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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 10295190001186001 MG

Publicação

07/08/2020

Julgamento

4 de Agosto de 20

Relator

Valdez Leite Machado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS PELO DEVEDOR - REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA.

- Com o advento da Lei 10.391/04, que alargou a matéria de defesa na ação de busca e apreensão, é facultado à parte ré discutir na mencionada demanda as cláusulas contratuais e respectivos encargos que entende abusivos, desde que o contrato tenha sido pactuado em data posterior à vigência de tal legislação, como no caso concreto.

- Não há cerceamento de defesa ou nulidade da sentença, já que a questão debatida não depende da produção de outra prova senão as constantes dos autos. (1ª VOGAL)

V.v.: Havendo pretensão de produção de prova pericial contábil necessária para o deslinde da questão posta nos autos, cerceia o direito da parte o julgamento antecipado da lide, o que leva à nulidade da sentença proferida. (Relator)

AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE PEDIDOS APRESENTADOS COM A CONTESTAÇÃO - VÍCIO CITRA PETITA - SENTENÇA CASSADA - TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3º, DO CPC)- CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS - LIMITAÇÃO INDEVIDA - CAPITALIZAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COMPROVAÇÃO ABUSIVA DA COBRANÇA - SEGURO - REPETIÇÃO EM DOBRO - IMPOSSIBILIDADE.

- É nula a sentença que omite apreciação sobre todos os pedidos formulados pelas partes. Estando a causa madura para julgamento - art. 1.013, § 3º, do CPC de 2015, pode o Tribunal 'ad quem' seguir no exame do mérito.

- O entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de que se aplica aos contratos bancários o Código de Defesa do Consumidor.

- Não se aplicando às instituições financeiras o Decreto n. 22.626/33, sendo ainda editada a Súmula Vinculante n. 7 do STF, devem prevalecer nos contratos bancários os juros remuneratórios livremente pactuados pelas partes.

- A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é admitida nas cédulas de crédito bancário por disposição expressa do art. 28 da Lei nº 10.931/2004, quando expressamente pactuada.

- Admissível a cobrança de comissão de permanência na hipótese de inadimplência, sendo vedada sua cumulação com juros remuneratórios, juros moratórios, multa moratória e correção monetária, cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato.

- Comprovada a cobrança camuflada da comissão de permanência, como juros remuneratórios cumulados com outros encargos, é procedente o pedido de declaração de abusividade do encargo, para limitar a cobrança isolada do encargo, limitada à taxa de juros remuneratórios previsto no contrato.

V.v.: A comissão de permanência não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato e não pode ser cobrado cumulativamente; (1ª Vogal)

- Caracteriza-se venda casada o condicionamento da pactuação do contrato bancário à contratação do seguro de proteção financeira ou prestamista, se impondo a declaração da nulidade da sua cobrança, por ser referida prática expressamente vedada pelo artigo 39, I, do CDC.

- Não é possível avaliar a ilegalidade de encargo contratual quando, ainda que apresentado o contrato entabulado, a parte autora não obtém êxito em demonstrar sua cobrança pela instituição financeira.

- A sanção prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, devolução em dobro da quantia, somente tem aplicação quando há dolo ou culpa por parte do credor, o que não se aplica quando este cobrou taxas que se encontravam previstas em contrato.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0295.19.000118-6/001 - COMARCA DE IBIÁ - APELANTE (S): ADEVAIR ALAN DOS SANTOS REIS - APELADO (A)(S): BANCO BRADESCO SA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, VENCIDO O RELATOR. ACOLHER PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E, NA FORMA DO ART. 1.013, § 3º, do CPC de 2015, PROSSEGUIR NO JULGAMENTO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDA EM PARTE A PRIMEIRA VOGAL.

DES. VALDEZ LEITE MACHADO

RELATOR.





DES. VALDEZ LEITE MACHADO (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença (ordem 11), proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Ibiá, que, nos autos da ação de busca e apreensão, ajuizada por Banco Bradesco S/A, em face de Adevair Alan dos Santos Reis, julgou procedente o pedido para consolidar a posse e propriedade do bem apreendido em mãos do Banco autor.

Condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa à exigibilidade, haja vista a decisão proferida em sede de embargos de declaração (ordem 19).

Irresignado, o requerido ofertou o recurso de apelação (ordem 22), arguindo preliminar de nulidade da sentença, por não permitir ao recorrente discutir as cláusulas contratuais no âmbito da ação de busca e apreensão.

Defende a necessidade de pronunciamento, pelo Julgador singular, acerca das alegadas abusividades existentes no contrato celebrado pelas partes.

Alega que a cédula de crédito bancário firmada pelas partes contém inúmeras abusividades, a título de juros remuneratórios indevidos, capitalização, cobrança abusiva e cumulada de encargos contratuais, além da TAC, seguro, taxa de vistoria, dentre outros, temas que se encontram na peça de defesa e que não foram examinados pelo Juiz singular.

Arguiu, por fim, o cerceamento de defesa, haja vista a discussão de irregularidade das cláusulas contratuais, razão pela qual especificou a produção de prova pericial contábil, sobre a qual não se pronunciou o Julgador, optando pelo julgamento antecipado da lide.

Destarte, pugna pelo provimento do recurso, para reconhecer o alegado cerceamento de defesa.

Intimado, o apelado ofertou contrarrazões (ordem 24), pugnando pelo não acolhimento do recurso.

É o relatório, em resumo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço e o recebo em ambos os efeitos.

Passo ao exame da preliminar de nulidade da sentença, ao argumento de não ter o Julgador "a quo" permitido ao réu, ora apelante, discutir as cláusulas da cédula de crédito bancário firmada pelas partes, nos autos da presente busca e apreensão.

A propósito, é de se observar que o apelante, ao ofertar contestação (ordem 9), alega a abusividade da cobrança de encargos contratuais no período de normalidade, como a capitalização diária de juros; juros remuneratórios lançados na evolução da dívida diferente daquele pactuado; tarifas administrativas constituídas de: avaliação do bem; tarifa de registro e "pagamentos autorizados", cobrados indevidamente.

Assim, buscou a parte apelada que, caso apurada eventual abusividade, ensejará a extirpação da mora na presente ação de busca e apreensão, conforme exarado supra, bem como a restituição em dobro dos valores pagos indevidamente.

Referidos argumentos foram reforçados por ocasião da fase de especificação de provas (ordem 10, parte final).

Conforme se constata, sustenta o apelante em sua defesa que os encargos contratuais abusivos no período de normalidade estão sendo discutidos na presente ação de busca e apreensão, e ratificou nas razões do presente recurso, o que é permitido após o advento da Lei 10.391/04, que alargou a matéria de defesa na ação de busca e apreensão, possibilitando que a parte ré discuta na mesma os encargos que entende abusivos, desde que o contrato tenha sido pactuado em data posterior à vigência de tal legislação, como no caso dos autos.

Assim, "data venia" ao entendimento do MM. Juiz "a quo", entendo que o ilustre Colega não laborou com acerto ao desconsiderar os argumentos do apelante quanto à discussão das cláusulas contratuais.

Por certo, incumbia ao ilustre Magistrado primevo, analisar as cláusulas contratuais que o requerido reputa abusivas, se pronunciando acerca das questões controvertidas, especialmente aquelas cláusulas relacionadas ao período de normalidade contratual, e a consequente extirpação, ou não, da mora do devedor.

Por outro lado, em princípio, tal motivo não seria o caso de se declarar a nulidade da sentença, haja vista a possibilidade de se prosseguir no julgamento da lide e suprir as omissões, caso o processo estivesse em condições de imediato julgamento (§ 3º, art. 1.013, CPC/15).

Todavia, o feito pende de nulidade insanável, o que impede o pronto julgamento, resultando fatalmente na nulidade da sentença, contudo por cerceamento de defesa, conforme invocado pelo apelante.

Considerando que a questão está relacionada à produção de prova, antes de resolver a controvérsia, passo a fazer as considerações que seguem.

Cumpre registrar que, embora considerando aplicável o Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, tenho que não se encontram presentes os requisitos do artigo 6º, VIII, do CDC, uma vez que não resta provada a condição de hipossuficiência, técnica ou financeira, que impeça o apelante de coletar provas dos fatos constitutivos do seu direito de forma irrestrita, mormente no ponto em que busca a revisão do contrato entabulado com o apelado.

Assim, a hipótese é de distribuição do ônus da prova e não de sua inversão, sendo do apelante a tarefa de provar as suas alegações acerca da alegada cobrança abusiva, e do apelado o ônus de demonstrar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015.

Por outro lado, a jurisprudência tem deixado assente a possibilidade da prolação da chamada "sentença de acertamento", estabelecendo o Judiciário quais os encargos devem ou não incidir, a fim de se determinar, ao final, o recálculo da dívida.

Nessas condições, evidencia-se desnecessária a realização de perícia contábil, porquanto esta constituiria a realização de prova sobre fato em relação ao qual não há prova de divergência entre as partes, sendo que relativamente aos encargos expressamente contratados, os quais não dependem de demonstração, a teor do artigo 334, inciso III, do CPC, uma vez que uma das partes afirma que a instituição financeira aplicou encargos ilegais, enquanto a outra, admitindo o fato, afirma-o legal.

Todavia, mencionado critério de julgamento se restringe a hipótese de matéria exclusivamente de direito, cabendo ao Judiciário definir, pela via da jurisdictio, as invocadas ilegalidades da avença e quais os índices que devem ser aplicados ao contrato, situação que foge às questões dicutidas no presente feito, ou pelo menos parte da controvérsia.

Na hipótese versada nos autos, vê-se que o apelante, requereu a produção da prova pericial técnica, com vistas a comprovar a presença de encargos abusivos e ilegais, querendo fazer crer que o apelado promove a cobrança de encargos diferentes daqueles efetivamente contratados.

Nessa toda, instadas as partes à especificação de provas, o apelante requereu a produção de prova pericial contábil, oportunidade em que justificou seus motivos e ofertou quesitos, evidenciando seu nítido propósito de comprovar, dentre outras questões relacionadas ao contrato, à cobrança das taxas juros remuneratório diferente daquelas lançadas no contrato - segundo a evolução da dívida por ele apontada, bem como a suposta ocorrência da capitalização diária.

Mencionadas questões, a meu ver, não contém elementos consistentes nos autos para acolher ou rechaçar a pretensão da parte requerida, levando em consideração suas assertivas, mormente por ter ofertado contestação sustentando a cobrança ilegal e abusiva dos encargos praticados pelo Banco autor, ora apelado.

Conforme escólio de Humberto Theodoro Júnior, para "que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado', o que se dá através das provas" (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, p. 415).

Ora, uma vez evidenciada a necessidade de se instruir devidamente o feito com realização de provas, deve o juiz prosseguir na instrução, a fim de pesquisar a verdade real e bem instruir o processo, haja vista que, além do interesse da parte que se encontra em jogo na lide, há o interesse estatal em que o litígio seja composto de forma justa e segundo as regras do Direito.

Dessa forma, entendo que o julgamento da lide sem a realização da prova pericial requerida pelo apelante implicou mesmo em cerceamento de defesa, ferindo a garantia do litigante ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inc. XXXV e LV, da CF/88).

Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier ("Breves Comentários à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil - Lei 10.352, de 26.12.2001 e Lei 10.358, de 27.12.2001"R.T. - 2002 - p. 96/97) assim tratam o tema:

"Parece que, neste contexto, a expressão matéria de direito significa ou matéria de direito, pura e simplesmente (que assim se tenha revelado desde o início da demanda) ou matéria que se tenha transformado em matéria de direito, desde que, ao longo do feito, em primeiro grau de jurisdição, não tenha havido discordância entre as partes relativamente aos fatos que embasam a demanda, sendo a mesma a versão que lhes tenham dado autor (es) e réu (s) (e desde que, apesar disso, o processo seja extinto sem julgamento de mérito)".



Assim, deve-se acolher a preliminar de nulidade da sentença, para determinar a realização da prova pericial pretendida pela parte ré.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para acolher a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Determino o retorno dos autos à instância de origem para que seja produzida a prova pericial contábil, a cargo do réu, conforme especificação de provas constante do documento de ordem 10, por perito a ser nomeado pelo Juízo, levando em consideração a justiça gratuita que lhe foi concedida nos autos.

Após regular instrução do processo, deverá ser proferido novo julgamento da lide, dirimindo a controvérsia trazida pelas partes, com abrangência de toda a matéria de fato e de direito abordada pela parte ré, ora apelante, em sede de contestação.

Custas e honorários advocatícios ao final.

DESA. EVANGELINA CASTILHO DUARTE

Acompanho o douto voto do eminente Desembargador Relator quanto à possibilidade de revisão do contrato em sede de ação de busca e apreensão, pedindo vênia, contudo, para divergir quanto à preliminar de cerceamento de defesa.

O digno Desembargador Relator entendeu pela impossibilidade de se prosseguir no julgamento do mérito, por haver cerceamento do direito de defesa do Apelante, porquanto não foi produzida prova pericial, que seria capaz de comprovar as ilegalidades praticadas no contrato celebrado pelas partes.

Para formação do seu convencimento, o Juiz deve analisar se a prova produzida foi suficiente para esclarecer as questões alegadas pelas partes, não estando obrigado a acatar a produção daquelas provas pretendidas, se as considerar desnecessárias.

É como decidem os Tribunais:

"Sendo o Juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização." (TFR - 5ª Turma, Ag. 51.774-MG, rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27-02-89, negaram provimento ao agravo, v.u. DJU, 15-05-89, p. 7.935)."(obra citada, p. 225).



No caso, não há cerceamento de defesa já que a questão debatida não depende da produção de outra prova senão as constantes dos autos.

Ressalte-se que, em sede de contestação, f. 28/30 do doc. 09, o Apelante não alega cobrança em desconformidade com o contrato, para a qual a perícia seria útil, mas cobrança abusiva, com base em cláusulas estipuladas, não sendo necessária a produção da prova pleiteada.

Ademais, a capitalização diária de juros está expressamente pactuada, f. 23 do doc. 06, sendo dispensável, portanto, a perícia técnica para apurar sua cobrança.

Sendo assim, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, impondo-se o julgamento do mérito.

DESA. CLÁUDIA MAIA

Peço vênia ao i. Desembargador Relator para acompanhar a divergência instaurada pela douta Primeira Vogal.



DES. ESTEVÃO LUCCHESI

Peço venia ao culto relator para acompanhar a divergência instalada pela ilustre 1ª vogal com relação à preliminar.



DES. MARCO AURELIO FERENZINI

Peço vênia ao ilustre Relator, Des. Valdez Leite Machado, para dele divergir parcialmente e acompanhar a divergência instalada pela eminente Desª. Evangelina Castilho Duarte.

Voto de Mérito do Relator Vencido na Preliminar



Vencido quanto à preliminar de cassação da sentença para apurar, por intermédio de prova pericial, o alegado excesso da cobrança sem a respectiva previsão contratual, passo ao exame das demais questões controvertidas do recurso.

Argui o apelante preliminar de nulidade da sentença, por não lhe permitir discutir as cláusulas contratuais no âmbito da ação de busca e apreensão.

Defende que cumpria ao Julgador de primeiro grau pronunciar-se acerca das alegadas abusividades existentes no contrato celebrado pelas partes, conforme discussão na peça de contestação.

A partir disso, constata-se que o apelante, em sua peça defensiva, alega que a cédula de crédito bancário, firmada pelas partes, contém inúmeras abusividades, como a cobrança de juros remuneratórios em patamares elevados, capitalização indevida, cobrança de encargos cumulados indevidamente (comissão de permanência), cláusula mandato, Tabela Price, além da TAC, seguro prestamista, tarifa de vistoria/avaliação de bem, tarifa de registro," pagamento autorizado "na monta de R$350,45, temas trazidos a debate e que não foram examinados pelo Juiz singular.

Pois bem.

Conforme já tratado no presente julgamento, é possível a discussão das cláusulas do contrato de financiamento na ação de busca e apreensão.

Desta feita, deve ser cassada a sentença que obstou a discussão das cláusulas contratuais, suprimindo pronunciamento acerca de inúmeros temas trazidos à baila na peça de defesa, incorrendo, aliás, em nulidade por vício citra petita, eis que restou omissa, dada a ausência de exame de todos os pedidos da parte ré, ora apelante, de revisão do contrato.

Entretanto, embora referido vício resulte em nulidade da sentença, impondo, por consequência, sua cassação, ressalto que o art. 1.013, § 3º, do CPC de 2015 (§ 3º ao art. 515 do CPC de 1973) permite ao Tribunal julgar desde logo a lide, nos casos em que a questão versar exclusivamente sobre matéria de direito e estiver em condições de imediato julgamento ou ainda, utilizando-se de interpretação extensiva do referido parágrafo, se simplesmente a lide estiver em condições de imediato julgamento, aplicando-se a"Teoria da Causa Madura".

Portanto, de ofício, declaro a nulidade da sentença por vício citra petita, cassando-na. Contudo, como está a causa madura para julgamento, art. 1.013, § 3º, do CPC de 2015 (§ 3º ao art. 515 do CPC de 1973), sigo no seu exame.

No que concerne à limitação dos juros remuneratórios avençados, observo que o Superior Tribunal de Justiça, a quem compete a uniformização da interpretação da legislação federal, sedimentou o entendimento no sentido de que é livre a pactuação da taxa de juros entre as partes, salvo em caso de abusividade categoricamente demonstrada, consoante se observa do Recurso Repetitivo REsp n. 1.046.768/RS, de relatoria do ilustre Min. João Otávio de Noronha, publicado em 08-11-10:



A alteração da taxa de juros remuneratórios estabelecida em contrato bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado.



Portanto, resta completamente rechaçada a tese da aplicabilidade da Lei da Usura aos contratos bancários, conforme restou decidido no REsp n. 1.061.530/RS, também em sede de recurso repetitivo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (...) I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS. a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. (REsp. 1.061.530/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi; J. 22-10-2008).



Posteriormente, o Código Civil de 2002 trouxe novo colorido à questão, inserindo disposição expressa acerca da limitação dos juros em seu art. 591, cuja interpretação integrada ao artigo 406 do mesmo diploma e ao artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, conduz à conclusão de que o limite da taxa de juros remuneratórios passou a ser de 12% ao ano.

Entretanto, por se tratar de norma de caráter geral, o novo estatuto não derrogou os preceitos contidos na Lei n. 4.595/64, que, em virtude do critério da especialidade das normas, continua a reger os negócios jurídicos celebrados por instituições financeiras, mantendo-se, assim, atual a Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, lembro ainda o disposto na Súmula Vinculante n. 7 do Supremo Tribunal Federal:

A norma do § 3º do artigo 192 da constituição, revogada pela emenda constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

De outra banda, importa ressaltar, que têm entendido a jurisprudência majoritária, que não há um limitador para a taxa de juros remuneratórios, pactuada ou imposta nos contratos bancários, seja ele a taxa SELIC ou os 12% antes insertos na CF/88, ou outro qualquer.

Todavia, a aplicação do CDC protege o consumidor da taxa abusiva, ou seja, excessivamente onerosa, como aquela que excede exageradamente os parâmetros utilizados no mercado. Por outro lado, não estabelece índice ou critério, por isso, utilizam-se os índices médios de mercado.

Ou seja, os juros remuneratórios, para o período da normalidade, não apresentam limitações legais ou constitucionais, mas devem ser revisados judicialmente, quando manifestamente abusivos. O abuso, segundo a maciça jurisprudência, são aqueles que exorbitam, em muito e significativamente da média dos juros de mercado.

No caso, considerando-se a legalidade da cobrança de juros remuneratórios em patamar superior a 12% ao ano, aliada à ausência de prova de cobrança abusiva em relação ao percentual de referido encargo na hipótese (1,8100000% ao mês e 24,0181502% ao ano), não há que se falar em limitação de tal encargo ao referido percentual, devendo ser mantidos os juros remuneratórios contratados.

Sobre a capitalização de juros em cédula de crédito bancário, verifico terem as partes firmado contrato de cédula de crédito bancário, modalidade contratual em que é autorizada a capitalização dos juros, desde que pactuada.

Nesse sentido, dispõe a Lei n. 10.931/04, em seu art. 28, § 1º, I, que:

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

§ 1o Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; (...)



Assim, havendo legislação especial prevendo a possibilidade de capitalização dos juros, incluindo a sua periodicidade, não há que se modificar a cláusula que foi estabelecida em consonância com o disposto na lei acima transcrita.

No caso em análise, a cédula de crédito bancário (ordem 6), contém previsão expressa de capitalização diária de juros, periodicidade permitida na modalidade contratual em apreço.

Nesse sentido, é a jurisprudência recente deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - TITULO EXECUTIVO - CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA - AUTORIZAÇÃO LEGAL - PREVISÃO NO CONTRATO - TAXA DE REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM ATRASO - ENCARGO NÃO COBRADO - EXCESSO DE EXECUÇÃO AFASTADO.

- A cobrança de juros capitalizados em periodicidade diária, prevista no contrato, é autorizada nas cédulas de crédito bancário por expressa previsão do art. 28, § 1º, I, da Lei 10.931/04.

- Afasta-se a alegação de excesso de execução quando o demonstrativo de evolução do débito evidencia a correta formação do saldo devedor, de acordo com as disposições contratuais não impugnadas pelos embargantes, e com o decote dos encargos contratuais incidentes após o vencimento antecipado, substituindo-os, a partir de então, por juros legais e correção monetária. (TJMG/Apelação Cível n. 1.0702.10.086962-8/002. Relator Des. Mota e Silva. 18ª Câmara Cível. Julgamento em 19/05/2020. Publicação da sumula em 19/05/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REVISIONAL DE CONTRATO - JUROS REMUNERATÓRIOS-CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA - PERMITIDA EM CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIAS - TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO - LEGALIDADE- COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS - IMPOSSIBILIDADE-TARIFA DE CADASTRO- LEGALIDADE.

-" A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade ".

- A capitalização diária de juros é permitida nas cédulas de crédito bancário, nos termos da Lei nº 10.931/04, uma vez que expressamente pactuada.

- Em sede de Recurso Especial Repetitivo, o STJ decidiu pela validade da Tarifa de Registro de Contrato desde que não haja abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado e não seja evidenciada a onerosidade excessiva, em cada caso concreto.

- A comissão de permanência é encargo legítimo, desde que contratada, não podendo ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato. Dado o caráter múltiplo da comissão de permanência, quaisquer outros encargos devem ser afastados no período de impontualidade, evitando desta forma ocorra o" bis in idem ".

- Permanece valida a tarifa de cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. (TJMG/Apelação Cível 1.0702.14.012586-6/002. Relator Des. Pedro Aleixo. 16ª Câmara Cível

Julgamento em 15/04/2020. Publicação da sumula em 23/04/2020)



No que concerne à comissão de permanência, a recente jurisprudência está consolidada no sentido de admitir a sua cobrança na hipótese de inadimplência, desde que cobrada pelas taxas do BACEN, limitada à taxa dos juros remuneratórios contratada (Súmula n. 294 do STJ), vedando-se a sua cumulação com outros encargos contratuais, remuneratórios ou moratórios.

Por oportuno, vale transcrever o teor das Súmulas n. 30, 294 e 296 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 30. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

Súmula 294. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 296. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.



Preceitua ainda a Súmula 472 do STJ:



A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.



Neste sentido, colaciono julgado referente ao Recurso Especial Repetitivo n. 977.827/RS, de relatoria da Min. Maria Isabel Gallotti, publicado em 09-10-12:



(...)

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas (...)



Destarte, a pretensão de sua utilização, no caso de inadimplência, prevalece quando não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária, juros de mora e multa, hipótese em que tais encargos devem ser afastados, mantendo-se somente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada a título de juros remuneratórios.

Oportuna a transcrição de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE MÚTUO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RESOLUÇÃO 1.129/86 DO BACEN. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA CONTRATUAL. CUMULAÇÃO. Nos contratos de mútuo celebrados com as instituições financeiras, admite-se a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e multa contratual. Na hipótese de haver cumulação, esses encargos devem ser afastados e para manter-se tão-somente a incidência da comissão de permanência. Precedentes. Agravo não provido. (Agravo Regimental no Recurso Especial n.o 400921/RS, em 26.08.2003, Relatora a Ministra Nancy Andrighi).



Isto porque a comissão de permanência equivale aos juros remuneratórios à taxa média de mercado, acrescidos de juros de mora e multa contratual, não cumulada com correção monetária.

Neste sentido, decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo n. 1.046.768/RS, de relatoria do Min. João Otávio de Noronha, cuja decisão foi publicada em 08-11-10:



A partir do vencimento do mútuo bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (entendida como juros remuneratórios à taxa média de mercado acrescidos de juros de mora e multa contratual) sem cumulação com correção monetária (Súmula n. 30/STJ).

Na hipótese, ao exame a cédula de crédito bancário, constata-se que a composição dos encargos da mora, na cláusula 5, compreende a" Taxa de Remuneração - Operação em Atraso ", vigente à época do inadimplemento ou da mora, conforme divulgação feita no" site "do credor, que substitui os encargos remuneratórios pactuados para o período da normalidade, mais juros de mora de 1% ao mês, e multa de 2% sobre o débito.

Mencionada composição, dos encargos de inadimplemento, evidencia nítida cobrança camuflada da comissão de permanência, cumulada com juros de mora e multa, o que revela flagrante onerosidade para o consumidor.

Portanto, nesse aspecto, deve ser reconhecida a cobrança abusiva, para autorizar a cobrança isolada da comissão de permanência, extirpando-se os juros de mora e multa estabelecidos, cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato.

Caberá ao Banco autor restituir, de forma simples, a diferença do valor cobrado a maior a título de encargos da mora ou inadimplemento.

Em relação à tarifa de registro de contrato e de avaliação de bem ou vistoria, não há qualquer previsão no contrato entabulado pelas partes, impossibilitando o exame da alegada abusividade, o que culmina na improcedência do pedido.

Por outro lado, a despesa no valor de R$350,45, ao contrário do que defende o apelante, decorre da cobrança do IOF, embora a insurgência contida na defesa a aponte como cobrança a título de" pagamento autorizado ", desconhecendo que, dentre os itens que discriminam as" características da operação ", se encontra a previsão do" Imposto sobre Operações Financeiras "(IOF), tributo cuja legalidade é inquestionável na modalidade contratual firmada pelas partes, inexistindo, portanto, irregularidade da cobrança.

A respeito da suposta incidência da Tabela Price e a" cláusula mandato ", vê-se que a peça de contestação se limitou a indicar a pretensão deduzida ao final da peça, no rol dos pedidos, não tendo apresentando qualquer fundamentação acerca dos referidos temas, especialmente para demonstrar, de forma clara, a cláusula contratual que retrata ditas insurgências, e, essencialmente, qual a abusividade ou prejuízo efetivo.

Em verdade, não decorre da contratação em apreço a incidência da Tabela Price, como também não se vislumbra a presença da cláusula mandato, revelando-se, pois, improcedente o pedido formulado sem qualquer fundamentação, e sem comprovação da suposta abusividade.

Quanto ao seguro de proteção financeira ou prestamista, ressalto que este visa à quitação de saldo devedor de bens ou planos de financiamento no caso de morte, invalidez, desemprego, ou qualquer outra causa que culmine no inadimplemento do contratante, configurando-se, portanto, como proteção financeira para as instituições financeiras, que vendem crédito.

Importa registrar que, para que seja reconhecida a existência de venda casada, é necessária a prova do condicionamento da pactuação do contrato bancário à contratação do referido seguro, ou seja, é imprescindível a comprovação de que a contratação do crédito somente se consolidará se houver o seguro atrelado, conforme se extrai do artigo 39, I, do CDC:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...)"



Isto porque, referida prática cerceia o direito da parte de contratar ou não referido seguro, além de impor ao consumidor a contratação de determinada seguradora.

No caso concreto, foi inserida na cédula de crédito bancário a cláusula estabelecendo a cobrança do seguro, no valor de R$539,57 (item II -" características da operação ", subitens 17 e 17.1).

Tal modalidade de contratação, sem sequer apresentar ao consumidor um instrumento distinto, evidenciando tratar-se de nova contratação e com pessoa distinta da instituição financeira - a seguradora, evidencia patente venda casada.

Assim sendo, deve ser afastada a cobrança do seguro de proteção financeira, no valor de R$539,57, cumprindo ao Banco autor restituir, de forma simples, o valor cobrado a esse título, corrigido.

Neste sentido, julgou o colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.639.320/SP, em sede de recurso repetitivo, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado em 17-12-18:



"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA.

ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS.

1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das

relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.

2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.

2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.3 ao caso concreto, mantendo-se a procedência da ação de reintegração de posse do bem arrendado.

4. RECURSO ESPECIAL"(grifo meu).



No que concerne à sanção prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, a devolução em dobro da quantia somente tem aplicação quando há dolo ou culpa por parte do credor, o que não se aplica quando este cobrou taxas que se encontravam previstas em contrato, como no caso dos autos. Havendo, contudo, incidência de encargos ilegais, é devida a compensação de valores, nos termos do artigo 368 do Código Civil, bem como a repetição do indébito simples dos valores indevidamente cobrados.

Neste sentido, julgou o STJ no Recurso Especial Repetitivo n. 1.061.530/RS, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, julgado em 22-10-2008:

" Segundo a consolidada jurisprudência do STJ, permite-se a compensação de valores e a repetição do indébito sempre que constatada a cobrança indevida do encargo exigido, sem que, para tanto, haja necessidade de comprovação de erro no pagamento. "



Ressalto que, não restou descaracterizada a mora no caso, na medida em" a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor "(STJ, Súmula 380). Assim, não tendo a presente ação transitado em julgado, não há que se falar em descaracterização da mora.

E ainda, e mais relevante, até o presente momento processual fora decretada a ilegalidade do seguro prestamista, e parte dos encargos no período do inadimplemento, o que não resulta na descaracterização da mora do devedor.

Diante do exposto, acolho a preliminar de nulidade da sentença por reconhecer a ocorrência de vício citra petita. Na forma do art. 1.013, § 3º, do CPC de 2015, dou parcial provimento ao recurso, para modificar a sentença primeva, julgando o pedido inicial parcialmente procedente, para autorizar a cobrança isolada da comissão de permanência, extirpando-se os juros de mora e multa, cujo valor não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato. E, ainda, para decotar da cobrança a despesa a título de seguro prestamista, na monta de R$539,57 (quinhentos e trinta e nove reais e cinquenta e sete centavos), que deverá ser devolvido ao autor.

Os valores cobrados a maior deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, e restituídos ao réu, ora apelante, de forma simples, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, contados da citação, e correção monetária, pelos índices da Corregedoria-Geral de Justiça, a partir do efetivo desembolso de cada parcela.

Condeno as partes ao pagamento das custas recursais, sendo 85% pelo réu, ora apelante, e 15% a cargo do autor, ora apelado.

Majoro os honorários de sucumbência para 15% sobre o valor atualizado da causa, a serem distribuídos na mesma proporção das custas, qual seja, 85% a cargo do réu, ora apelante, e 15% de responsabilidade do Banco autor, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 8º e 11 do Novo CPC. Em relação ao apelante, fica ressalvado o disposto no artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal.



DESA. EVANGELINA CASTILHO DUARTE

Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para divergir do seu douto voto quanto à limitação da comissão de permanência.

A comissão de permanência é encargo válido nos contratos bancários.

Deve ser adotado o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, de que, apesar de ser possível a cobrança de comissão de permanência, desde que contratada e não cumulada, não é possível a sua incidência pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central.

Na realidade, a comissão de permanência não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato e não pode ser cobrado cumulativamente.

"BANCÁRIO. CONTRATO. REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA. PACTUAÇÃO. FALTA. APLICAÇÃO DA MÉDIA DE MERCADO. INSTRUMENTO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. EQUIPARAÇÃO À AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. LEGALIDADE. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA DE MORA. ADMISSÃO, ATÉ O LIMITE DE 2%, SEM CUMULAÇÃO COM A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. Ausente a fixação de respectiva taxa no contrato, os juros remuneratórios ficam limitados à média de mercado. Precedentes.

2. A impossibilidade de se confirmar a taxa de juros remuneratórios efetivamente contratada - decorrente da não juntada do respectivo instrumento aos autos - equipara-se à própria ausência de sua pactuação, para fins de incidência da taxa média de mercado.

3. A capitalização dos juros somente é admissível nas hipóteses em que tiver sido expressamente contratada pelas partes. Precedentes.

4. É legal a cobrança de comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato, sendo vedada, entretanto, a sua cumulação com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios ou multa contratual. Precedentes.

5. A multa de mora é admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia inadimplida, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC, desde que não caracterizada a indevida cumulação com a comissão de permanência. Precedentes.

6. Recurso especial parcialmente provido."(STJ - Recurso Especial n. 1.080.507/RJ/RS - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - DJE 01.02.2012).

"DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.

3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.

4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.

5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ - Recurso Especial n. 1.058.114/RS - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - DJE 16.11.2010).



Contudo, não há previsão da cobrança de comissão de permanência no contrato, f. 50/64 do doc. 08.

Depreende-se da cláusula 5.1 que, em caso de atraso ou inadimplemento, incidirão tão-somente juros remuneratórios e moratórios, e multa moratória de 2%.

Ressalte-se que a comissão de permanência não se confunde com juros remuneratórios, porquanto aquela não possui natureza apenas remuneratória, visando também à atualização da moeda, tanto que é vedada sua cumulação com correção monetária, nos termos da Sumula n. 30 do STJ.

Não é cabível a limitação da cobrança dos juros remuneratórios, haja vista que o Apelante se volta contra a comissão de permanência.

Sendo assim, ausente cláusula contratual prevendo a cobrança do encargo não é possível a declaração de sua nulidade, não havendo que se falar, ainda, em restituição de valores.

Quanto ao mais, acompanho o eminente Relator.

DESA. CLÁUDIA MAIA

No mérito, acompanho o Relator.



DES. ESTEVÃO LUCCHESI

No mérito, acompanho o Relator.



DES. MARCO AURELIO FERENZINI

No mérito, acompanho o Relator.



SÚMULA:"REJEITARAM PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, VENCIDO O RELATOR. ACOLHERAM PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E, NA FORMA DO ART. 1.013, § 3º, do CPC de 2015, PROSSEGUIRAM NO JULGAMENTO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDA EM PARTE A 1ª VOGAL"
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