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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 10024161486303001 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Fortuna Grion
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA - SOCIETAS SCELERIS NÃO CARACTERIZADA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - MINORANTE ESPECIAL - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO DAS PENAS-BASE - VIABILIDADE 01. Demonstradas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação do réu é medida que se impõe. 03. Não comprovada a societas sceleris, mas a mera reunião eventual de dois ou mais agentes, não se os condena pela prática do crime de associação para o tráfico. 04. Sendo o acusado primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades delitivas, tampouco integrando organização criminosa, faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 05. Devem as penas-base se afastarem do mínimo legal quando há circunstância judicial desfavorável ao agente, devendo ser observado, para tanto, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.16.148630-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: GERALDO BALBINO DE ARAUJO NETO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, GERALDO BALBINO DE ARAUJO NETO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO 1º RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO 2º.



DES. FORTUNA GRION

RELATOR.





DES. FORTUNA GRION (RELATOR)



V O T O

O Ministério Público denunciou ALAIR DE SOUZA, GERALDO BALBINO DE ARAUJO NETO e RAMON LE GRAND MALDONADO HORTA, já qualificados nos autos, como incursos nas iras do art. 33, caput, e art. 35 ambos da Lei nº 11.343/06.



Narra a denúncia que, no dia 23/11/2016, por volta das 18:45 horas, na Aarão Reis, nº 364, no Centro de Belo Horizonte/MG, os acusados encontravam-se associados para a prática reiterada do tráfico de drogas e, nas mesmas circunstâncias, em comunhão de esforços e propósitos entre si, mantinham em depósito, para futura mercancia, drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



Relata, ademais, a inicial acusatória que policiais militares, acionados pelo COPOM, deslocaram-se ao local dos fatos, oportunidade em que, através das câmeras de "olho vivo", visualizaram o denunciado Geraldo entregando uma caixa de remédios ao acusado Alair, o qual, posteriormente, caminhou até as escadarias da Estação Central de Metrô na companhia do increpado Ramon.



Historia, ainda, a peça inaugural que os militares abordaram o denunciado Alair e, após busca pessoal, foi encontrado em sua posse citada caixa de remédio, a qual continha em seu interior 59 invólucros de cocaína.



Esclarece, por fim, a inicial acusatória que o denunciado Alair afirmou que Geraldo e Ramon solicitaram que ele guardasse os entorpecentes para, posterior, comercialização.





Anoto que os presentes autos correm tão só quanto ao acusado Geraldo Balbino de Araujo Neto, porquanto o processo foi desmembrado em relação aos demais réus, fl. 115.



Após a instrução probatória, foi o réu absolvido da imputação prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII, do CPP e condenado como incurso nas iras do art. 33, caput, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo sido submetido às penas: privativa de liberdade de 01 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços a comunidade e limitação de fim de semana, e pecuniária de 166 dias-multa, de valor unitário mínimo legal.



Inconformadas, recorreram as partes.



O Ministério Público, buscando, em suas razões recursais de fls. 171/198, a condenação do réu como incurso nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06. Requer, ademais, o decote da minorante especial prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a majoração das reprimendas básicas, a fixação do regime inicial fechado e, ainda, o encarceramento do denunciado.



A defesa de Geraldo, requerendo, em suas razões recursais de fls. 199/201v., a absolvição do réu por falta de provas. Pleiteia, ainda, a suspensão da exigibilidade das custas processuais



Em contrarrazões de fls. 202/205 e 208/210, as partes manifestaram-se pelo desprovimento dos recursos.



Nesta instância, a douta Procuradora de Justiça, em parecer de fls. 215/236, opinou pelo provimento parcial do recurso ministerial e desprovimento do defensivo.



É, no essencial, o relatório.



Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.



Ausentes preliminares, passo ao exame do mérito dos Apelos.



Da imputação de tráfico de drogas



Busca a defesa a absolvição de seu assistido, por falta de provas.



Razão não assiste ao apelante.



Inicialmente, ressalto que a materialidade do delito restou comprovada através do auto de apreensão das drogas (fl. 22) e pelo laudo toxicológico definitivo (fl. 115), que comprovou tratar-se de cocaína as substâncias entorpecentes apreendidas e atestou o poder de causar dependência desse psicotrópico.



Nesse mesmo viés, não há dúvida sobre a autoria delitiva.



Em sede embrionária, o acusado negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, tendo esclarecido que ser, apenas, usuário de crack, bem ainda não ter sido encontrado em sua posse nenhum material ilícito, eis suas declarações:



"[...]Pergunlado (a) se é verdadeira a imputação que lhe é feita, respondeu QUE NÃO, Perguntado se tem algo mais a alegar em sua defesa, respondeu QUE NAO foi encontrado nada de ilícito em poder do DECLARANTE; QUE não foi encontrado droga com o DECLARANTE; QUE o DECLARANTE é usuário de crack e aguardente; QUE o DECLARANTE é morador de rua e tem costume de ficar nas imediações da Praça da Estação; QUE os policiais militares que o apresentaram nesta CEFLAN estão forjando contra o DECLARANTE, pois já prenderam há um ano atrás pelo mesmo motivo, forjando contra o DECLARANTE; QUE somente foi preso essa vez: QUE tem dois filhos menores de idade, os quais estão sob os cuidados da mãe LUANA LUIZA DA COSTA, que atende pela linha 98690-3357 [...]" (fl. 06)



Sob o crivo do contraditório, mídia audiovisual acostada em fl. 88, o acusado negou haver praticado o delito descrito na denúncia. Afirmou, ademais, que os entorpecentes apreendidos não lhe pertenciam, bem como não haver repassado qualquer material para o denunciado Alair.



Lado outro, em sede pré-processual, o acusado Alair relatou haver encontrado a caixa de remédios no chão, contudo, desconhecia a circunstância de haver drogas em seu interior. Vejamos:



"[...] Perguntado (a) se é verdadeira a imputação que lhe é feita, respondeu QUE NÃO, Perguntado se tem algo mais a alegar em sua defesa, respondeu QUE o DECLARANTE estava com dor de cabeça e somente pegou a embalagem de medicamento que achou, mas não sabia que havia drogas dentro; QUE os militares estão forjando contra o DECLARANTE; QUE o DECLARANTE é 'maloqueiro', morador de rua, conforme se expressa; QUE o DECLARANTE tem vício em cigarros de tabaco e aguardente; QUE nunca foi preso ou processado; QUE tem três filhos , sendo somente um menor de idade, o qual está sob os cuidados da mãe CLAUDIA INES DE SOUZA, a qual atende através da linha 98836-3418; QUE está desempregado [...]" (f. 05)



Todavia, as versões acima transcritas não merecem prosperar, eis que carecem de credibilidade, ante as contradições e incongruências existem entre as demais provas colacionadas aos autos, sobretudo as palavras dos próprios policiais que efetuaram a apreensão da droga.



A saber.



Em sede embrionária, o policial Felix afirmou que sua guarnição foi acionada via COPOM, em razão da ocorrência do tráfico de drogas no local dos fatos, em seguida, se dirigiram ao endereço e, após abordagem dos denunciados, foi localizada, na posse de Alair, determinada quantidade de drogas. Esclareceu, ademais, haver Alair alegado que estava guardando os entorpecentes a pedido dos outros acusados e que, posteriormente, os psicotrópicos seriam comercializados. Declarou, ainda, que embora não tenha visto as imagens de segurança o sargento operador do COPOM aduziu haver visualizado, pelas filmagens, o apelante Geraldo entregando uma caixa de medicamentos a Alair. Vejamos:



"[...] QUE na data de hoje, por volta das 19h09min, a guarnição do DEPOENTE foi acionada pelo Operador do Copom para com pareceram na RUA AARÃO REIS, 364, CENTRO/BH, onde por intermédio de filmagens das câmeras do sistema 'Olho Vivo', sendo a de número 1080 - que flagrou o momento da entrega do entorpecente ao consumidor - e a de número 1016 - que flagrou o momento em que dois indivíduos deslocaram à escadaria da Estação Central - sendo monitorado um indivíduo trajando blusa cor azul, bermuda cor vermelha e boné entregando uma caixa de remédio contendo UMA SUBSTÂNCIA AMARELADA SEMELHANTE À CRACK a um indivíduo trajando calça jeans e sem camisa; QUE esse indivíduo, posteriormente, caminhou com um outro suspeito trajando camisa de cores branca e vermelha, calça cor preta e boné até próximo às escadarias da Estação Central do Metrô; QUE com base nas informações fornecidas realizaram a abordagem ao suspeito trajando calça jeans e sem camisa identificado como ALAIR DE SOUZA e localizaram escondido na cueca de referido CONDUZIDO uma caixa/embalagem de medicamento contendo 59 (cinquenta e nove pedras embaladas de uma substância amarelada semelhante à crack); QUE os outros dois autores, ora CONDUZIDOS, identificados como RAMON LE GRAND MALDONADO HORTA (trajando camisa branca com vermelho e calça preta) e GERALDO BALBINO DE ARAÚJO NETO (blusa cor azul, boné e bermuda cor vermelha) foram capturados pela guarnição; QUE em entrevista com CONDUZIDO ALAIR, este alegou de livre e espontânea vontade que os CONDUZIDOS RAMON e GERALDO o pediram para guardar o entorpecente para posteriormente fazerem a mercancia; QUE os CONDUZIDOS RAMON e GERALDO fizeram uso do direito de permanecerem em silêncio; QUE a guarnição não checou as filmagens, mas o SARGENTO OPERADOR DO COPOM informou que o CONDUZIDO GERALDO tinha entregado uma caixa de medicamento contendo entorpecentes ao CONDUZIDO ALAIR e este teria escondido a caixa de medicamento contendo entorpecente no interior da calça; QUE segundo ALAIR, o CONDUZIDO RAMON se juntou ao grupo para realizarem a venda do crack [...]" (f. 02)



Sob o crivo do contraditório, mídia audiovisual acostada em f. 138, o militar Felix confirmou o depoimento acima transcrito. Relatou, ademais, haver se dirigido ao local dos fatos, juntamente com outros policiais, pois foram acionados, via COPOM, da ocorrência do tráfico de drogas. Esclareceu, ademais, que os denunciados foram abordados, tendo sido encontrada, na posse de Alair, certa quantidade de entorpecente. Declarou, também, que o denunciado Alair relatou que os psicotrópicos pertenciam ao apelante Geraldo e que, posteriormente, seriam comercializados. Aduziu, ainda, que o sargento operador do COPOM visualizou o réu Geraldo entregando uma caixa ao denunciado Alair, a qual continha às drogas. Por fim, asseverou que o acusado Geraldo é conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico de drogas.



Do mesmo modo, em sede embrionária, o policial militar Diego confirmou haver abordado os denunciados, tendo sido encontrada, na posse de Alair, 59 pedras de crack, bem ainda haver Alair relatado que os entorpecentes pertenciam aos demais acusados e que, posteriormente, iriam vendê-los:



"[...] QUE o DEPOENTE é comandante de guarnição da 1ª CIA TM/lº BM, os quais foram empenhados pelo operador do COPOM para comparecer no local dos fatos, pois haviam filmado pelas câmeras de 'Olho Vivo' onde estariam três indivíduos em atitude suspeita envolvidos em mercancia de drogas; QUE no local dos fatos lograram em capturar os CONDUZIDOS ALAIR, RAMON e GERALDO, sendo arrecadado com o primeiro 59 (cinquenta e nove) pedras semelhante a crack dentro de uma embalagem de medicamento; QUE o CONDUZIDO ALAIR confirmou que estava guardando a droga para os CONDUZIDOS RAMON e GERALDO e naquele momento iriam dar inicio às vendas; QUE ante o exposto, foi dado voz de prisão aos CONDUZIDOS e preservado a integridade física e moral de todos [...]" (fl. 03)



No mesmo sentido, sob o crivo do contraditório, mídia audiovisual acostada em fl. 88, o militar Robson relatou haver sido acionado via COPOM, em razão da ocorrência do tráfico de drogas no local dos fatos, em seguida, logrou êxito em abordar os acusados, tendo sido encontrado, na posse de Alair, determinada quantidade de entorpecente, o qual pertencia ao réu Geraldo. Esclareceu, ademais, que os policiais responsáveis pelo monitoramento das câmeras de segurança reconheceram os conduzidos como sendo aqueles que comercializavam drogas no local. Asseverou, ainda, que o apelante Geraldo é conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico de entorpecentes.



Frise-se que os depoimentos de policiais, em crimes dessa natureza, têm alto valor probante, mormente porque são realizados, em regra, na clandestinidade. Com efeito, se assim não fosse, provavelmente tais crimes ficariam impunes, pois há receio da população de testemunhar nesse tipo de crime sob pena de sofrer represálias. Se não bastasse, percebo que os depoimentos foram seguros e coerentes, não se vislumbrando nenhuma intenção pessoal dos policiais em prejudicar o acusado, razão pela qual são perfeitamente válidos e aptos para ensejar um decreto condenatório.



A propósito, é de se destacar que as declarações dos milicianos guardam especial credibilidade e, indubitavelmente, representam importante meio de prova no exercício do juízo de censurabilidade da conduta perpetrada pelo processado.



Como sabido, o policial - agente que passou pelo crivo do exame de sua condição pessoal para ingresso no serviço público - goza da presunção de idoneidade moral, sendo, pois, suas declarações desejáveis no processo, salvo se prova em contrário houver da lisura de sua versão.



Acerca da credibilidade dos testemunhos dos milicianos, o trato pretoriano:



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RECORRENTE CONDENADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS CONSTANTES DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO FATO DE OS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO SEREM OUVIDOS COMO TESTEMUNHAS. COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO DA ARMA POR MEIO DE PERÍCIA TÉCNICA. DESNECESSIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO DESPROVIDO. I - Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo bem fundamentou a condenação, trazendo à colação todos os elementos de prova que formaram sua convicção no sentido da materialidade do crime e da certeza da autoria. II - Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de os policiais que participaram das diligências ou da prisão em flagrante serem ouvidos como testemunha. [...] (STF - RHC 108586/DF - 1ª Turma - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. 09/08/2011, pub. D.J.e. de 08/09/2011).



Ressalte-se, ainda, que os militares, ouvidos em juízo, prestaram compromisso, não havendo nada que indique ter algum interesse no resultado do processo.



Demais disso, não cuidou a defesa de apresentar qualquer indício de que os policiais estivessem mentindo ou possuíssem qualquer interesse em prejudicar o réu.



Logo, não há dúvidas quanto ao envolvimento do acusado com o delito sub judice.



A uma, porque os militares foram uníssonos e coerentes ao afirmar que o sargento operador da COPOM visualizou o denunciado Geraldo entregando uma caixa de medicamentos ao réu Alair.



A duas, porque foi encontrada, no interior de uma caixa de remédios, a qual estava na posse de Alair, 59 pedras de crack.



A três, porque o denunciado Alair admitiu para os militares que os entorpecentes apreendidos pertenciam ao apelante Geraldo e que, posteriormente, iriam vendê-los.



Lado outro, impõe-se esclarecer que pouco importa para a caracterização do delito previsto no caput, do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sejam os acusados surpreendidos com petrechos relacionados ao tráfico ou mesmo comercializando a substância ilícita.



Ora, para a caracterização do aludido crime, de ação múltipla ou conteúdo variado, basta que o agente realize qualquer das condutas descritas no tipo penal que, in casu, foi a de MANTER SOB SUA GUARDA, ilegalmente, substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal.



De todo o exposto, conclui-se que o Ministério Público bem se desincumbiu do ônus de comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, carreando, durante a marcha processual, seguros elementos que demonstram a culpabilidade do apelante.



Portanto, vê-se que não há qualquer dúvida sobre a culpabilidade do réu.



Sendo assim, devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, a condenação de Geraldo como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, eis porque rejeito o pleito absolutório sustentado pela defesa.



Da imputação de associação para o tráfico



Pleiteia o Ministério Público seja o réu condenado como incursos nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06.



Após detida análise do acervo probatório colacionado aos autos, penso razão não assistir ao Parquet.



Vejamos o porquê:



Com efeito, segundo antevisto pelo legislador infraconstitucional, pratica o crime tipificado no art. 35 da Lei Antidrogas aquele que se associa a uma ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, § 1º, e art. 34, ambos do mesmo diploma legal.



Conquanto a norma penal se refira à associação para a execução reiterada ou não de crimes, doutrina e jurisprudência têm exigido, para a caracterização do tipo em comento, a reunião estável com fins permanentemente ilícitos. Isso porque se o crime se caracterizasse com a mera reunião eventual de dois ou mais agentes, estar-se-ia punindo a co-autoria como se delito autônomo fosse.



Aliás, o concurso de agentes, que antes caracterizava causa especial de aumento de pena sob a égide da Lei n.º 6.368/76, hoje foi banido da novel Lei Antidrogas.



Logo, forçoso concluir que o crime tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 demanda, para caracterização, prova segura do permanente ânimo associativo dos criminosos.



Sobre o tema, lecionam Renato Marcão e Guilherme de Souza Nucci:



"Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre sim por um animus associativo, para fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343/2006. É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera co-autoria" (MARCÃO, Renato. Tóxicos, 4ª edição, 2007, São Paulo: Editora Saraiva, p. 281).



"Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, § 1º, e 34 da Lei 11.434/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes (...) Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 1ª edição, 2006, São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 784).



Nesse sentido, vem decidindo este eg. Tribunal:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PERMANÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - PENAS REDUZIDAS - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME PRISIONAL - REINCIDÊNCIA - BIS IN IDEM - IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei anterior (6.368/76) previa uma causa de aumento de pena para a associação criminosa de caráter eventual. A lei revogadora, a 11.343/2006, não reeditou tal majorante, mantendo, contudo, a figura da associação. Conclui-se que é necessário que tal associação seja estável e permanente o que, caso contrário, configuraria o mero concurso de agentes. 2. O animus associativo é a figura central do tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/2006 e deve restar comprovado de maneira cabal já que o simples concurso não é o bastante para essa finalidade. 3. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11343/06 deve ser aplicada tendo como parâmetros a primariedade do acusado e duas condições negativas, ou seja, não ser integrante de quadrilha, nem se dedicar a atividades criminosas. O grau de censura da conduta do acusado também é um critério de dosagem da citada minorante e se revela, dentre outros pressupostos, pela quantidade de droga apreendida com o acusado. 4. Caracteriza bis in idem, vedado pelo ordenamento constitucional, a dupla valoração da reincidência, seja como circunstância judicial, seja como agravante, não justificada em processos criminais diversos, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e a súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça. V.V.P. TRÁFICO PRIVILEGIADO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. - Impossível é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no caso de tráfico privilegiado, diante de expressa vedação legal, contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. - Recurso parcialmente provido." (TJMG - A.C. n.º 1.0145.07.389898-6/001 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - j. 03/03/2009 - D.O.P.J. 06/04/2009).

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - AUSÊNCIA DE""ANIMUS""ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO - AGENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretensão absolutória, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, pois não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 2. Incomprovado o" "animus" "associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vínculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira" "societas sceleris" "para essa finalidade, o que não se verifica na co-autoria ocasional ou transitória. 3. Tratando-se de agente primário e sem prova que se dedique a atividades criminosas, ou que faça parte de organização criminosa, ainda que a quantidade de droga não possa ser considerada pequena - 569,44g de droga natural, vulgarmente conhecida como maconha e 5,92g de droga sintética derivada da cocaína -, faz jus à causa especial de redução de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei Antidrogas, em sua fração intermediária de 1/3 (um terço), pois esta deve ser aplicada levando em conta a natureza e a quantidade de droga aprendida. 4. Recurso parcialmente provido." (TJMG - A.C. n.º 1.0223.08.243270-7/001 - Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos - j. 09/12/2008 - D.O.P.J. 09/01/2009).

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÕES - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE - ABSOLVIÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA - REPAROS - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 'Cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, as condenações dos réus são impositivas. Entretanto, somente se configura o delito autônomo de associação (art. 35 da Lei nº 11.343/06) se houver efetiva comprovação da existência de vínculo associativo, com características de estabilidade e permanência, não sendo suficiente para a configuração do tipo em questão o concurso eventual de agentes. Logo, não comprovada a estabilidade da associação, a manutenção das absolvições por este crime é imperativa.' 'À míngua de fundamentos que justifiquem diminuição a menor, a redução das penas por incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve se dar na máxima fração de 2/3.'" (TJMG - A.C. n.º 1.0701.07.197329-4/001 - Rel. Des. Eduardo Brum - j. 18/11/2008 - D.O.P.J. 25/11/2008).



In casu, não há prova, estreme de dúvida, de que os acusados estivessem associados - de forma permanente - com a finalidade de cometerem, reiteradamente ou não, qualquer das condutas típicas previstas no art. 33, caput, § 1º, e art. 34.



Ora, sempre que inquirido, os réus negaram a prática da traficância descrita na denúncia.



Por sua vez, os policiais ouvidos nos autos, embora tenham alegado que o apelante Geraldo é conhecido por envolvimento com o tráfico de drogas, nada disseram sobre a permanência ou estabilidade da suposta organização entre os denunciados.



Outrossim, é de se atentar ao fato de que a abordagem e prisão do acusado não fora precedida de investigação que atestasse de forma indubitável estar ele integrando associação permanentemente organizada com habitualidade e estabilidade.



Aliás, embora o acusado Geraldo fosse o proprietário das drogas arrecadadas, tal fato, por si só, não evidencia que estivesse ele praticando o delito com animus associativo, isto é, organizado com estabilidade e permanência para praticar venda de drogas, o que exigiria uma investigação mais aprofundada.



Nesse contexto, inexistindo elementos hábeis a demonstrar a estabilidade da suposta associação criminosa, tenho por não caracterizada a societas sceleris.



Posto isso, rejeito o pedido ministerial e mantenho a absolvição do réu pela prática do delito insculpido no art. 35 da Lei 11.343/06.



Das penas



Busca, ainda, o Ministério Público seja decotada a minorante especial prevista no § 4º, art. 33, da Lei nº. 11.343/06 reconhecida em favor de Geraldo.



Contudo, penso razão não assistir ao Parquet. Isso porque, na esteira do que entendeu o sentenciante, compulsando o acervo probatório colacionado aos autos, verifico não haver elementos que comprovem, estreme de dúvida, que o acusado se dedicava à prática de atividades criminosas.



Ora, consoante se depreende dos autos, os policiais se dirigiram ao local dos fatos, após serem acionados via COPOM da ocorrência do tráfico de drogas. Logo, como já ressaltado, a abordagem do réu não fora precedida de investigação que pudesse confirmar que ele se dedicasse à prática dessa atividade.



Demais disso, as vagas notícias trazidas pelos policiais de que ele vinha se dedicando à prática da traficância não foram corroboradas por outros elementos coligidos para a instrução processual.



Assim, a mera suspeita de algumas testemunhas não corroborada por elementos de prova não pode ser convertida em certeza para atestar a dedicação do réu Geraldo a atividades criminosas e afastar o benefício concedido, notadamente diante do princípio do in dubio pro reo.



Portanto, tal como posto na decisão primeva, Geraldo faz jus à minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2, eis que é primário (fl. 85/86) e sem antecedentes penais, além de não haver, nos autos, provas de que se dedicasse à prática de atividade delituosa ou de que integrasse organização criminosa.



Definido o direito do acusado Geraldo à minorante especial, impõe-se definir o percentual de redução a ser aplicado quando da aplicação das reprimendas.



Ante a omissão do legislador, tem-se admitido, como critério para a diminuição da pena em virtude da minorante especial, a análise - favorável ou não - das circunstâncias judiciais, notadamente daquelas de natureza preponderante, isto é, natureza e quantidade da droga apreendida, bem como personalidade e conduta social do agente.



In haec specie, quanto à natureza da droga apreendida com o agente, tem-se que a cocaína, em virtude do alto poder de causar dependência química, está elencada dentre as substâncias ilícitas que geram maiores gravames aos usuários e, por conseguinte, à sociedade.



Do mesmo modo, a quantidade de droga apreendida, isto é, cerca de 12,9g de crack não é expressiva.



A conduta social do agente não pode ser avaliada, eis que nos autos inexistem elementos seguros a demonstrar seu comportamento na família e na sociedade.



A personalidade de Geraldo também não pode ser avaliada através da suma documental emergente dos autos, que não reúne elementos para a averiguação de seu conjunto somatopsíquico.



Posto isso, tenho que a redução das reprimendas de Geraldo em virtude da minorante reconhecida deve se dar no patamar de 2/3, como procedido na sentença.



Busca, ainda, o Parquet a majoração das reprimendas, sob o fundamento de que as circunstâncias judiciais relativas à natureza e quantidade da droga apreendida desfavorecem o acusado.



Compulsando os autos, penso razão assistir ao recorrente.



Ora, destaco que a Lei 11.343/06, em seu art. 42, define os critérios próprios de dosimetria da pena nos casos dos crimes ali previstos. Nos termos do aludido artigo, a natureza e a quantidade da droga, além da personalidade e da conduta social do agente, são circunstâncias judiciais preponderantes em relação às elencadas no art. 59 do Código Penal, devendo, pois, serem apreciadas na fixação das penas.



In haec specie, a circunstância preponderante referente à natureza da substância entorpecente arrecadada não favorece o réu, eis que, a cocaína, em virtude de seu alto poder de causar dependência química, está elencada dentre aquelas que geram maiores gravames aos usuários e, por conseguinte, à sociedade.



Lado outro, a quantidade de droga apreendida, isto é - 12,9g de cocaína - é ínfima, eis porque não desfavorece o réu.



Quanto às demais circunstâncias judiciais, observo que o magistrado as valorou favoravelmente ao acusado ou afirmou não haver elementos suficientes para aferi-las.



Logo, impõe-se a majoração da pena-base, em razão da existência de uma circunstância judicial desfavorável - natureza da droga.



Face o exposto, passo a reestruturar as penas do acusado.



Na primeira fase da operação de dosimetria preconizada no art. 68 do CP e considerando a análise desfavorável da natureza da droga apreendida, exaspero as penas-base, fixando-as em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa.



Na segunda fase, concernente ao exame das circunstâncias, ausentes agravantes e atenuantes a serem consideradas.



Na terceira fase, concernente ao exame das causas, e reconhecendo a presença da minorante especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzo as penas em 2/3, resultando, assim, 01 ano e 10 meses de reclusão e 183 dias-multa.



Considerando a incipiente condição econômica do recorrente, conservo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.



No tocante ao regime prisional, mister tecer algumas considerações.



O Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, declarou inconstitucional o § 1º, do art. , da Lei nº 8.072/1990, no HC nº. 114.568/ES - imposição automática do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos ou equiparados - ao fundamento de que, em virtude do princípio da individualização da pena, o regime prisional deve ser imposto observando-se as circunstâncias judiciais do réu, o quantum de pena imposta e os antecedentes penais do agente, e não em razão da natureza do injusto.



O v. acórdão ficou assim ementado, verbis:



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA (CP, ART. 33, § 3º, C/C O ART. 59). POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO, NO CASO EM EXAME, DO REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM CONCEDIDA.1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 03. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (STF, Tribunal Pleno, HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, j. 27.06.2012).

Ademais, entendeu a Suprema Corte que o § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90 vai de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena, inserto no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal, porquanto cabe ao Magistrado individualizar a reprimenda do condenado, conforme o caso concreto.



Ainda, sobre o assunto, trago à colação excerto do voto do Ministro Relator, DIAS TOFFOLI, ipsis litteris:



No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais - artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07

Portanto, de acordo com a orientação do STF, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, deve o julgador observar o exame das circunstâncias judiciais do apenado.



Nesse sentido, trago à colação recente decisão do Pretório Excelso:



DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO.. Em sessão realizada em 27.6.2012, no HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que consagrara a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 2. Em absoluto ignorou-se o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico mais rigoroso, permitindo apenas, forte no postulado constitucional da individualização das penas, a concessão de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, quando circunstancialmente viável. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Em tese, viável a imposição de regime inicial fechado mesmo para o cumprimento de pena inferior a oito anos em condenações por tráfico de drogas. Se a decisão atacada fixou, porém, o regime fechado tão somente com base no dispositivo reputado inconstitucional, impõe-se a revisão. 4. Habeas corpus concedido. (STF, 1.ª Turma, HC 107407/MG, Rel.ª Ministra ROSA WEBER, v.u., j. 25.09.2012; pub. DJe de 11.10.2012)

Assim, seguindo a orientação exposta e tendo em vista pena privativa de liberdade ora aplicada para o acusado, a primariedade reconhecida na sentença e a análise majoritariamente favorável das circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento das reprimendas, com fundamento no disposto no art. 33, caput, e § 2º, 'c', do CP.



Lado outro, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, nos termos postos na sentença.



No que pertine à suspensão das custas processuais, penso, por ora, razão não assiste ao recorrente. Simplesmente porque, como disposto no art. 804 do CPP e anotado nos votos vencedores, "a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido".



Noutras palavras, a condenação ao pagamento das custas processuais é, para muitos, um dos efeitos da própria condenação penal. E, na fase cognitiva, não se deve confundir a condenação no pagamento das custas com a sua efetiva exigibilidade. É que ao Juízo da cognição apenas compete condenar o vencido no pagamento das custas o vencido.



Por outro lado, a sua efetiva exigibilidade, ou melhor, a exigibilidade do seu pagamento acontecerá, originariamente, perante o Juízo da Execução, que poderá exigi-lo integralmente, parcelá-lo, suspendê-lo ou até dele isentar o condenado, conforme sua capacidade financeira no momento da apuração do débito. O contrário, isto é, já isentar o condenado do pagamento das custas antes do momento de sua exigibilidade, implicaria verdadeira supressão de instância.



Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE REGISTRO ESCRITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.o 282 DA SUPREMA CORTE E N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR.

CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

5. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos.

Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. 6. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)



Repita-se: a condenação ao pagamento das custas processuais é apenas um dos efeitos da própria condenação penal.



Mas, como já adiantado em linhas anteriores, nada impede que a defesa discuta, originariamente e perante o Juízo da Execução, a efetiva exigibilidade do pagamento das custas processuais.



Mercê de tais consideração, NEGO PROVIMENTO ao 2º recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao 1º, para majorar as penas-base impostas ao réu, concretizando as reprimendas em: privativa de liberdade de 01 ano e 10 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, e pecuniária de 183 dias-multa, de valor unitário mínimo legal.



Custas como definidas na sentença.







DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO 1º RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO 2º."
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