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23 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10000150815645005 MG
Publicação
10/07/2020
Julgamento
9 de Julho de 2020
Relator
Renato Dresch
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SAÚDE - DIREITO SOCIAL - DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO - PARAMETRIZAÇÃO PELA INTEGRALIDADE REGULADA - SOLIDARIEDADE SISTÊMICA DOS ENTES - REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA - DISTRIBUIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES - ONUS DO GESTOR DE PROVAR O CUMPRIMENTO DOS LIMITES PACTUADOS - AFRANCAMENTO DA PRÓTESE DO JOELHO - ARTROPLASTIA TOTAL DO JOELHO - CRITÉRIOS DA MEDICINA BASEADA EM EVIDÊNCIA - PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA - OBSERVÂNCIA DOS PROTOCOLOS CLÍNICOS E DIRETRIZES TERAPÊUTICAS - PREVALÊNCIA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS - PROVA DA IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO - MULTA COMINATÓRIA - MENOR ONEROSIDADE - BLOQUEIO DE VERBA - ADOÇÃO DE MEDIDA MAIS EFICAZ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- O direito à saúde constitui um direito humano fundamental social de efeito concreto e de eficácia plena, considerada a diretriz de integralidade regulada, tratando-se de direito de todos e dever do Estado a quem cumpre assegurem o acesso universal e igualitário dentro da diretriz de integralidade (CF, art. , 196 e 198, II).

- A saúde como direito social dentro da diretriz de integralidade deve estar parametrizada pela integralidade regulada, de modo que fora da regulação o acesso à saúde deve ser tradado como direito de natureza assistencial.

- Por força de imperativo constitucional (CF, art. 23, II), há solidariedade sistêmica da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios em assegurar o acesso à saúde, contudo, pelo princípio da deferência aos órgãos de regulação, uma vez instituídas políticas públicas que repartam a competência e distribuam atribuições entre os gestores, com a indicação precisa das atribuições de cada, a solidariedade restará fracionada, com a sua conversão em subsidiariedade (Lei nº 8080/90, art. 19-U).

- Como o acesso à saúde está assegurado constitucionalmente como direito fundamental social, tratando-se de norma de eficácia plena e de efeito concreto, não se pode permitir que a falta de políticas públicas ou a divergência quanto ao gestor responsável pela ação ou serviço de saúde retarde a prestação jurisdicional, sendo necessário que seja resolvida a lide dentro do entendimento da solidariedade (CF, art. 23, II), deixando ao executor o direito público subjetivo de buscar o ressarcimento na forma do art. 35, VII, da Lei nº 8.080/90, caso o serviço prestado pertença a outra esfera de governo.

- Em razão do disposto no art. 23, II da CF que instituiu a solidariedade sistêmica da esfera federal, estadual e municipal para cuidar da saúde, o que foi reafirmado pelo STF ao decidir o tema 793 em repercussão, somente haverá fracionamento dessa solidariedade caso o município prove que o serviço excede aos limites da sua responsabilidade pactuados (Lei nº 8080/90, art. 19-U) e de que adotou todas as medidas nos limites da sua responsabilidade para atendimento do paciente.

- Por força de disposição legal (Lei 8.080/90, arts. 19-M e 19-O), a integralidade de acesso à saúde sujeita-se aos critérios intransponíveis da medicina baseada em evidência - MBE, considerada a eficácia, a acurácia, a segurança e a efetividade daquilo que se pretende, ainda se observando os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas - PCDT, os quais somente podem ser desprezados quando relatórios específicos indiquem a peculiaridade de cada caso.

- Em razão do princípio da deferência, os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas - PCDT são as normas orientadoras de acesso à saúde pública, somente podendo ser autorizado o acesso a outro medicamento, produto ou procedimento se estiver comprovada a impropriedade daquilo que estiver incorporado nas políticas públicas.

- A artroplastia total de joelho se insere dentre os procedimentos de saúde, que está prevista na política pública para tratamento cirúrgico do sistema osteomuscular dos membros inferiores, devendo ser disponibilizada na rede regulada de serviços.

- Para que se obtenha o resultado útil do processo, podem ser expedidas ordens cominatórias ao poder público.

- As medidas cominatórias para o cumprimento de decisão judicial devem ponderar a menor onerosidade ao obrigado.

- A medida de bloqueio de verba pública ao invés da imposição de multa se mostra mais eficaz.



- Os honorários deverão ser fixados equitativamente pelo magistrado e estabelecidos em termos justos, considerando-se a importância e a presteza do trabalho profissional, assim como a imprescindibilidade de o causídico ser remunerado condignamente, de acordo com a complexidade da causa, o conteúdo do trabalho jurídico apresentado e a maior ou menor atuação no processo.

- A utilização do valor da causa como parâmetro dos honorários de sucumbência se justifica quando não for possível mensurar o proveito econômico obtido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.15.081564-5/005 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS, MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - APELADO (A)(S): APARECIDA MARQUES

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, .

DES. RENATO DRESCH

RELATOR.





DES. RENATO DRESCH (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação cível interposta nos autos da ação cominatória de obrigação de fazer ajuizada por APARECIDA MARQUES, perante o Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, em face do ESTADO DE MINAS GERAIS e do MUNICÍPIO DE BELO HORIZNTE, em que pretendeu a realização do procedimento cirúrgico denominado revisão de artroplastia total de joelho E, com o fornecimento dos seguintes insumos: componente femoral LCCK - 01 (uma) unidade; componente tibial - 01 (uma) unidade; plateau tibial - 01 (uma) unidade; componente patelar - 01 (uma) unidade; haste femural - 01 (uma) unidade; haste tibial - 01 (uma) unidade; cunha ou calço - 04 (quatro) unidades; cimento com antibiótico - 03 (três) unidades, cone de aumento tibial trambecular - 01 (uma) unidade; e cone de aumento femural tambecular - 01 (uma) unidade, assim como todos os exames e materiais necessários ao procedimento, para tratamento do quadro clínico de afrancamento da prótese do joelho E.

A antecipação da tutela foi deferida, para determinar a realização do procedimento cirúrgico pelos réus, na forma requerida, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$500,00, limitada a trinta dias (ordem 4).

O Estado de Minas Gerais interpôs agravo de instrumento contra a decisão de antecipação da tutela, o qual foi provido, sendo a medida de urgência revogada quanto a ele (ordem 71).

Em contestação (ordem 25), o Estado de Minas Gerais arguiu preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, que foi rejeitada quando do julgamento do agravo de instrumento.

O Município de Belo Horizonte contestou (ordem 27), arguindo preliminar de ilegitimidade passiva.

A Juíza Claudia Costa Cruz Teixeira Fontes julgou parcialmente procedente o pedido, ratificando a tutela de urgência, para condenar os réus à realização do procedimento cirúrgico pleiteado pela autora, com fornecimento dos insumos necessários à realização da cirurgia. Ao final, condenou os réus em 90% dos ônus sucumbenciais e a autora em 10%, ficando suspensa a exigibilidade quanto a esta, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Deixou de condenar o Estado de Minas Gerais ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, nos termos da Súmula 421 do STJ (ordem 90).

Foram opostos embargos de declaração contra a sentença, que foram acolhidos, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município de Belo Horizonte e, ainda, condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor atualizado da causa (ordem 99).

O Estado de Minas Gerais insurge-se contra a sentença, reiterando a preliminar de ilegitimidade passiva ad causa, sob o argumento de que compete ao Município o fornecimento do tratamento pretendido. No mérito, sustenta que a realização do procedimento por meio do SUS deve obedecer à lista de espera previamente fixada, que estabelece a ordem em que os pacientes serão atendidos, levando em conta critérios que visam o acesso universal e igualitário das ações e serviços públicos de saúde, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. Assevera que a autora, além de contornar a fila de espera organizada pela Administração, pretende a utilização de materiais médicos não padronizados pelo sistema público de saúde, sem demonstrar inequivocamente que os insumos disponíveis no SUS não seriam adequados ou indicados ao seu tratamento. Requer a reforma da sentença, a fim de que o pedido seja julgado improcedente. Por fim, na eventualidade de ser mantida a condenação, requer o decote da multa pecuniária em desfavor do Estado de Minas Gerais, porque tal medida pune toda a coletividade ao drenar os recursos da área da saúde em benefício de uma única causa (ordem 94).

O Município de Belo Horizonte também recorre da sentença, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva. Quanto ao mérito, argumenta não ter havido recusa quanto ao fornecimento do tratamento pretendido, até porque a cirurgia requerida é realizada pelo SUS, constando da tabela SIGTAP/SUS, contudo, afirma ser necessário cumprir o protocolo estabelecido no âmbito do SUS, até mesmo para permitir o funcionamento adequado do sistema. Requer a reforma da sentença, com a improcedência do pedido. Eventualmente, na hipótese de ser mantida a condenação, pede que seja reformada a decisão no tocante aos honorários advocatícios, com fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, conforme § 8º do artigo 85 do CPC (ordem 103).

Contrarrazões (ordem 107 e 113), sem arguição de preliminares ou prejudiciais.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento dos recursos (ordem 110).

É o relatório.

Conheço de ambos os recursos, porque presentes os pressupostos para admissibilidade.

Do reexame necessário

Muito embora a sentenciante tenha deixado de submeter a decisão ao duplo grau de jurisdição obrigatório, trata-se de condenação sem valor certo imposta à Fazenda Pública, hipótese em que não incide a exceção prevista no inc. III, § 3º do art. 496, do CPC conforme enunciado da Súmula 490, do STJ que dispõe:



A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.



Assim, de ofício, inicialmente ao reexame da sentença, em conjunto com a análise dos recursos dos réus, ante a identidade das matérias a serem apreciadas.

Da responsabilidade pelas ações e serviços de saúde

O art. 23, II, da Constituição Federal, estabelece como competência comum ou solidária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "cuidar da saúde".

O art. 30, VII, da Carta da Republica, atribui aos Municípios a competência para "prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população", embora se deva admitir que isso deva ocorrer dentro da rede regionalizada e hierarquizada como preconiza o art. 198 da CF.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em 05/03/2015, no âmbito do paradigmático julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178 RG/PE (Tema 793), em repercussão geral, que existe responsabilidade solidária da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde, embora se deva admitir que, tal qual ocorreu ao decidir liminar na Suspensão de Tutela Antecipada - STA nº 175-CE, não se pronunciou especificamente sobre a validade das normas de repartição da competência entre os gestores quando tiverem sido instituídas políticas públicas.

Provocado pela oposição de embargos de declaração pela União contra a decisão do Plenário Virtual do STF, no Recurso Extraordinário nº 855.178 RG/PE, reafirmou a jurisprudência dominante da Corte de que os entes da Federação, isolada ou conjuntamente, têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados.

No julgamento dos referidos embargos de declaração, concluído em 23/05/2019, por maioria dos votos, restou aprovado o seguinte:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.1 (grifei)

Seguindo a orientação do STF de que devem ser prestigiadas as políticas públicas implementadas, de modo que, atendendo ao princípio da eficiência da administração pública (CF, art. 37) e a previsão expressa no art. 198 da CF, atento à diretriz constitucional da integralidade no atendimento à saúde e de que as ações e serviços de saúde serão regionalizados e hierarquizados, não posso deixar de firmar o entendimento de que, havendo normas administrativas de repartição da competência entre os gestores, essas devem ser observadas. Compete ao ente responsável indicar a quem cabe a ação ou serviço reclamados.

Portanto, havendo políticas públicas de repartição da competência e distribuição de atribuições, haverá um fracionamento da solidariedade sistêmica do art. 23, II da CF, que atribui a responsabilidade comum à União, aos Estados, o Distrito Federal e aos Municípios pela instituição de políticas públicas.

Os art. 196 e 197 da Constituição Federal estabelecem que o acesso universal e igualitário à saúde se dará "mediante políticas sociais e econômicas" e de que cabe "ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle".

Em atendimento a preceito constitucional delegatório (art. 197), foi editada a Lei Orgânica da Saúde - LOS, Lei nº 8.080/90, que dispõe de forma genérica nos artigos 15 a 18 sobre a responsabilidade de cada ente e, por fim, de forma mais específica:

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

O art. 19-P da Lei 8080/90 também é específico ao estabelecer que na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:

I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

De acordo com o art. 8º do Decreto nº 7.508/11

Art. 8º O acesso universal, igualitário e ordenado às ações e serviços de saúde se inicia pelas Portas de Entrada do SUS e se completa na rede regionalizada e hierarquizada, de acordo com a complexidade do serviço.

Uma vez que o paciente esteja incluído na rede de serviços, de acordo com o Decreto 7.508/2011, deve ser assegurada a continuidade do tratamento/serviço em todas as suas modalidades, de média e alta complexidade, em outras unidades hospitalares, considerando-se a complexidade do caso, dentro do fluxo de atendimento, partindo do nível local até o federal.

Art. 12. Ao usuário será assegurada a continuidade do cuidado em saúde, em todas as suas modalidades, nos serviços, hospitais e em outras unidades integrantes da rede de atenção da respectiva região.

Parágrafo único. As Comissões Intergestores pactuarão as regras de continuidade do acesso às ações e aos serviços de saúde na respectiva área de atuação.

Art. 13. Para assegurar ao usuário o acesso universal, igualitário e ordenado às ações e serviços de saúde do SUS, caberá aos entes federativos, além de outras atribuições que venham a ser pactuadas pelas Comissões Intergestores:

I - garantir a transparência, a integralidade e a equidade no acesso às ações e aos serviços de saúde;

II - orientar e ordenar os fluxos das ações e dos serviços de saúde;

III - monitorar o acesso às ações e aos serviços de saúde; e

IV - ofertar regionalmente as ações e os serviços de saúde.

Art. 15. O processo de planejamento da saúde será ascendente e integrado, do nível local até o federal, ouvidos os respectivos Conselhos de Saúde, compatibilizando-se as necessidades das políticas de saúde com a disponibilidade de recursos financeiros.

Art. 19. Compete à Comissão Intergestores Bipartite - CIB de que trata o inciso II do art. 30 pactuar as etapas do processo e os prazos do planejamento municipal em consonância com os planejamentos estadual e nacional.

Art. 23. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pactuarão nas respectivas Comissões Intergestores as suas responsabilidades em relação ao rol de ações e serviços constantes da RENASES.

Art. 32. As Comissões Intergestores pactuarão:

I - aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gestão compartilhada do SUS, de acordo com a definição da política de saúde dos entes federativos, consubstanciada nos seus planos de saúde, aprovados pelos respectivos conselhos de saúde;

II - diretrizes gerais sobre Regiões de Saúde, integração de limites geográficos, referência e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e serviços de saúde entre os entes federativos;

III - diretrizes de âmbito nacional, estadual, regional e interestadual, a respeito da organização das redes de atenção à saúde, principalmente no tocante à gestão institucional e à integração das ações e serviços dos entes federativos;

IV - responsabilidades dos entes federativos na Rede de Atenção à Saúde, de acordo com o seu porte demográfico e seu desenvolvimento econômico-financeiro, estabelecendo as responsabilidades individuais e as solidárias; e

V - referências das regiões intraestaduais e interestaduais de atenção à saúde para o atendimento da integralidade da assistência.

Ainda de acordo com o Decreto nº 7.508/2011, o contrato organizativo pactuado na CIB e na CIT é que definirão a responsabilidade de cada ente:

Art. 35. O Contrato Organizativo de Ação Pública da Saúde definirá as responsabilidades individuais e solidárias dos entes federativos com relação às ações e serviços de saúde, os indicadores e as metas de saúde, os critérios de avaliação de desempenho, os recursos financeiros que serão disponibilizados, a forma de controle e fiscalização da sua execução e demais elementos necessários à implementação integrada das ações e serviços de saúde.

A responsabilidade pela implementação dos contratos organizativos de saúde cabe a Secretaria de Saúde Estadual:

Art. 39. As normas de elaboração e fluxos do Contrato Organizativo de Ação Pública de Saúde serão pactuados pelo CIT, cabendo à Secretaria de Saúde Estadual coordenar a sua implementação.

O Decreto 7.508/2011 apenas regulamenta o que consta da Lei nº 8.080/90 quanto à responsabilidade nos serviços de saúde para que a universalidade dentro da diretriz de integralidade seja alcançada, até porque, sendo os serviços organizados em forma de rede, por imperativo constitucional (CF, art. 198), não poderia ser diferente, ou seja, cabe à direção estadual o controle e a "organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos" (Lei 80809/90, art. 7º, XIII), atribuindo à Comissão Intergestores Bipartite e Tripartite a competência como "foros de negociação e pactuação entre gestores, quanto aos aspectos operacionais do Sistema Único de Saúde (SUS)" (art. 149-A).

Acerca da responsabilidade da direção estadual, a Lei nº 8080/90 ainda dispõe:

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:

I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;

II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde (SUS);

III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;

IV - coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:

a) de vigilância epidemiológica;

b) de vigilância sanitária;

c) de alimentação e nutrição; e

d) de saúde do trabalhador;

V - participar, junto com os órgãos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que tenham repercussão na saúde humana;

VI - participar da formulação da política e da execução de ações de saneamento básico;

VII - participar das ações de controle e avaliação das condições e dos ambientes de trabalho;

VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde;

IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional;

X - coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros, e gerir as unidades que permaneçam em sua organização administrativa;

XI - estabelecer normas, em caráter suplementar, para o controle e avaliação das ações e serviços de saúde;

XII - formular normas e estabelecer padrões, em caráter suplementar, de procedimentos de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano;

XIII - colaborar com a União na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras;

XIV - o acompanhamento, a avaliação e divulgação dos indicadores de morbidade e mortalidade no âmbito da unidade federada.

Disso tudo se extrai que, dentro da repartição de competências e distribuição de atribuições, o Município é responsável pelo atendimento de acordo com o que tiver pactuado dentro da sua capacidade instalada, porque a direção estadual deve promover a descentralização, acompanhar, controlar e avaliar, prestar apoio técnico e financeiro, coordenar e, em caráter complementar, executar as ações de saúde, identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade. Portanto, tratando-se de alta complexidade, cabe à direção geri-la.

Uma vez que o paciente ingresse na rede de serviços do Município de origem, este tem o dever de encaminhá-lo na "Central de Leitos" ou "Sus-Fácil" do Estado de Minas Gerais, perdendo a partir de então a responsabilidade pela realização do procedimento de média e alta complexidade, a não ser que tenha assumido essa responsabilidade na pactuação (Lei, 8080/90, art. 19-U).

Desse modo, conclui-se que o Município é responsável pela execução dos serviços dentro dos limites daquilo que tenha pactuado, cabendo-lhe incluir o paciente na rede regionalizada e hierarquizada, passando, a partir de então, a responsabilidade à direção estadual.

Por isso é conveniente à formação de litisconsórcio passivo com o Estado, porque a reponsabilidade depende da capacidade instalada, considerando o grau de complexidade do procedimento a ser realizado.

Em razão da solidariedade do art. 23, II da CF, cabe ao ente público que nega a sua responsabilidade demonstrar os limites da sua responsabilidade pactuada para fracionar a solidariedade.

A RENASES - Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde, aprovada pela Resolução CIT nº 02 de 17 de janeiro de 2012 e publicada pela Portaria nº 841, de 02 de maio de 2012, é fruto de pactuação, sendo o principal instrumento que fixa regras de repartição de competência e distribuição de atribuições quanto às ações e serviços da atenção básica (primária), da urgência e emergência, da atenção psicossocial, da atenção ambulatorial especializada e hospitalar e da vigilância em saúde.

Nos termos da RENASES, editada pela Comissão Intergestores Tripartite do Ministério de Saúde, "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pactuarão nas respectivas Comissões Intergestores as suas responsabilidades em relação ao financiamento das ações e serviços constantes da RENASES e suas complementações" (art. 19), tratando-se de regulação que está dentro da hierarquia regulatória do SUS.

Ocorre que pelo PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA aos órgãos de regulação, as normas editadas na hierarquia administrativa que repartem competências e distribuem atribuições não podem ser desconsideradas pelo julgador, de forma que, por imperativo legal, a responsabilidade de cada ente se limitará àquilo que for definido nas políticas públicas, estando capitulado na lei o fracionamento da solidariedade.

Sem olvidar a conclusão do STF ao decidir o tema 793, frise-se que a responsabilidade solidária sistêmica do art. 23, II, da CF fica fracionada sempre que houver normas específicas que repartem competências e distribuem atribuições.

A partir dessas premissas, passo a decidir, acentuando que tanto o Município, como Estado e a União podem figurar no polo passivo da demanda, de acordo com o referido precedente vinculante do STF. Isso, contudo, não significa dizer que se deva impor responsabilidade de execução dos serviços ou fornecimento dos medicamentos quando isso contrariar as Leis e normas administrativas que definem competências e distribuam atribuições entre os gestores.

No caso em tela, a controvérsia está restrita à realização de procedimento cirúrgico de artroplastia total de joelho E, para tratamento do quadro clínico de afrancamento da prótese do joelho E.

De acordo com o art. 198, da Constituição Federal, a saúde pública deve ser organizada numa rede regionalizada e hierarquizada, de modo que cabe ao Município encaminhar o paciente na rede de atenção à saúde.

Portanto, o art. 198 da CF e a Lei nº 8.080/90 determinam a organização dos serviços de saúde numa rede regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade, com a organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos. Na forma do art. 14-A, a Comissão Intergestores Bipartite e Tripartite são os foros de negociação para a pactuação entre os gestores, cabendo-lhe decidir quanto aos aspectos operacionais, fixando as diretrizes sobre as regiões de saúde, distrito sanitário, integração de territórios, referência e contrarreferência e demais aspectos vinculados à integração das ações e serviços de saúde entre os entes federados.

De acordo com o art. 17, da Lei nº 8.080/90, cabe ao Estado promover a descentralização, prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios, "coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros, e gerir as unidades que permaneçam em sua organização administrativa".

Portanto, quando se trata de paciente de Município de menor porte, que não possua capacidade instalada para o atendimento, cumpre ao ente público avaliar a solicitação do procedimento a ser realizado e registrar o munícipe, de acordo com a Programação Pactuada Integrada Assistencial (PPI - Assistencial), no sistema SUSfácilMG, encaminhando-o para os Centros Regionais que prestam o atendimento de Média e Alta Complexidade, através da Rede Regionalizada e Hierarquizada de serviços.

Nesse contexto, verifica-se que a artroplastia total do joelho E é procedimento cirúrgico de alta complexidade, realizado pela rede pública e constante da Tabela de Procedimentos do SUS sob o código 04.08.05.005-5 2.

Observa-se, ainda, que, conforme informações extraídas do Plano Diretor de Regionalização do Estado de Minas Gerais3, Belo Horizonte é município da Macrorregional Centro e possui pactuação para realização de procedimentos cirúrgicos do sistema osteomuscular, sob a forma de organização dos membros inferiores, conforme PPI4.

Todavia, não há informação da pactuação para a realização do procedimento de artroplastia total do joelho, quer seja pelos réus, quer seja pelo Município com o qual estão pactuados.

Assim, para se eximir da responsabilidade é necessário que o Município demonstre que o serviço pretendido está fora da sua alçada. Cabe ao Município de Belo Horizonte comprovar que encaminhou o paciente para atendimento na rede regionalizada de serviços, demonstrando que a falta de atendimento está no defeito da rede serviço, coordenada pelo Estado, ainda indicando a competência gerencial para realização do procedimento.

Com base no que dispõe o art. 19-U da LOS, o Município tem o dever de provar que incluiu o paciente na rede, sendo que, apenas a partir desse momento é que exaure a sua responsabilidade. Até porque, o gerenciamento da rede através do SUS-Fácil ou da Central de Leitos é administrado pelo Estado de Minas Gerais, a quem compete descentralizar os serviços, controlar e avaliar as redes hierarquizadas, prestar apoio técnico e financeiro, executar supletivamente os serviços, além de gerir os sistemas públicos de alta complexidade, cuja responsabilidade nasce a partir da atenção primária e encaminhamento do paciente.

Os réus não demonstraram que exauriram a sua reponsabilidade na rede de serviços.

Logo, tratando-se procedimento cirúrgico, como o acesso à saúde está assegurado constitucionalmente como um direito social fundamental de efeito concreto e eficácia plena, não se pode permitir que entraves burocráticos como a falta de políticas públicas ou a divergência quanto ao gestor responsável pela ação ou serviço de saúde retarde o atendimento do paciente.

Na falta de comprovação de estrito cumprimento do que pactuou de acordo com as normas administrativas, não se fraciona a solidariedade constitucional (CF, art. 23, II), reconhecida pelo STF em repercussão geral (Tema 500). Nada impede que o Município como executor direto faça valer o seu direito público subjetivo e buscar o ressarcimento na forma do art. 35, VII da Lei 8.080/90, caso o serviço prestado pertença a outra esfera de governo.

Assim, o Município de Carmo do Paranaíba e o Estado de Minas Gerais são legítimos para compor o polo passivo da lide, razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Da universalidade e igualdade de acesso e da integralidade de atendimento

A saúde é um direito humano fundamental social inserido na Constituição Federal como um direito social (art. 6º), tratando-se de responsabilidade da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ainda está assegurado o acesso universal e igualitário de acordo com as políticas sociais e econômicas (art. 196), nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle (art. 197). Outrossim, o art. 198, II, da CF, apresenta igualmente como diretriz o atendimento integral à saúde.

Nesse contexto, a universalidade e a igualdade de acesso à saúde devem ser asseguradas a todos, sem privilégios ou preconceitos, observada a porta de entrada, como previsto no Decreto regulamentar nº 7.508/2011, pois, reafirmando, na forma do art. 196 da CF, o acesso deve ser garantido "mediante políticas sociais e econômicas".

A diretriz de integralidade se efetiva dentro de um conjunto articulado e contínuo de ações de promoção, proteção e recuperação em todos os seus níveis (Lei nº 8.080/90, art. , § 1º). Observo, entretanto, que as políticas públicas não podem servir como instrumento de desassistência, de modo que "embora a descentralização imponha aos entes da federação funções específicas no processo saúde-doença perante o cidadão, este usuário do sistema deverá ser atendido em todas as suas necessidades, desde as ações preventivas àquelas de alta complexidade" (BLIACHERIENE; RUBIM; SANTOS, 2014. p. 341).

Ocorre que o número ascendente de demandas judiciais com a emissão de ordens para a inclusão de novos produtos e procedimentos não previstos nas políticas públicas cria um "impacto deslocativo do orçamento", porque ordena a realização de despesas fora das políticas públicas ((CASTRO, Sebastião Helvécio Ramos. Impacto deslocativo no orçamento público estadual em face de decisões judiciais. In.: Controle Externo - Estudos Temáticos. GUERRA, Evandro Martins; CASTRO Sebastião Helvécio Ramos de (Coord). Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 44), razão pela qual é necessário que haja deferência especial em prestigiar as políticas públicas em detrimento de ações e serviços fora da regulação.

Aliás, ao julgar o REsp nº 1.657.156, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, em 25/04/2018, em Recurso Repetitivo, a Primeira Seção Cível do STJ fixou os seguintes requisitos para o fornecimento de medicamentos excepcionais, fora da lista do SUS:

Constitui obrigação do Poder Público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os critérios e requisitos fixados neste julgado, a saber:

I. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento para o tratamento; e

II. Hipossuficiência do requerente; e

III. O medicamento requerido tenha registro na ANVISA".(BRASIL - STJ).

Posteriormente (maio de 2018), em razão do acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Rio de Janeiro contra o acórdão do recurso repetitivo nº 1.657.156/RJ (tema 106), foi modificada a expressão" existência de registro na Anvisa "para" existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência ", para evitar que o sistema público seja obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, tenham sido indicados para utilizações off label que não sejam reconhecidas pela Anvisa nem mesmo em caráter excepcional.

Há uma tendência progressiva na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a saúde como direito social limita-se às políticas públicas e que fora delas o acesso será tratado como sendo de natureza assistencial, embora se deva ponderar que a hipossuficiência deva ser apurada diante da capacidade financeira do paciente e seus familiares considerado o custo do medicamento, produto ou procedimento ao qual se pretende o acesso. Vem a ser a universalidade de acesso à integralidade regulada.

Portanto, somente excepcionalmente, deve ser assegurado o acesso fora das políticas estabelecidas, desde que demonstrada a imprescindibilidade para o tratamento necessário e a incapacidade financeira do paciente ou de sua família em adquirir os medicamentos, produtos ou serviços de saúde, além da necessidade de registro na ANVISA, como vem se pronunciando os colegiados ampliados dos Tribunais Superiores (STF - STA 175 e Tema 500 e STJ tema 106).

Quanto à universalidade e igualdade de acesso, a presente decisão se baseará nessas premissas.

Da Medicina Baseada em Evidência

Como o Brasil optou pela Medicina Baseada em Evidência (MBE), como se verifica de forma clara na Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) como foi assentado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, na decisão unânime proferida pelo Pleno do STF no julgamento da STA nº 175/CE, em 17/03/2010:

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da" Medicina com base em evidências ". Com isso, adotaram-se os"Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. (grifei)

No mesmo sentido, no julgamento da ADIN 5501 realizado em 19/05/2016, o STF determinou a suspensão dos efeitos da malfadada Lei nº 13.269/16, que determinava o fornecimento de fosfoetanolamina sintética, a denominada"pílula do câncer", para todos pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, sem que houvesse qualquer evidência científica, dando esperanças falsas aos pacientes ao determinar o fornecimento de produto (medicamento) supostamente milagroso.

Aquela lei foi aprovada com base em critérios totalmente políticos, à margem da ciência médica e de participação dos órgãos de controle técnico reguladores do SUS, como ANVISA e CONITEC.

De acordo com o STF, a Lei nº 13.269/16 estava fixando novos parâmetros para a judicialização da saúde, ao que acentuou que"não caberia ao Poder Judiciário respaldar a prática de uma medicina não baseada em evidências". O STF deixou claro que não se admite o fornecimento de medicamentos e tecnologias experimentais, sem registro na ANVISA, ou seja, destituídos das melhores práticas de evidência científica.

A ADIN 5501 tornou-se valioso precedente, implicando num alerta para um maior controle nas demandas temerárias, exigindo do Poder Judiciário maior racionalização das decisões judiciais sobre o tema, visando resguardar adequadamente o núcleo essencial do direito à saúde, já que os fundamentos da decisão do STF configuram ratio decidendi e não apenas obiter dictum. Portanto, tais fundamentos vinculam todos os juízes e tribunais do Brasil, por sua eficácia vinculante, nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99.

Ademais não se deve olvidar que a Lei nº 8.08/90 (Lei Orgânica da Saúde) que regula a saúde pública no Brasil, estabelece os critérios para a incorporação de novas tecnologias à saúde, deixando claro que somente podem ser incorporados nas políticas públicas produtos em relação aos quais haja evidência científica, além do que traz vedação expressa de que o SUS remunere produtos experimentais não aprovados pela ANVISA:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

...

§ 2º O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente:

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.

...

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa. (Artigo acrescentado pela Lei nº 12.401, de 28.04.2011, DOU 29.04.2011, com efeitos a partir de 180 dias após a data de sua publicação)

Do mesmo modo, o Decreto nº 7.508/11, estabelece que os tratamentos do SUS sujeitam-se a uma regulação:

Art. 25. A Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME compreende a seleção e a padronização de medicamentos indicados para atendimento de doenças ou de agravos no âmbito do SUS.

Parágrafo único. A RENAME será acompanhada do Formulário Terapêutico Nacional - FTN que subsidiará a prescrição, a dispensação e o uso dos seus medicamentos.

Aplicando-se o princípio da deferência ao órgão regular, não se pode ficar desatento que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT), definidos por força de lei pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC), parametrizam os procedimentos, produtos e medicamentos mais adequados para cada enfermidade. Aliás, qualquer incorporação de tecnologia deve estar orientada em PCDT (Lei nº 8080/90, art. 19-O).

Embora se admita de forma excepcional, conforme precedentes do STF, o acesso a produtos, medicamentos e serviços fora das políticas públicas, isso somente pode ser autorizado quando for absolutamente necessário, com prova de evidência científica, consubstanciado em relatório médico detalhado descrevendo a peculiaridade do caso.

A medicina baseada em evidências é orientada pela prova da eficácia, acurácia, efetividade e segurança dos pacientes, evitando-se grave lesão à ordem administrativa e comprometimento ainda maior na gestão do Sistema Único de Saúde - SUS, além de possíveis agravos à saúde.

Nesse sentido, ao decidir o Agravo Regimental na Suspensão de Tutela antecipada - STA nº 175, interposto pela União contra decisão da Presidência do STF, que indeferiu o pedido, - que continha apensa a Suspensão de Tutela Antecipada nº 178, de idêntico conteúdo, formulada pelo Município de Fortaleza - contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos da Apelação Cível nº 408729/CE, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, deixou claro que devem ser privilegiadas as políticas públicas e que o acesso fora delas deve ocorrer de forma apenas excecional:

em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

No que se refere à necessidade de observância da evidência científica, em discurso comemorativo aos 50 anos de formado, o médico Dráuzio Varela nos remete a uma importante contemplação5:

O médico que toma decisões não amparadas em evidências científicas sólidas será uma figura tão ultrapassada quanto a dos que aplicavam ventosas e propunham sangrias.

O exercício da atividade jurisdicional deve estar norteada pela racionalidade técnico-jurídica dentro da medicina baseada em evidência, com observância das consequências da decisão, como determinada na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, conforme alterações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018.

Portanto, a análise processual da evidência científica para garantir o acesso à saúde constitui um marco instransponível para a legitimação da atividade jurisdicional.

Da casuística em exame

No presente caso, a paciente necessita da realização do procedimento cirúrgico de artroplastia total do joelho E, para tratamento do quadro clínico de afrancamento da prótese do joelho, apresentando como prova substancial de sua pretensão relatórios médicos elaborados por profissional vinculado ao SUS (fls. 09/14 - ordem 3), que relatam a necessidade e urgência da cirurgia.

Os referidos documentos médicos informam que a paciente já se submeteu à duas cirurgias de artroplastia total no joelho esquerdo, contudo, apresenta em exame clínico incapacidade para deambulação pelo quadro álgico, além de edema residual. Relatam, ainda, que os exames de imagem apresentam sinais evidentes de soltura dos componentes tibial e femoral da prótese, com falhas ósseas extensas, sendo indicada, com urgência, a revisão da artroplastia total do joelho esquerdo, com uso de metal trabeculado (tântalo).

Verifica-se, ainda, que foi realizada perícia médica nos autos (ordem 73), que confirmou as informações prestadas nos relatórios médicos apresentados pela autora.

O procedimento pretendido - artroplastia total do joelho - é realizado pela rede pública e registrado na Tabela de Procedimentos do SUS sob o código 04.08.05.005-56.

Saliente-se que a cirurgia foi indicada à paciente pelo próprio ente público, por profissional especialista a ele vinculado, já que o servidor representa o ente público, não agindo em nome próprio quando está no exercício de sua função, mas em nome da Administração.

Dessa forma, a prescrição médica, sobretudo quando prescrita por profissional do SUS, prevalece sobre o questionamento jurídico, salvo quando a impugnação judicial estiver instruída por contraindicação técnica firmada por outro profissional da saúde, o que não é o caso dos autos.

Outrossim, restam ainda preenchidas as exigências do art. 28, do Decreto nº 7.508/11, para que seja efetivado o acesso à saúde, dentre elas a do procedimento ser prescrito por profissional de saúde vinculado ao SUS, muito embora interprete com ressalvas referida disposição legal, por entender que a obrigação constitucional atribuída ao Estado é definida em relação a todos as pessoas e não apenas àqueles que são atendidos nos serviços públicos de saúde.

Eventual divergência existente entre o médico especialista do SUS e o seu setor jurídico constitui verdadeira autofagia institucional, o que deve ser resolvida na esfera administrativa, pois o laudo médico elaborado pelo SUS é suficiente para demonstrar a necessidade do tratamento, principalmente considerando que os entes públicos não se desincumbiram do ônus da prova para indicar que o SUS possui outro tratamento com a mesma eficácia terapêutica.

No caso em tela não se questiona a eficácia do tratamento pretendido e não há elementos que contraindiquem o tratamento, de modo que, evidenciada a urgência de sua realização, atento à diretriz do atendimento integral (CF, art. 198, II) e à comprovação da imprescindibilidade do tratamento, a solução é que seja determinado o seu fornecimento.

Portanto, deve ser deferido o procedimento requerido.

Da medida coercitiva

O princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. , XXXV) não se limita ao acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, compreende também a garantia da duração razoável para a satisfação da pretensão processual (CF, art. , LXXVIII, CPC/15, art. ) e, para que se obtenha o resultado útil do processo, podem ser expedidas ao poder público ordens cominatórias para o seu cumprimento em prazo razoável, como é o caso do bloqueio de verba.

A adoção de medidas coercitivas, como a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública, para assegurar a aquisição do medicamento ou a realização de procedimento/tratamento, depende do juízo de convencimento do magistrado, a quem compete avaliar a necessidade de sua imposição, no caso concreto, se porventura houver resistência ao cumprimento da ordem judicial.

Repensando sobre o tema, sou avesso à imposição de multa para obter o cumprimento de decisão judicial, sobretudo quando há outros meios para satisfação da obrigação.

No caso dos autos, é muito mais eficaz o bloqueio de verba para o fornecimento do tratamento pretendido.

Muito embora a multa coercitiva possa ser aplicada como meio de pressão para o obrigado cumprir a decisão, a experiência demonstra que essa se trata de medida que serve especialmente para onerar o erário e enriquecer a parte com a multa.

É muito mais interessante realizar o bloqueio de verba para o cumprimento da obrigação. A aplicação de astreintes, não obstante tenha eficácia imediata consagrada no CPC, não tem se mostrado eficaz para satisfação de demandas de saúde, mormente porque não supre o atendimento/tratamento médico do qual o paciente necessita, muitas vezes em caráter de urgência e emergência.

Deve, portanto, ser aplicada excepcionalmente quando não houver outro meio de satisfação da obrigação, passando-se antes pelo bloqueio de numerário que é mais eficaz.

O Código de Processo Civil, em seu art. 297, prevê expressamente que a medida a ser manejada para a concretização da tutela será a que se considerar mais adequada para sua efetivação.

No mesmo sentido, o art. 536, do referido diploma legal, não limita as espécies de medidas coercitivas que podem ser empregadas para efetivação da ordem judicial, desde que esteja adequadamente fundamentada, já que não se trata de ato discricionário do juiz:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

Portanto, o magistrado deve atuar de modo a assegurar que os efeitos da decisão que proferiu - ou que está em vias de proferir - se produzam, a teor do que se extrai do art. 139, do CPC:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

Ainda de acordo com art. 805 do CPC, a execução deve estar norteada pela menor onerosidade, de modo que as medidas acessórias devem ser aplicadas de forma gradual, e a multa somente se justifica quando as demais medidas, como o bloqueio de dinheiro para satisfazer a obrigação, não tenham sido efetivas.

Aliás, nesse sentido, é o enunciado nº 74, da III Jornada de Direito da Sau¿de do Conselho Nacional de Justic¿a:

Não havendo cumprimento da ordem judicial, o juiz efetuará, preferencialmente, bloqueio em conta bancária do ente demandado, figurando a multa (astreintes) apenas como ultima ratio.

Destaco que participei das discussões e votações desse enunciado, cujo colégio de votantes era composto apenas por magistrados de todo o Brasil. A discussão se baseou no fato de que as multas, às vezes, têm sido utilizadas como meio de enriquecimento de algumas pessoas que não se esforçam para obter a satisfação da obrigação, procurando-se muito mais com os dividendos que podem extrair da inércia do poder público, sendo o Poder Judiciário o caminho para obtenção de vantagem, o que não interessa à coletividade. Sem afastar a responsabilidade da administração pela sua inércia ou desorganização no cumprimento das ordens judiciais, o bloqueio é o meio mais eficaz para a reparação efetiva da lesão ao direito que consiste na negativa de acesso asa ações e serviços de saúde.

Além disso, o CNJ aprovou Recomendação nº 66 em 13.05.2020 sugerindo cautela na imposição de multas, sobretudo neste momento de isolamento social.

Ademais o art. 805 do CPC sugere a menor onerosidade nas medidas executivas razão pela qual não parece razoável a imposição de multa quando há outros meios de satisfação do crédito.

Nesse contexto, a determinação de bloqueio de verba pública para cumprimento de ordem judicial em demandas de saúde parece medida mais eficaz e tendente a assegurar que os respectivos resultados se concretizem, pois a multa, quando fixada em tais casos, tem tido o seu objetivo frustrado, perdendo a sua função, ao passar a ter caráter meramente sancionatório, com nítido desvirtuamento de sua natureza e enriquecimento sem causa do paciente, o qual obtém, além do tratamento pretendido, o correspondente valor, muitas vezes, em patamares que excedem o próprio tratamento de saúde.

Aliás, a orientação da Primeira como da Segunda Turma de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de admitir o bloqueio de verbas públicas para aquisição dos medicamentos ou realização de procedimentos que não estejam sendo fornecidos pelo Poder Público:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA E BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA, PARA ASSEGURAR A SUA AQUISIÇÃO, EM CUMPRIMENTO A DECISÃO JUDICIAL. ART. 461, § 5º, DO CPC. POSSIBILIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. (...) I. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.069.810/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que cabe ao magistrado avaliar a adoção das medidas necessárias ao cumprimento de decisão que determina o fornecimento de medicamentos, podendo, inclusive, determinar, fundamentadamente, o bloqueio de verba pública necessária à sua aquisição (STJ, REsp 1.069.810/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/11/2013). II. É possível a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública, com fundamento no art. 461, § 5º, do CPC, para compelir o réu a cumprir obrigação de fazer ou de não fazer - no caso, para assegurar a aquisição de medicamento, em cumprimento a decisão judicial, a pessoa que dele necessite, com risco de grave comprometimento da saúde do demandante -, norma que o STJ tem aplicado subsidiariamente ao mandado de segurança. Nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no RMS 42.249/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/12/2013. (...)" (STJ, AgRg no RMS 44.502/GO, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, DJe de 25/06/2014). Em igual sentido: STJ, RMS 43.785/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 580.406/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 25/03/2015)

Logo, não há razão para fixação de astreintes, quando há outros meios de efetivação da medida judicial, como o bloqueio de verba pública, visando, outrossim, evitar o enriquecimento injustificado da parte beneficiada com o crédito gerado pela frustração dessa multa que tem demonstrado pouca efetividade, mormente porque causa por um lado prejuízo aos cofres públicos e, por outro, não satisfaz o crédito da parte autora, além do que, não pode resgatar o valor da multa antes do trânsito em julgado do feito, conforme art. 537, § 3º do CPC.

Como já asseverado, a imposição de multa elevada para o cumprimento imediato apenas serve para penalizar ainda mais o Poder Público, vendo, inclusive, que, quando o descumprimento da medida leva ao bloqueio de verba para fornecimento do tratamento médico, é muito mais eficaz à satisfação da obrigação.

Todavia, inobstante não deva subsistir a multa, deixo de impor aos entes públicos o bloqueio de verba pública para que o procedimento cirúrgico seja fornecido, a fim de evitar reformatio in pejus, em decorrência da ausência de recurso nesse sentido, o que não impede que o juízo da execução o faça.

A multa se justifica se for infrutífero o bloqueio do numerário respectivo para a satisfação imprópria da obrigação.

Dos honorários advocatícios

Em relação aos honorários advocatícios, importa acentuar que, por se tratar de sentença proferida na vigência do CPC/15, a verba deve ser arbitrada com base nos critérios ali elencados.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisão, esclarecendo que a sentença, como ato processual que faz nascer o direito aos honorários advocatícios, é o marco temporal para adoção dos critérios legais de arbitramento da referida verba (REsp 1465535/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016).

Feitas as necessárias considerações, o legislador dispôs no § 2º do artigo 85 do CPC que os honorários deverão ser fixados equitativamente pelo magistrado e estabelecidos em termos justos, considerando-se a importância e a presteza do trabalho profissional, assim como a imprescindibilidade de o causídico ser remunerado condignamente, de acordo com a complexidade da causa, o conteúdo do trabalho jurídico apresentado e a maior ou menor atuação no processo, utilizando-se para tanto os parâmetros estabelecidos no § 3º, do referido dispositivo, para arbitrar a verba nas causas em que a Fazenda Pública for parte.

Ainda nos termos do referido dispositivo legal, a utilização do valor da causa como parâmetro dos honorários de sucumbência somente se justifica quando não for possível mensurar o proveito econômico obtido, o que é o caso dos autos, tratando-se, portanto, de critério de aplicação subsidiária, a afastar, inclusive, a incidência do § 8º, do mencionado diploma legal, que permite ao juiz fixar a verba honorária por apreciação equitativa somente "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo".

No presente caso, contudo, verifico que os honorários advocatícios foram fixados no patamar máximo de 20%, o que se mostra excessivo e desarrazoado, impondo sua redução para o importe de 10% sobre o valor da causa, fixado em R$58.007,00.

Pelo exposto, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMO PARCIALMENTE A SENTEÇA, para decotar a multa cominatória imposta ao caso de descumprimento da medida e reduzir os honorários advocatícios para o importe de 10% sobre o valor da causa. JULGO PREJUDICADOS OS RECURSOS DOS RÉUS.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, § 11, do CPC, já que os recursos dos réus ficaram prejudicados.

Custas na forma da sentença.



DES. MOREIRA DINIZ

Estou de acordo com o douto Relator, salvo na questão da multa.

Com efeito, bloqueio é, por assim dizer, modalidade de pagamento; pagamento compulsório, enquanto a multa constitui sanção decorrente do não pagamento voluntário.

É forma de desestimular o descumprimento de ordem de pagamento ou de fornecimento de algum bem ou serviço.

Assim, a multa é mesmo a medida adequada para a espécie.

E seque se pode falar em menor onerosidade, porque se o Ente Público sofrer imposição de multa pelo descumprimento de ordem judicial, esse descumprimento é, evidentemente, atribuível ao agente público, ou seja, a pessoa natural que ocupa cargo que o obriga a cumprir a referida decisão.

Logo, se o Ente Público é multa, pode e deve ele buscar junto ao seu agente (pessoa natural) o ressarcimento do valor que será desembolsado.

Ante o exposto, mantenho a imposição da multa; no mais acompanhando o digno Relator.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência, no que toca à multa fixada para o caso de descumprimento da obrigação.







DESA. ANA PAULA CAIXETA

Peço vênia ao douto Desembargador Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador 1º Vogal.



DES. KILDARE CARVALHO

Peço vênia ao eminente Relator, para acompanhar a divergência parcial lançada pelo ilustre Des. Moreira Diniz.





SÚMULA: "EM REEXAME NECESSÁRIO, REJEITARAM A PRELIMINAR E CONFIRMARAM A SENTENÇA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR. JULGARAM PREJUDICADOS OS RECURSOS DOS RÉUS"

1 Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411981&caixaBusca=N e http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411885

2 Disponível em: http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-unificada/app/sec/procedimento/exibir/0408050055/05/2020

3 Disponível em: http://ppiassistencial_antigo.saúde.mg.gov.br/relatorioDadosMunicipais.php

4 Disponível em: http://ppiassistencial_antigo.saúde.mg.gov.br/relatorioTabelaUnificada.php

5 Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/11/1936402-drauzio-varella-faz-retrospectiva-de-50-anos-da-medicina-no-brasil.shtml

6 Disponível em: http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-unificada/app/sec/procedimento/exibir/0408050055/05/2020

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873705167/apelacao-civel-ac-10000150815645005-mg/inteiro-teor-873705217