros delitos. Referida circunstância pode ser aferida pelas características objetivas e subjetivas que permeiam o crime em apuração.



In casu, o Réu é Primário e sem antecedentes criminais (CAC atualizadas - fls. 97/99). Ademais, o conjunto probatório (testemunhal) não demonstra a dedicação à prática reiterada de qualquer atividade criminosa e nem integração a organização criminosa, razão pela qual faz jus ao benefício.



Assim, diante dessas considerações, a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, deve ser mantida.



Os demais pleitos Ministeriais versam sobre a Dosimetria da Pena, portanto serão analisados em tópico específico.

Da Dosimetria da Pena



- Da Pena-Base



Em relação à Dosimetria da Pena, o Parquet (1º Apelante) pleiteia a revisão da análise das Circunstâncias Judiciais para que a quantidade de droga apreendida seja tida como desfavorável, com a consequente exasperação da pena-base.



Passa-se ao Critério Trifásico.



Na primeira fase, o MM. Juiz a quo, após analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



Dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06 que as penas-base podem ser elevadas quando a natureza e a quantidade de droga recomendar. Vejamos a redação do dispositivo:



Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, verifica-se que foram apreendidas 20,9g (vinte gramas e nove decigramas) de cocaína, 34,1g (trinta e quatro gramas e um decigrama) de crack e 98,5g (noventa e oito gramas e cinco decigramas) de maconha, quantidade que não se revela elevada a ponto de agravar a pena-base.



Assim impõe-se a manutenção da pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



Na segunda fase, ausentes circunstâncias Agravantes e Atenuantes, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



Por fim, na terceira e última fase, reconhecida a Causa de Diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, cuja fração foi definida em 2/3 (dois terços), ficam as reprimendas concretizadas, definitivamente, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.



- Do Regime Prisional



Pugna o Parquet pela fixação do regime fechado, por ser o que melhor atende os requisitos de prevenção e repressão do delito.



Razão não lhe assiste.



O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111840/ES, por maioria, julgou inconstitucional, em caráter incidental, o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que impunha a fixação de regime inicialmente fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.



A atual orientação da Suprema Corte privilegia o Princípio da Individualização da Pena, contido no art. , XLVI, da CF/88, permitindo a fixação de regime diverso do fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.



Assim, o entendimento passou a ser no sentido de que o Julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, no crime de Tráfico de Drogas, deve observar as diretrizes do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos.

In casu, diante do quantum de pena corporal e da Primariedade da Leandro impõe-se a manutenção do regime prisional aberto para início do cumprimento da reprimenda, conforme preceitua o art. 33, § 2º, c, do Código Penal.



- Da Substituição da pena corporal por Restritivas de Direito



Do mesmo modo, razão não assiste ao Parquet, quanto à pretensão de não substituição da pena corporal por restritivas de direito, haja vista que preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do CP, mantendo-se como estabelecido em Sentença (Prestação de Serviços à Comunidade de Prestação Pecuniária.

- Das Custas

Por fim, insurge-se o Órgão Acusatório contra a isenção de custas concedida ao Réu em Primeiro Grau.



Sustenta que eventual isenção decorrente da ausência de recursos financeiros para suportar tal ônus deve ocorrer no Juízo da Execução, pleiteando assim, a condenação de Leandro no pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP.



Razão lhe assiste.



No que tange às custas processuais, ressalta-se que sua cominação ao Apelante decorre de preceito legal contido no art. 804 do Código de Processo Penal, razão por que constitui ônus natural da condenação.



O art. 98, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária, não estabelece a possibilidade de isenção do pagamento das custas processuais, mas, sim, o sobrestamento de sua exigibilidade, pelo prazo de cinco anos, dentro do qual poderá o condenado ser compelido à sua satisfação, se apresentar condições para tanto. Caso contrário, a obrigação será atingida pela prescrição quinquenal dos créditos tributários e, via de consequência, extinta.



Assim, cabe ao Juízo da Execução a aferição das condições da alegada hipossuficiência financeira do Apelante, durante o prazo legal, a fim de aferir a exigibilidade ou não da obrigação. Nesse viés, encontra-se o entendimento firmado por este egrégio Tribunal, vazado na Súmula nº 58 do Grupo de Câmaras Criminais, nos seguintes termos:



"O juridicamente miserável não fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica sujeito à condição e prazo estabelecidos no art. 12 da Lei 1.060/50." (unanimidade).

Oportuno, ainda, ressaltar que o Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002, reconheceu ser parcialmente inconstitucional a Lei Estadual nº 14.939/2003, no ponto em que isenta de custas os beneficiários da assistência judiciária gratuita.



Assim, nos casos de hipossuficiência da parte, não há que se falar em isenção, mas tão somente em suspensão da cobrança das custas, pelo prazo de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.



Dessa forma, in casu, deve ser afastada a isenção do pagamento das custas processuais. No entanto, Leandro está assistido pela Defensoria Pública, razão pela qual se impõe a condenação ao pagamento das custas, suspendendo a exigibilidade, pelo prazo de cinco anos.





Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Defensivo (2º Apelo) e, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Ministerial (1º Apelo) apenas para afastar a isenção das custas processuais, mantendo, quanto ao mais, a r. Sentença que condenou Leandro Sá Reis às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, CP) e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito (Prestação de Serviços à Comunidade e Limitação de Fim de Semana), pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



Custas suspensas.



É como voto.



DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PAULO CÉZAR DIAS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL (1º) E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO (2º)"
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