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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 10000200754885000 MG

Publicação

09/09/2020

Julgamento

24 de Agosto de 20

Relator

Moreira Diniz
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Inteiro Teor



DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EDITAL SEE Nº. 07/2017 - APROVAÇÃO DE CANDIDATO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - NOMEAÇÃO - PRAZO INICIAL DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXAURIDO QUANDO DA IMPETRAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DA NOMEAÇÃO - REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - NOMEAÇÃO PRETERIDA DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL - SEGURANÇA DENEGADA.

- Dentro do prazo inicial de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação dos candidatos aprovados no certame, não sendo possível a intervenção do Poder Judiciário, salvo se ilegalidades forem cometidas.

- No julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese objetiva, em sede de repercussão geral, de que "a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Contudo, no caso, não restou comprovada situação de preterição do impetrante de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

v.v. - Embora classificado a impetrante além das vagas disponibilizadas no edital, a demonstração da existência de cargo vago apto ao atingimento de sua colocação, ocupado por servidor designado a título precário, comprova a necessidade de provimento e justifica a almejada nomeação.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.20.075488-5/000 - COMARCA DE CATAGUASES - IMPETRANTE (S): JULIO CESAR PINTO PROCOPIO - AUTORID COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DENEGAR A SEGURANÇA, POR MAIORIA.



DES. MOREIRA DINIZ

RELATOR.





DES. MOREIRA DINIZ (RELATOR)



Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Julio Cesar Pinto Procópio contra ato omissivo imputado ao Governador do Estado de Minas Gerais (documento 01).

O impetrante alega que prestou concurso público regido pelo Edital SEE nº. 07/2017, tendo sido aprovado em 2º. lugar para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB, Educação Física, para a cidade de São Geraldo; que o edital previa 01 vaga para o cargo; que "o sobredito candidato foi exonerado e o requerente, agora primeiro, não foi chamado, ato contínuo para suprir a vaga, o que além se de estranho, contraria o princípio da isonomia entre os candidatos"; que "Malgrado o prazo de validade do certame se encontre em vigor até 30/06/2020 (item 1.6 do Edital que acompanha a exordial), a autoridade coatora resolveu preencher os cargos vagos por contratação, ao arrepio da legislação aplicável ao caso e à Repercussão geral aplicável ao tema, o que constitui o abuso e a ilegalidade. Uma coisa é a Administração extinguir o cargo ou deixa-lo vago por questões orçamentárias. Outra muito diferente é contratar terceiros para ocuparem o cargo vago"; que "O Estado pode manter o cargo vago ou nomear. Ocupá-lo com temporário é preterição arbitrária"; e que "contrariando a legislação mineira regente e a jurisprudência, a autoridade coatora fez surgir o direito subjetivo à nomeação, nos termos da legislação, bem como da jurisprudência dominante, selada com a repercussão geral determinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311/PI".

Não há pedido liminar.

O Governador do Estado prestou informações (documentos 22), alegando que o impetrante é excedente e que a simples aprovação em concurso público fora do número de vagas não gera direito imediato à nomeação; que "caberia ao impetrante demonstrar de forma inequívoca a indevida preterição, ônus do qual não se desincumbiu"; que "prevaleceria a discricionariedade da administração no tocante ao aproveitamento dos candidatos excedentes e, ainda, quanto ao momento para se processar a investidura, enquanto vigente o concurso público"; que a contratação precária, por si só, não configura burla ao concurso público, eis que a designação se dá para preenchimento de função pública, e não cargo público; e que deve ser levado em consideração o comprometimento das finanças do Estado.

Há parecer Ministerial, pela denegação da segurança (documento 26).

A nomeação de candidato em cargo público, a princípio, depende da necessidade da Administração, e se realiza de acordo com sua conveniência.

A conveniência reside na discricionariedade da Administração, durante a validade do certame, escolher o melhor momento de prover os cargos vagos, observando, sobretudo, a supremacia do interesse público.

Dito isso, verifica-se que o impetrante prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica PEB, Educação Física, para a cidade de São Geraldo, cujo certame foi regido pelo Edital SEE nº. 07/2017 (documento 08).

O concurso em questão foi homologado em 30/06/2018 e possui prazo de validade de dois anos, a contar da data de sua homologação, podendo ser prorrogado por igual período, conforme dispõe a cláusula 1.6 do referido edital (documento 08).

Nesse sentido, independentemente do exame da classificação atingida pelo impetrante no certame (se dentro ou fora do número de vagas postas em disputas), o que se vê é que, quando impetrado o presente Mandado de Segurança (29/05/2020 - recibo de protocolização), o prazo inicial de validade do concurso ainda não tinha expirado.

Dessa forma, considerando que o concurso em questão foi homologado em 30/06/2018, permanecendo válido, a princípio, até 30/06/2020, o poder discricionário da Administração quanto à nomeação dos candidatos poderá ser exercido a qualquer momento, não cabendo ao Poder Judiciário interferir, exercendo um juízo de oportunidade e conveniência quanto às nomeações que cabe ao Administrador Público.

Vale destacar que o entendimento dos tribunais superiores é no sentido de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação dos candidatos aprovados. Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE-RG 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 161), concluiu que a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Dessa orientação não dissentiu o acórdão recorrido. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE 945859 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 08-06-2016 PUBLIC 09-06-2016).



Não se pode olvidar que o Poder Judiciário deve apreciar casos que envolvam lesão ou ameaça de lesão a direitos, de modo que, havendo preterição arbitrária de candidato, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, a fim de cessar a ilegalidade perpetrada pela Administração.

Acerca desse tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, cuja repercussão geral foi reconhecida, assentou tese jurídica no sentido de que "a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

No presente caso, o impetrante alega que estaria ocorrendo preterição arbitrária dos aprovados no concurso regido pelo Edital SEE nº. 07/2017, em relação aos contratados temporários pela Administração. Todavia, não há nos autos prova pré-constituída da suposta preterição arbitrária alegada pelo impetrante.

Os documentos de ordem 13, que indicam a quantidade de designados para ocuparem cargos na localidade de interesse do impetrante não são suficientes para comprovar que as contratações temporárias foram realizadas para suprir vacância de cargos.

Nesse ponto, registre-se que o artigo 103, da lei estadual nº. 869/1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais) elenca as hipóteses de vacância do cargo, entre elas a exoneração, a demissão, a aposentadoria e o falecimento do servidor que ocupava o cargo.

Dessa forma, há a possibilidade de que os designados apontados nos documentos de ordem 13 estejam somente substituindo temporariamente servidores efetivos, por exemplo, em razão do gozo de licença saúde, o que, obviamente, impede a nomeação de outra pessoa para o cargo.

Ademais, os documentos apresentados pelo impetrante não indicam, individualmente, a situação em que se encontra cada um dos cargos ocupados por contratados temporários, bem como a natureza das designações realizadas - se para preencher cargo que se encontra em situação de vacância ou se para suprir afastamento temporário de servidor efetivo.

É verdade que, se cargos já existentes ficam vagos durante o prazo de validade do concurso, a Administração, se for preenchê-los, deve nomear os candidatos aprovados, observando a ordem de classificação, mas, nesse tipo de situação, o preenchimento das novas vagas depende de vários fatores, inclusive da análise de questões orçamentárias e do interesse público na manutenção do cargo, que pode até ser extinto.

Ou seja, a Administração não está obrigada a preencher os cargos que, eventualmente, venham a surgir durante o prazo de validade do concurso, cabendo ao administrador, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, verificar a necessidade e a possibilidade de preenchimento de tais cargos.

O fato de o Estado ter realizado designações ao invés de nomear os candidatos aprovados no concurso não significa, por si só, prova de preterição do impetrante de forma arbitrária e imotivada, pois, como dito, a designação pode ocorrer como forma de substituição de servidor efetivo afastado temporariamente ou mesmo como forma de preenchimento temporário de um cargo que, dentro de um planejamento administrativo, será futuramente extinto.

Ademais, ainda que essas supostas contratações temporárias tenham sido indevida e sucessivamente prorrogadas, isso não significa que existam cargos efetivos vagos.

Assim, inexiste prova pré-constituída no sentido de que as contratações temporárias realizadas pela Administração sejam irregulares, ou seja, que visaram preencher cargos que se encontram em uma situação de vacância, e não suprir uma necessidade temporária da Administração.

Confira-se, a propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES NA VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias.

2. Conforme assentado pela Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento. Assim, embora aponte a existência de preterição, insurgindo-se contra a contratação temporária de Professores, essa circunstância, por si só, não demonstra a existência do direito almejado.

3. Para configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento" (AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).



Dessa forma, a realização de contratações temporárias não leva a concluir, automaticamente, que há cargos vagos nos quadros da Administração Pública e, por essa razão, não possui o condão de fazer surgir o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.

O fato de haver profissionais designados pela Administração, para exercerem as funções relativas ao cargo para o qual o impetrante prestou concurso público, por si só, não é prova suficiente da ocorrência de sua preterição, mesmo porque a realização de contratação temporária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, não indica, necessariamente, a existência de cargo vago nos quadros da Administração.

Ademais, repito, a autoridade administrativa tem a prerrogativa de nomear quando entender conveniente, enquanto em curso prazo de validade do certame; o que, no presente caso, considerando a data de impetração da presente ação, ainda não tinha se esvaído.

Também não há direito líquido e certo do impetrante à nomeação pretendida o fato de o candidato classificado em primeiro lugar, embora nomeado, ter sido exonerado. Isso porque o único candidato aprovado dentro da vaga posta em disputa tomou posse e entrou em exercício, suprindo a vaga, sendo que a Administração cumpriu sua obrigação de nomear o único candidato aprovado dentro do número de vagas.

Repito, a posse e entrada em exercício em cargo público, com posterior exoneração, não é hipótese de vacância de cargo.

Assim, resta claro que não há como falar em lesão a direito líquido e certo do impetrante, porque o prazo inicial de validade do certame ainda não se esgotou e não restou comprovada uma situação de preterição arbitrária do candidato.

Ante o exposto, denego a segurança.

Custas, pelo impetrante; suspensa a exigibilidade, ante gratuidade de justiça que ora defiro.

A espécie não comporta condenação ao pagamento de honorários advocatícios.



DES. CORRÊA JUNIOR

Divirjo, com a devida vênia, do eminente Relator.

O impetrante foi classificado fora da vaga disponibilizada no edital do certame - segundo colocado e uma vaga.

Ocorre que, no prazo de validade do certame - que foi prorrogado -, demonstrou o impetrante a necessidade de provimento do cargo apto ao atingimento de sua classificação.

Explico.

Foi nomeado um candidato, que se viu exonerado. Logo, há um cargo vago, decorrente da mencionada exoneração. E o impetrante comprovou que há três servidores designados para as mesmas funções do cargo vago (evento n. 13).

Diante desse quadro fático, embora classificado o impetrante fora do número de vagas disponibilizadas no certame, logrou comprovar a necessidade de preenchimento do cargo almejado, haja vista a existência de cargo vago cujas funções são exercidas por servidor nomeado a título precário, em montante que atinge a sua classificação.

Fazem-se provadas, dessa forma, tanto a existência de cargo vago que abrange a classificação da impetrante, quanto a necessidade do provimento, haja vista a designação especificamente para o exercício das funções do respectivo cargo.

Abona o entendimento ora adotado o precedente vinculativo do Excelso Pretório:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destaquei)

Em suma, embora aprovado o candidato fora das vagas disponibilizadas no edital, a existência de cargo vago apto ao abarcamento de sua colocação e a necessidade de provimento, indicada pela designação a título precário de servidores para o exercício das funções desse cargo vago, fazem emergir o direito líquido e certo alardeado.

Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar a nomeação do impetrante para o cargo almejado.

Custas pelo impetrado, com a isenção legal.

Sem honorários, por incabíveis na espécie.

DES. KILDARE CARVALHO

Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para acompanhar a divergência e conceder a segurança, nos termos do voto do eminente Desembargador Corrêa Júnior.

DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES

Com a devida vênia, acompanho a divergência instaurada pelo eminente Desembargador Corrêa Junior e concedo a segurança.

DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - De acordo com o Relator.

DES. WANDERLEY PAIVA - De acordo com o Relator.

DES. SÉRGIO ANDRÉ DA FONSECA XAVIER - De acordo com o Relator.

DES. MAURÍCIO SOARES - De acordo com o Relator.

DES. AMAURI PINTO FERREIRA - De acordo com o Relator.

DES. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o Relator.

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator.

DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator.

DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo com o Relator.

DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator.

DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator.

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o Relator.

DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo com o Relator.

DES. PAULO CÉZAR DIAS - De acordo com o Relator.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o Relator.

DES. MARCO AURELIO FERENZINI - De acordo com o Relator.



SÚMULA: "DENEGARAM A SEGURANÇA, POR MAIORIA"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/923523977/mandado-de-seguranca-ms-10000200754885000-mg/inteiro-teor-923524027

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