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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10000200460327001 MG
Publicação
10/09/2020
Julgamento
7 de Setembro de 20
Relator
Otávio Portes
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Inteiro Teor



EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA NO CASO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA. DANOS MATERIAIS E MORAIS SUPORTADOS PELO COMPRADOR. CONFIGURAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES (ALUGUÉIS) E MULTA CONTRATUAL. IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. NÃO CABIMENTO. A legitimidade passiva deve ser analisada sob a égide da teoria da asserção, acolhida pela STJ, pela qual se extrai que as condições da ação devem ser verificadas conforme as alegações feitas pelo autor na petição inicial. Impende destacar, inicialmente, que a Lei nº 11.977/2009 instituiu o Programa Minha Casa, Minha Vida, cuja finalidade consiste na criação de mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias de baixa renda. Com efeito, no âmbito do Recurso Especial nº 1.534.952 - SC, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a questão acerca da legitimidade da instituição financeira nas ações que versem sobre vícios na construção de imóveis financiados junto ao supracitado programa ou sobre questões atinentes ao atraso na entrega das obras por ela financiadas foram explicitada pelo STJ, no sentido de que o agente financeiro pode ter dois tipos de atuação, podendo se enquadrar na condição de agente executor de políticas federais para a promoção de moradia de indivíduos de baixa renda ou como agente meramente financeiro. Em outras palavras, na hipótese em que o banco atua como mero agente financeiro, a sua responsabilidade contratual é restrita ao cumprimento do contrato de financiamento, devendo proceder a liberação do empréstimo e a cobrança dos encargos da forma acordada contratualmente. Entretanto, ao atuar como agente executor de políticas públicas federais para a promoção de moradia de indivíduos de baixa ou baixíssima renda, a instituição financeira pode ser responsabilizada pelos vícios de construção ou pelo atraso na entrega da obra, caso haja alguma previsão contratual nesse sentido. Da leitura das normas contratuais infere-se que o banco requerido atua apenas como agente financeiro do empreendimento, não havendo que se falar na sua responsabilidade em relação aos danos sofridos pela parte autora no que tange ao atraso na entrega do apartamento. Ao contrário do que pretende o autor, não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes, decorrente do pagamento dos aluguéis por ele pagos em razão do atraso da construtora requerida na entrega do imóvel objeto da lide, pois no julgamento de Recurso Especial 1.635.428/SC, que foi processado pela sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". No caso, observa-se que a condenação ao pagamento de danos morais é medida que se impõe, uma vez que o atraso na entrega do imóvel residencial há mais de cinco anos, que ainda perdura, causa ao autor, ora segundo apelante, injusto e considerável sofrimento, mormente porque ele se programou para nele ir morar com sua esposa logo após o seu casamento, violando valores inerentes à sua personalidade e ultrapassa o mero aborrecimento. A reparação do dano moral deve ser proporcional à intensidade da dor, que, a seu turno, diz com a importância da lesão para quem a sofreu. Não se pode perder de vista, porém, que à satisfação compensatória soma-se também o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo na fixação do quantum indenizatório a situação econômica do causador do dano. Finalmente, não assiste razão ao autor, ora segundo apelante, quanto ao pedido para que ele seja imitido na posse do imóvel por ele comprado. Também não há que se falar em conversão da obrigação de dar (entrega da unidade habitacional) em perdas e danos, pois em sua petição inicial o autor não demonstrou interesse na rescisão dos contratos de compra e venda do imóvel e de financiamento habitacional, o que seria pressuposto para a fixação da indenização, e nem há nos autos prova de que a referida obrigação se tornou impossível.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.20.046032-7/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE (S): BANCO DO BRASIL S/A, NILDSON SILVEIRA MARCI JUNIOR - APELADO (A)(S): BANCO DO BRASIL S/A, CARNEIRO E CARNEIRO ENGENHARIA, NILDSON SILVEIRA MARCI JUNIOR

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO.

DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES

RELATOR.





DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES (RELATOR)



V O T O

São dois os recursos de apelação interpostos contra a sentença que, no bojo de ação ordinária movida por NILDSON SILVEIRA MARCI JÚNIOR em face do BANCO DO BRASIL S/A, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para:

"1) tornar definitiva a tutela provisória deferida em ID. Num. 6682098, bem como conceder neste momento a tutela provisória para o fim de determinar a exclusão do nome do autor do banco de dados dos devedores inadimplentes quanto a inscrição de ID. Num. 17059538, devendo ser expedido o respectivo ofício; 2) condenar as rés, solidariamente, a restituírem o autor de forma simples o valor descontado a título de taxa de evolução de obras, na forma consignada na fundamentação desta decisão; 3) condenar as rés, solidariamente, a pagarem ao autor a título de cláusula penal moratória o valor de 5% sobre o valor do contrato, na forma no item 7 do contrato de ID. Num. 6532242 - Pág. 1; 4) condenar as rés, solidariamente, a pagarem o autor uma compensação financeira a título de danos morais no valor de R$ 9.980,00. Tais valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo índice do INPC, desde os efetivos descontos para os danos materiais e da publicação desta sentença para o dano moral, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação até o efetivo pagamento.

Lado outro, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização com os gastos com o pagamento dos aluguéis.

Diante da mínima sucumbência do autor, condeno as rés de forma pro rata, ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios em favor do procurador do autor, estes que arbitro em 15% do valor da condenação, atento ao disposto no art. 85, § 2º do CPC".

Em suas razões recursais, alega o banco segundo requerido, ora primeiro apelante, preliminarmente, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, pois, como mero agente financeiro intermediário, não tem responsabilidade civil por eventual atraso na construção e entrega do imóvel comprado pelo autor.

No mérito, alega o banco réu, ora primeiro apelante, em breve síntese, que não pode ser responsabilizado pelo atraso na entrega do imóvel; que "os fatos narrados caracterizariam no máximo, meros dissabores, já que não foi comprovada qualquer repercussão gravosa ou desdobramento excepcional decorrente dos fatos narrados na inicial"; e que, eventualmente, em caso de manutenção da condenação, os valores da indenização por dano moral e dos honorários de sucumbência devem ser reduzidos.

O autor também apelou, alegando, em suma, que "o mote da demanda cinge-se ao atraso na entrega do imóvel que teve como previsão inicial de entrega em outubro de 2015, conforme contrato anexado aos autos. Entretanto, até o presente momento, o imóvel não foi entregue, não possui previsão de entrega e suas obras encontram-se abandonadas, sem nenhuma informação da construtora ou do banco, co-responsável"; que "Desta forma, o apelante pugnou pela entrega do imóvel, porém, o pedido não fora analisado"; que "Não há que se falar em bis in, uma vez que a indenização a título de danos materiais causados pelo pagamento indevido e inesperado de aluguéis, pelo Apelante, única e exclusivamente, pelo atraso ABUSIVO da entrega da obra não se confunde com a aplicação da multa contratual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, multa essa instituída unilateralmente pela Apelada, quando da assinatura do contrato"; que o valor da indenização por dano moral deve ser majorado para valor não inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais)"; e que o valor dos honorários de sucumbência deve ser majorado para 20% do valor da condenação imposta aos réus.

O banco réu ofertou contrarrazões, alegando, preliminarmente, que o apelo do autor não deve ser conhecido, tendo em vista que as razões recursais não atacam os fundamentos da sentença. Quanto ao mérito, roga pelo desprovimento do referido recurso.

O autor ofertou contrarrazões rogando pelo não provimento do apelo do banco.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Da preliminar de não conhecimento do segundo apelo

Rejeito a preliminar de não conhecimento do segundo apelo, arguida pelo banco réu em suas contrarrazões, posto que atendidos os requisitos do art. 1.010 do CPC, tendo em vista que pela simples leitura das razões recursais do referido recurso constata-se que o autor, ora segundo apelante, ataca satisfatoriamente os fundamentos da sentença, apresentando razões de fato e de direito para a sua parcial reforma.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega o banco réu, ora apelante, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, sob o fundamento de que não se constata qualquer relação jurídica entre ele e o autor; e porque só poderia ser responsabilizado caso fosse comprovado que agiu com negligência, o que não ocorreu.

Pois bem. A legitimidade passiva deve ser analisada sob a égide da teoria da asserção, acolhida pela STJ, pela qual se extrai que as condições da ação devem ser verificadas conforme as alegações feitas pelo autor na petição inicial.

Percebe-se que a controvérsia dos autos possui como fundamento inicial o suposto inadimplemento do instrumento particular de compra e venda firmado entre a parte requerente e a Construtora Carneiro e Carneiro Eng. Ltda., no âmbito no programa Minha Casa, Minha Vida, no qual figura o banco ora apelante como financiador do empreendimento, possuindo, ainda, certas responsabilidades contratuais para com o desenvolvimento deste, conforme se vê no contrato nos documentos 56/60.

Sendo assim, os pedidos formulados pela autora são voltados ao banco réu, tendo como fundamento jurídico a relação contratual estabelecida entre as partes.

Assim, restando evidente a legitimidade passiva do banco réu, rejeito a preliminar.

DO MÉRITO DO PRIMEIRO APELO - AVIADO PELO BANCO REQUERIDO

Da responsabilidade do banco requerido pelo atraso na entrega do apartamento comprado pelo autor

Pois bem. Impende destacar, inicialmente, que a Lei nº 11.977/2009 instituiu o Programa Minha Casa, Minha Vida, cuja finalidade consiste na criação de mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias de baixa renda.

Com efeito, no âmbito do Recurso Especial nº 1.534.952 - SC, de Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a questão acerca da legitimidade da instituição financeira nas ações que versem sobre vícios na construção de imóveis financiados junto ao supracitado programa ou sobre questões atinentes ao atraso na entrega das obras por ela financiadas foram explicitada pelo STJ, no sentido de que o agente financeiro pode ter dois tipos de atuação, podendo se enquadrar na condição de agente executor de políticas federais para a promoção de moradia de indivíduos de baixa renda ou como agente meramente financeiro.

Vejamos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LEGITIMIDADE DA CEF. AUSÊNCIA. AGENTE FINANCEIRO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se a Caixa Econômica Federal possui legitimidade para responder pelo atraso na entrega de imóvel financiado com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV). 2. O exame da legitimidade passiva da CEF está relacionado com tipo de atuação da empresa pública no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, ora como agente meramente financeiro, em que não responde por pedidos decorrentes de danos na obra financiada, ora como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda, em que responde por mencionados danos. Precedente. 3. Para o fim de verificar o tipo de atuação da CEF e concluir pela sua legitimidade para responder por danos relativos à aquisição do imóvel, devem ser analisar os seguintes critérios: i) a legislação disciplinadora do programa de política de habitacional; ii) o tipo de atividade por ela desenvolvida; iii) o contrato celebrado entre as partes e iv) e a causa de pedir. 4. No caso dos autos, considerando-se que a participação da CEF na relação jurídica sub judice ocorreu exclusivamente na qualidade de agente operador do financiamento para fim de aquisição de unidade habitacional, a instituição financeira não detém legitimidade para responder pelo descumprimento contratual relativo ao atraso na entrega do imóvel adquirido com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV). 5. Recurso especial não provido. (REsp 1534952/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 14/02/2017) (g.n.)

Em outras palavras, na hipótese em que o banco atua como mero agente financeiro, a sua responsabilidade contratual é apenas no tocante ao cumprimento do contrato de financiamento, devendo proceder a liberação do empréstimo e a cobrança dos encargos da forma acordada contratualmente.

Entretanto, ao atuar como agente executor de políticas públicas federais para a promoção de moradia de indivíduos de baixa ou baixíssima renda, a instituição financeira pode ser responsabilizada pelos vícios de construção ou pelo atraso na entrega da obra, caso haja alguma previsão contratual nesse sentido.

Desse modo, em detida análise dos autos e dos contratos celebrados entre as partes nos documentos 05/55 e 56/60, denota-se que o Banco do Brasil pode se enquadrar no caso concreto como mero agente operador do financiamento para fim de aquisição de unidade habitacional, uma vez que não assumiu contratualmente obrigações acerca da concepção do projeto, da fiscalização e acompanhamento do empreendimento.

Observa-se, nesse sentido, os parágrafos primeiro e terceiro da cláusula quinta do contrato de compra e venda nos documentos 12/13, ipsis litteris:

Parágrafo Primeiro - O acompanhamento da execução das obras par fins e liberação de parcelas, será efetuado pelo CREDOR e/ou terceiro por este autorizado, ficando entendido que a vistoria será feita EXCLUSIVAMENTE para o efeito de medição do andamento da obra e verificação da aplicação dos recursos, sem qualquer responsabilidade técnica pela edificação, pelo que será cobrado, a título de tarifa de vistoria com medição de obra, a cada visita ordinária, o valor correspondente a tabela de tarifas fixadas pelo BB para esse tipo de serviço, vigente na data do evento

Parágrafo terceiro - Uma vez verificada a paralisação das Obras por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, sem prejuízo das demais penalidades previstas neste contrato, o CREDOR providenciará o cancelamento, em caráter irreversível, da utilização das quotas do FGTS, retornando à conta vinculada do (s) devedor (es) fiduciante (s), os valores remanescentes que se encontrarem na conta de titularidade do (s) devedor (es) fiduciante (s). (g.n.)

No mesmo sentido, a alínea e da cláusula 11 do compromisso de compra e venda nos documentos 58/59:

11. DA PARTICIPAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO - O CREDOR HIPOTECÁRIO comparece, neste ato, para receber o penhor dos créditos relativos às parcelas de pagamento decorrentes das unidades comercializadas, para acompanhar e fiscalizar o cumprimento do cronograma físico-financeiro da obra e para tomar ciência dos termos do presente compromisso, não implicando o seu comparecimento em:

(...)

e) Responsabilidade pela construção do empreendimento, solidez e segurança da construção, bem como qualquer vício ou defeito de construção.

Da leitura das supracitadas normas contratuais infere-se que o banco requerido atua apenas como agente financeiro do empreendimento, não havendo que se falar na sua responsabilidade em relação aos danos sofridos pela parte autora no que tange ao atraso na entrega do apartamento.

Assim, impõe-se a reforma da sentença, para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes em relação ao banco réu, ora primeiro apelante, subsistindo, por outro lado, em relação à construtora requerida, aqueles acolhidos na sentença, uma vez que o atraso na entrega do apartamento comprado pela parte autora é incontroverso.

DO SEGUNDO APELO - AVIADO PELA PARTE AUTORA

Dos danos materiais resultantes dos alugueres despendidos (lucros cessantes) - impossibilidade de cumulação com a multa moratória - Resp Repetitivo nº 1.635.428/SC

Como dito alhures, restou incontroversa a mora da construtora na entrega da obra sem justificativa plausível, mormente porque ela não apresentou contestação e o banco requerido não impugnou tal fato.

Contudo, ao contrário do que pretende o autor, não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes, decorrente do pagamento dos aluguéis por ele pagos em razão do atraso da construtora requerida na entrega do imóvel objeto da lide, pois no julgamento de Recurso Especial 1.635.428/SC, que foi processado pela sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que" A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ", senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (g.n.)

Portanto, deve ser mantida a sentença no quadrante que deferiu ao autor, ora segundo apelante, apenas a multa moratória prevista no contrato.

Dos danos morais

No caso, observa-se que a condenação ao pagamento de danos morais é medida que se impõe, uma vez que o atraso na entrega do imóvel residencial há mais de cinco anos, que ainda perdura, causa ao autor, ora segundo apelante, injusto e considerável sofrimento, mormente porque ele se programou para nele ir morar com sua esposa logo após o seu casamento, violando valores inerentes à sua personalidade e ultrapassa o mero aborrecimento.

Do valor da indenização por dano moral

A reparação do dano moral deve ser proporcional à intensidade da dor, que, a seu turno, diz com a importância da lesão para quem a sofreu. Não se pode perder de vista, porém, que à satisfação compensatória soma-se também o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo na fixação do quantum indenizatório a situação econômica do causador do dano.

No caso, tenho que a quantia fixada na sentença (R$ 9.980,00) não é suficiente para compensar o sofrimento do autor, não sendo justa e nem razoável, mormente diante do atraso de mais de cinco anos que ainda perdura para a entrega do apartamento por ele comprado e passou pela angústia de não se mudar com sua esposa para o novo lar no tempo e modo que planejaram e que foi contratado; razões pelas quais deve ser majorada para R$ 20.000,00.

Do pedido de imissão na posse do imóvel

Finalmente, não assiste razão ao autor, ora segundo apelante, quanto ao pedido para que ele seja imitido na posse do imóvel por ele comprado.

Em primeiro lugar porque o apartamento está inacabado e sem a mínima condição de habitabilidade, já que suas chaves não foram entregues ao autor, ora segundo apelante, pela construtora requerida, não havendo nos autos sequer notícia da concessão do" habite-se "pela municipalidade.

Além disso, o imóvel comprado pelo autor pode pertencer a edifício construído em área de preservação permanente e/ou Mata Atlântica, infringindo, dessa forma, normas de direito ambiental, o que justificou a intervenção do Ministério Público no caso, conforme se vê na ata de reunião realizada pela Promotoria de Justiça do Meio Ambiente, Habitação/Urbanismo e Patrimônio Histórico/Cultural da Comarca de Juiz de Fora/MG - documento 189.

E mais, há expectativa de que as obras para a finalização do Residencial Borboleta, onde está localizado o apartamento do autor, sejam retomadas por outra construtora, conforme se vê do processo administrativo que tramita perante o Procon/MPMG - documento 190.

Nesse cenário, a prudência recomenda o indeferimento do pedido inicial neste quadrante.

Também não há que se falar em conversão da obrigação de dar (entrega da unidade habitacional) em perdas e danos, pois em sua petição inicial o autor não demonstrou interesse na rescisão dos contratos de compra e venda do imóvel e de financiamento habitacional, o que seria pressuposto para a fixação da indenização, e nem há nos autos prova de que a referida obrigação se tornou impossível.

DISPOSITIVO

Pelo exposto:

DOU PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO DE APELAÇÃO, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais em relação ao banco requerido, ora primeiro apelante.

Por isso, condeno o autor no pagamento dos honorários de sucumbência devidos aos advogados do banco, que fixo em R$ 2.000,00, tendo em vista que o valor da causa é irrisório (R$ 1.000,00); e no pagamento das custas do primeiro apelo, observada a gratuidade da justiça.

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO, para reformar parcialmente a sentença e majorar para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o valor da indenização por dano moral devida pela construtora requerida ao autor.

Condeno o autor, observada a justiça gratuita, e a construtora requerida, no pagamento das custas do segundo apelo, meio a meio.

É como voto.

DES. PEDRO ALEIXO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RAMOM TÁCIO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/931193618/apelacao-civel-ac-10000200460327001-mg/inteiro-teor-931193643

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