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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 10145160341346001 MG

Publicação

21/08/2020

Julgamento

11 de Agosto de 20

Relator

Ângela de Lourdes Rodrigues
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISSQN - TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - SÚMULA 555 DO STJ - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ART. 173, I, CTN - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - RETROAÇÃO AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA - INOCORRÊNCIA.

- O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a alegação do executado não necessite de instrução probatória o que significa a existência de prova pré-constituída do que foi alegado, conforme se infere da Súmula 393.

- A controvérsia recursal delimita-se com o inconformismo da parte excipiente/agravada em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta no curso de Execução Fiscal que visa o recebimento de crédito tributário de ISSQN.

- O ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Procede-se ao lançamento de ofício em caso de inexistência de pagamento.

- Nos termos da Súmula 555 do c. STJ a Fazenda Pública possui o direito de constituir o crédito tributário nos cinco anos após o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não efetuado.

- Os exercícios discutidos são de 2007 a 2011, tem-se que a Fazenda Pública teria a partir de 2008 a 2012, cinco anos para a constituição do crédito tributário - poderia constituir o crédito tributário até o dia 01º de janeiro de 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017, respectivamente. Constando na CDA que as notificação são datadas de 30 de novembro de 2012, resta afastada a ventilada ocorrência de decadência.

- O artigo 174, do Código Tributário Nacional traz o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para propositura da ação para cobrança do crédito tributário, contados da constituição definitiva. Estabelecendo como causas interruptivas o despacho citatório, o protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do débito pelo devedor.

- O prazo prescricional é interrompido pelo despacho citatório, mas retroage à data de propositura do feito executivo, conforme orientação fixada no REsp 1.120.295 - Recurso Repetitivo.

- Tendo o crédito tributário se constituído em 30 de novembro de 2012, ao passo que o despacho citatório ocorreu em janeiro de 2017, tendo retroagido a 03 de novembro de 2016 (ajuizamento do Executivo Fiscal), demonstra-se a inocorrência de prescrição da pretensão executória, vez que não transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0145.16.034134-6/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE (S): EGBERTO MAGALHAES GANIMI - AGRAVADO (A)(S): FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES

RELATORA.





DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES (RELATORA)



V O T O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por Egberto Magalhães Ganimi contra decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da Execução Fiscal proposta pela Fazenda Pública do Município de Juiz de Fora, rejeitou exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ordem 04):

(...)

Quanto a alegação de prescrição, não vislumbro sua ocorrência seja quanto ao crédito tributário, regularmente constituído, seja quanto à prescrição intercorrente. Constato que não decorreu o lustro legal entre a efetiva constituição do crédito tributários e o ajuizamento da presente execução, de modo que a tese da parte excipiente não restou comprovada.

Ressalto que o comparecimento espontâneo do executado supre a falta de sua citação, nos termos do artigo 239, § 1º do CPC, configurando-se causa interruptiva da prescrição do crédito tributário, nos moldes do art. 174, I, CTN. Assim, não restou configurada qualquer hipótese de prescrição intercorrente, ou seja, no curso do processo.

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade interposta, determinando o prosseguimento da execução, na forma legal.

(...)

A parte excipiente/agravante, inicialmente pleiteia a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, pois "como comprovado é pobre na acepção legal, pois não reúne as mínimas condições de arcar com as despesas processuais e com o preparo do presente recurso, sem prejudicar seu sustento e de sua família, fazendo jus à concessão dos benefícios da assistência judiciária".

Inconformado com a decisão agravada, sustenta que "é autônomo, prestando serviços de advogado na cidade de Juiz de Fora - MG e foi surpreendido pelo município de Juiz de Fora - MG, com a cobrança de débitos relativos ao ISSQN, do período de 2007 a 2011".

Formula que "claramente já se encontrava prescrito mesmo quando de seu ajuizamento, pois, conforme se verifica, o débito do ano de 2007 prescreveu em 2012; o débito do ano de 2008 prescreveu em 2013; o débito do ano de 2009 prescreveu em 2014; o débito do ano de 2010 prescreveu em 2015 e o débito do ano de 2011 prescreveu em janeiro de 2016".

Assevera que "como bem demonstrado nos autos de origem, a cobrança do ISSQN, como no caso de serviços prestados por advogados, a tributação se faz com base em valores fixos anuais, conforme estabelece o art. 48 da Lei Municipal 10.630/03, tanto para autônomos como para as sociedades profissionais, desprezando o preço do serviço como critério, sendo que a sistemática de apuração do ISSQN em Juiz de Fora - MG, sempre foi pelo lançamento anual do tributo, assim como ocorre como o IPTU e IPVA, onde os lançamentos ocorrem em janeiro ou fevereiro, sendo certo que o prazo prescricional para a execução de débito de ISS fixo inicia-se em 1º de janeiro do respectivo exercício fiscal".

Sopesa que "somente em novembro de 2016, foi ajuizada a execução fiscal dos presentes créditos, transcorrendo, assim, o prazo prescricional, pois se passaram mais de 05 anos, principalmente quando falamos dos créditos de ISSQN de 2007 a 2010, não se vislumbrando ocorrência de nenhuma cláusula que interrompesse o prazo prescricional".

Portanto, requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que o recurso seja provido, de modo a reformar a decisão agravada, "determinando o reconhecimento da exceção de pré-executividade para que seja a prescrição arguida para se vir definitivamente extinta a presente execução com relação à competências dos anos de 2007 a 201, sendo condenada a agravada ao pagamento dos honorários sucumbenciais".

O recurso fora recebido à ordem 12, momento em que restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo e determinou a juntada de documentos para a comprovação da alegada hipossuficiência econômica.

A parte agravada, devidamente intimada, apresentou contrarrazões à ordem 13 pontuando que a questão demanda dilação probatória, o que não é possível em sede de exceção de pré-executividade.

Assim, punga pelo desprovimento do recurso.

Após a reiteração da determinação (ordem 19), a parte agravante juntou cópia de declarações de imposto de renda (ordens 20/21).

À ordem 22 restou indeferido o pedido de gratuidade da justiça, tendo o agravante recolhido o preparo recursal às ordens 23/24.

É o sucinto relatório.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Mérito

De início, imprescindível a delimitação da controvérsia recursal. Nesse sentido, verifica-se que o inconformismo da parte excipiente/agravante Egberto Magalhães Ganimi em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade arguida no curso de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Juiz de Fora.

Em âmbito recursal, a fundamentação consiste na ocorrência de prescrição de crédito tributários de ISSQN.

Impende esclarecer que a exceção de pré-executividade se trata de incidente realizado no curso do processo de execução, amplamente admitido pela doutrina e jurisprudência, por meio da qual o executado atravessa simples petição questionando matérias de ordem pública, examináveis de ofício pelo julgador, tal como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo executivo.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a alegação do executado não necessite de instrução probatória o que significa a existência de prova pré-constituída do que foi alegado, conforme se infere da Súmula 393:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Sendo assim, passa-se à análise da matéria suscitada em sede recursal.

Denota-se que o Município de Juiz de Fora ajuizou Ação de Execução Fiscal, em novembro de 2016, em face de Egberto Magalhães Ganimi pretendendo o recebimento de R$ 6.600,09 (seis mil, seiscentos reais e nove centavos) (ordem 06).

O feito executivo fora acompanhado da Certidão de Dívida Ativa nº 02/027899-3 contendo como crédito tributário de ISSQN dos exercícios de 2007 a 2011, contendo que a data da notificação de todos os anos se deu em 30 de novembro de 2012 e de inscrição em Dívida Ativa em 14 de fevereiro de 2014 - exercício 2007; inscrito em 19/02/2014 - exercícios de 2010 e 2011; e inscrição em 30/07/2014 - exercício 2008 e 2009 (ordem 07).

Em janeiro de 2017 o d. Juízo de primeira instância determinou a citação da parte executada (ordem 08).

O executado arguiu exceção de pré-executividade, em março de 2017, formulando a ocorrência de prescrição (ordem 09).

Por sua vez, a parte exequente apresentou impugnação à ordem 10, apontando pelo descabimento da exceção de pré-executividade e, no mérito, apontando que "da análise do PTA que contém elementos que devem e precisam ser analisados, há de se verificar a ocorrência desses dois institutos jurídicos, a fluidez dos prazos da decadência e da prescrição. E como dito alhures, impende dilação probatória, da qual resulta necessariamente interposição de embargos à execução, após a garantia a execução fiscal" (ordem 10).

De tal modo, sobreveio a decisão agravada, em que o d. Juízo de primeiro grau de jurisdição afastou a tese de prescrição.

Pois bem, inicialmente, cabe salientar que somente é possível a cobrança de um determinado tributo após a ocorrência do fator gerador, ou seja, nasce a obrigação tributária a partir da ocorrência de uma determinada situação descrita em lei.

Dispõe o artigo 114 do CTN:

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Segundo Luciano Amaro, "a obrigação tributária (lato sensu) nasce à vista de fato previamente descrito, cuja ocorrência tem a aptidão, dada por lei, de gerar aquela obrigação"(Amaro, Luciano, Direito Tributário Brasileiro, 13ª Ed., São Paulo: Saraiva - 2007).

O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN é um imposto de competência municipal, que possui como fato gerador a prestação de serviços.

Ademais, adentrando na constituição do tributo e aferição de possível decadência, é cediço que o ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação (art. 150 do CTN), no qual o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Se o valor for recebido a menor, cabe ao cabe ao Fisco realizar o lançamento suplementar da diferença ou proceder ao lançamento de ofício em caso de inexistência de pagamento.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 555 que sedimenta: "quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".

Portanto, necessária transcrição do art. 173 do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Ou seja, restou alicerçado que a Fazenda Pública possui o direito de constituir o crédito tributário nos cinco anos após o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não efetuado.

Outrossim, o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. MUNICÍPIO DE CONTAGEM. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. OMISSÃO NA DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL DO ART. 173, I, DO CTN. RECOLHIMENTO A MENOR. INTELIGÊNCIA DA NORMA DO ART. 150, § 4º, DO CTN. RECONHECIMENTO DA CADUCIDADE APENAS DE UM DOS LANÇAMENTOS. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO QUANTO AOS DEMAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No âmbito do Direito Tributário, a decadência ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário.

2. A iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulada (enunciado nº 555), é no sentido de que a omissão do sujeito passivo na declaração do tributo sujeito a lançamento por homologação possibilita ao Fisco realizar o lançamento do crédito fiscal de ofício, cujo prazo decadencial para sua constituição se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a teor do art. 173, inciso I, do CTN.

(...) (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.128343-1/001, Relator (a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/02/2020, publicação da sumula em 02/03/2020) (destacou-se)

Destarte, considerando que os exercícios discutidos são de 2007 a 2011, tem-se que a Fazenda Pública teria a partir de 2008 a 2012, cinco anos para a constituição do crédito tributário - poderia constituir o crédito tributário até o dia 01º de janeiro de 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017.

Nesse sentido, constando na CDA que as notificação são datadas de 30 de novembro de 2012, o que afasta a ocorrência de decadência.

Passando ao tema acerca de prescrição da pretensão executória, imperiosa indicação do artigo 174, do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar nº 118/05, em que traz o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para propositura da ação para cobrança do crédito tributário, contados da constituição definitiva. Considerando como causas interruptivas o despacho que ordenar a citação do devedor, o protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do débito pelo devedor. Observa-se:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.



Impõe-se assentar, ainda, que o prazo prescricional é interrompido pelo despacho citatório, mas retroage à data de propositura do feito executivo, conforme orientação fixada no REsp 1.120.295 - Recurso Repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 106 DA SÚMULA DO STJ.

(...)

IV - Verifica-se que o recurso não comportaria acolhimento, considerando que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp 1.120.295/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 21/05/2010), pacificou o entendimento de que, em execução fiscal, o marco interruptivo da prescrição, atinente à citação pessoal feita ao devedor (quando aplicável a redação original do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou ao despacho do juiz que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005), retroage à data do ajuizamento da execução proposta dentro do prazo prescricional, não ficando a parte exequente prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao Poder Judiciário, a teor do Enunciado Sumular n. 106/STJ. Confira-se: REsp 1724365/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 25/05/2018; AgInt no AREsp 912.577/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2017; REsp 1430049/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 25/02/2014.

V - Agravo interno improvido.

( AgInt no AREsp 1474426/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019)

Posicionamento adotado por esta egrégia Corte Mineira:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO PREDIAL TERRITORIAL URBANO (IPTU). PRESCRIÇÃO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

- A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.

- A constituição definitiva do crédito tributário referente ao Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) ocorre com a notificação do sujeito passivo do lançamento tributário, o que se dá com a remessa da guia de pagamento ao endereço do contribuinte, como enuncia a Súmula nº 397 do Superior Tribunal de Justiça.

- A interrupção do prazo prescricional para cobrança do crédito tributário se dá com o despacho que ordena a citação, retroagindo à data do ajuizamento da ação. Transcorrido o decurso do respectivo prazo, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão executiva do crédito executado. (TJMG - Apelação Cível 1.0521.06.049825-5/001, Relator (a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2018, publicação da sumula em 19/09/2018)

Nesses termos, tendo o crédito tributário se constituído em 30 de novembro de 2012, ao passo que o despacho citatório ocorreu em janeiro de 2017, tendo retroagido a 03 de novembro de 2016 (ajuizamento do Executivo Fiscal), demonstra-se a inocorrência de prescrição da pretensão executória, vez que não transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos.

Assim, diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO para manter incólume a decisão de primeira instância.

Custas pelo agravante, na forma da lei.



DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA - De acordo com o (a) Relator (a).

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"
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