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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

Jair Varão
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -TRIBUTÁRIO - ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - MATERIAIS UTILIZADOS - EXCLUSÃO - POSSIBILIDADE - MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES - DECRETO 8.609/2007 - INSTRUÇÃO NORMATIVA 001/2005 - ILEGALIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECONHECIDO - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO À REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO - SÚMULA Nº 271 DO STF - IMPOSSIBILIDADE.

1. Segundo precedentes do STF e STJ, é legal a dedução da base de cálculo do ISSQN os valores relativos a materiais e insumos utilizados na construção civil.

2. No âmbito do Município de Governador Valadares, as restrições impostas pelo Decreto nº 8.609/2007 e pela Instrução Normativa nº 001/2005 de ordem do Sr. Secretário Municipal da Fazenda e do Sr. Diretor do Departamento de Tributação e Arrecadação, estão eivadas de ilegalidade, no ponto em que criam limitações não previstas na LC nº 116/03 e no Código Tributário Municipal, para dedução da base de cálculo do ISSQN os valores relativos a materiais e insumos utilizados na construção civil.

3. Na seara tributária, considerando que nos termos do parágrafo único do art. 142 do CTN a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena, inclusive, de responsabilidade funcional, a existência de previsão ilegal de tributação em vigor, no respectivo ente federativo, gera justo receito apto a amparar a impetração de mandado de segurança preventivo.

4. Nos termos da Súmula nº 271 do STF a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.".

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0105.15.025191-3/001 - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - APELANTE (S): CONSTRUTORA XPEC LTDA E OUTRO (A)(S), GUIMARÃES SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA - APELADO (A)(S): MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES - AUTORI. COATORA: VALTER LUIS MACHADO DA SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. JAIR VARÃO

RELATOR.





DES. JAIR VARÃO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença de fls.232/234v, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Governador Valadares, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Construtora XPEC LTDA e Guimarães Serviços de Engenharia LDTA contra ato do Secretário Municipal da Fazenda de Governador Valadares, denegou a segurança, nos seguintes termos:



"EX POSTIS, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, e em consequência denego a segurança pleiteada.

Condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais, deixo de condená-las em honorários por ser indevido na espécie, nos termos das Súmulas 105 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e 512 do Supremo Tribunal Federal.".

Recorreu o impetrado, com razões às fls. 236/253, sustentando, em síntese, que não se confunde o mandado de segurança impetrado contra lei em tese com o writ de natureza preventiva, como é o caso dos autos; que no âmbito tributário a almejada prevenção da segurança decorre da previsibilidade do agir concreto da autoridade fazendária que promove obrigatoriamente, de modo vinculado, a fiscalização, o lançamento e a aplicação de penalidades, sob pena de responsabilidade funcional; que as características do autuar administrativo (art. 142 do CTN) ensejam o justo receio do contribuinte em vir a sofrer concretamente a incidência de normas eivadas de ilegalidade e inconstitucionalidade; que a imposição instituída pela legislação municipal está em desconformidade com a Lei Complementar nº 116/03 e com a própria CR/88; que a premissa de que inexiste prova pré-constituída hábil a ensejar o prosseguimento do feito é equivocada; que não há dúvidas que existe nítido confronto entre a Lei Complementar nº 116/2003 e a legislação local - Decreto nº 8.609/2007 e a Instrução Normativa nº 001/2005; que o apelado criou limitações e restrições não previstas na norma federal, impondo, na prática, absoluta impossibilidade de dedução, pelas apelantes, dos materiais que utilizam na atividade de construção civil; que a segurança vindicada é embasada em entendimento sedimentado nos Tribunais pátrios, que inclusive, já assentaram não haver qualquer limitação à dedução integral dos materiais da base de cálculo do ISS.

Requereu, portanto, o provimento do recurso, para que seja conferido efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos do art. 1.012 do CPC e seja reformada a sentença, concedendo-se integralmente a segurança vindicada, ordenando-se ao apelado que se abstenha de cobrar os valores dos materiais (sem qualquer restrição) que forem deduzidos da base de cálculo do ISS (inclusive no caso de retenção pelo tomador de serviços), face à inconstitucionalidade e ilegalidade da legislação e conduta da fiscalização municipal, a ser "incidenter tantum" declarada inconstitucional e ilegal pela violação dos comandos retro apontados, bem como seja reconhecido, por consequência lógica, o direito à repetição/compensação do que foi gravado indevidamente pelo ISS nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento do mandamus.

Intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls. 256v.

A d. Procuradoria Geral de Justiça apresentou manifestação, às fls.262/264v, pelo provimento do recurso.

I - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de adminissibilidade, conheço do recurso.

II - JUÍZO DE MÉRITO

A controvérsia posta em debate reside na suposta ilegalidade do Decreto nº 8.609/2007 e da Instrução Normativa nº 001/2005, que, segundo o impetrante, no âmbito do Município de Governador Valadares, vedaram/limitaram a dedução, na base de cálculo do ISSQN, dos materiais empregados na prestação de serviço de construção civil.

Primeiramente, esclareço que deixo de apreciar o pedido de declaração de inconstitucionalidade requerido pelo impetrante, e, portanto, de submetê-lo à Corte Especial desta Casa, a qual detém competência para tanto, por, em verdade, tratar o objeto do presente recurso de declaração de ilegalidade de Decreto e Instrução Normativas regulamentadores de norma tributária municipal.

Feita tal consideração inicial, passo ao exame do mérito recursal.

Como é cediço, resta incontrovertido nos autos, que a base de cálculo do ISSQN é o preço global do serviço, nos termos da LC nº 116/2003, da qual se excepciona o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, nos termos do § 2º do art. , da supracitada lei, referentes aos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços Anexa, in verbis:

"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."



A matéria foi declarada como sendo de repercussão geral pelo STF, em acórdão assim ementado:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. , § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639). Destacamos

Assim também se posicionou o STJ:

TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - MATERIAIS EMPREGADOS - DEDUÇÃO - POSSIBILIDADE.

1. Alinhada à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS).

2. Nos termos da Súmula 168 do STJ, não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAREsp 113.482/SC, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 12/03/2013). Destacamos

Igualmente, ampla a jurisprudência deste TJMG:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISSQN - DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL - POSSIBILIDADE - REPERCUSSÃO GERAL - RE 603.497 - APLICAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARTIGO 85, § 4º, II, DO CPC - ARBITRAMENTO NA LIQUIDAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O E. STF já esse posicionou em sede de repercussão geral no RE 603.497/MG no sentido de que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, sendo inválida qualquer disposição em contrário. 2. A teor do disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC, em se tratando de sentença ilíquida, o arbitramento do encargo deve ocorrer em sede de liquidação. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0702.13.006876-1/002, Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/02/2018, publicação da sumula em 09/03/2018) Destacamos

Certo, portanto, que já foi assentada a legalidade da dedução dos valores relativos a materiais e insumos utilizados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

É de se notar que, a despeito das informações prestadas pela autoridade coatora e do esforço argumentativo apresentado pelo ente municipal, a referida legalidade foi reconhecida para a dedução de todos os materiais efetivamente utilizados na atividade de construção civil, não havendo que se falar que esta deve operar apenas quando o prestador de serviços produz seus próprios materiais fora do local de construção:



TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DESINFLUÊNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO E MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil.II. Na forma da jurisprudência, "'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo regimental desprovido' ( AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013" (STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014).III. Agravo Regimental improvido.( AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016) Destacamos



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN - MATERIAIS - CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO - DEMONSTRAÇÃO DE UTILIZAÇÃO NA OBRA - APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS.

1. O Pretório Excelso tem jurisprudência firmada no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS de todos os materiais empregados na construção civil.

2. Não basta a mera alegação de aquisição e utilização dos materiais na obra para que seja permitido o abatimento na tributação devida pela empreiteira, eis que deverá armazenar as notas fiscais tanto dos materiais adquiridos quanto dos serviços efetivamente prestados. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0637.15.009187-3/001, Relator (a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2018, publicação da sumula em 21/02/2018) Destacamos



Nesse sentido, qualquer disposição que limite a dedução controvertida, em termos diversos do previsto na LC nº 116/03, observadas as interpretações judiciais colacionadas acima, deve ser considerada ilegal.

Pois bem.

Narram as impetrantes que a despeito do Código Tributário de Governador Valadares não vedar, a princípio, a dedução dos materiais empregados na prestação de serviço de contrução civil da base de cálculo do ISSQN, o Decreto Municipal nº 8.609/2007 (fls. 131/137) e a Instrução Normativa nº 001/2005 de ordem do Sr. Secretário Municipal da Fazenda e do Sr. Diretor do Departamento de Tributação e Arrecadação (fls.138/140), obstaram a dedução ao instituir restrições e condicionantes para a caracterização do que deve ou não ser considerado dedutível.

Compulsando-se os instrumentos normativos em comento, verifico que eles assim dispõem:

"Decreto nº 8.609/2007: (...)

Art. 25 - Em caso de serviços de contrução civil, em que haja aplicação de material na obra, poderá o prestador dos serviços optar pelo descontro padrão para abatimento dos referidos materiais para efeito de base de cálculo do importo quando inconporados efetivamente à obra sendo:

I - abatimento de materiais de 40% (quarenta por cento) do valor da obra, durante todo o período do contrato de sua execução, , independente ndo montante dos materiais aplciados, conforme Instrução Normativa nº 011/2005. (...)".

"Instrução Normativa nº 001/2005: (...)

A partir desta data, a exclusão de mercadorias na base de calculo de que se trata o artigo 86, § 12 do Código Tributário Municipal obedecerá os seguintes critérios: (...)

*Não serão dedutíveis os materiais que não se incorporarem às obras executadas, tais como:

1) madeiras e ferragens para canteiro de obras;

2) ferramentas, máquinas aparelhos e equipamentos;

3) os adquiridos para a formação de estoque ou armzenados fora do canteiro de obra, antes de sua efetiva utilização;

4) escoras, andaimes, cercas e formas.

*São indedutíveis também:

1) os valores de qualquer material cujos documentos não estejam revestidos das características ou formalidades legais, previstas na legislação federalm estadual ou municipalm especialmente no que concerne à perfeita identificação do emitente, do destinatário, do local da obra, consignada pelo emitente na Nota Fiscal, bem como das mercadorias e dos serviços;

2) serviços de concretagem e quaisquer outras subempreitadas. (...)".



Em análise aos dispositivos destacados, pode-se perceber que o Decreto e a Instrução Normativa impugados de fato restringem a possibilidade de dedução dos materiais empregados no serviço de contrução civil da base de cálculo do ISSQN, na medida em que estipulam a possibilidade de desconto padrão e que, pelas características do material e do tipo de serviço prestado, determinam situações em que estes são indedutíveis.

Dessa forma, considerando o entendimento jurisprudêncial já apresentado supra, no âmbito do Município de Governador Valadares, as restrições impostas pelo Decreto nº 8.609/2007 e pela Instrução Normativa nº 001/2005, estão eivadas de ilegalidade, no ponto em que criam limitações não previstas na LC nº 116/03 e no Código Tributário Municipal para dedução da base de cálculo do ISSQN os valores relativos a materiais e insumos utilizados na construção civil.

Como decorrência lógica desta ilegalidade, surge o justo receio capaz de embasar a impetração de writ preventivo, conforme disposição constante no art. da Lei nº 12.016/2009 ( Lei do Mandado de Segurança).

É que, como demonstrado pelas notas fiscais de fls. 142/181, as apelantes efetivamente prestam o serviço de contrução civil, utilizando-se de materiais que deveriam ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN, havendo incidência concreta da norma tributária ilegal sobre à atividade que realizam.

Ora, considerando que nos termos do parágrafo único do art. 142 do CTN a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena, inclusive, de responsabilidade funcional, a existência de previsão de incidência de ISSQN sobre materiais empregados na atividade de construção civil, torna inconteste que a cobrança e arrecadação do tributo será realizada pelo Fisco, pelo que o contribuinte está sujeito a sofrer violação de seu direito líquido e certo de não recolher tributo ilegal.

Logo, deve ser parcialmente concedida a segurança para determinar que se abstenha a autoridade coatora, pessoalmente ou por seus subordinados, de incluir na base de cálculo do ISSQN da impetrante o valor dos materiais efetivamente (regularmente comprovados) empregados na prestação de serviço de contrução civil, a despeito das exceções do Decreto Municipal nº 8.609/2007 e na Instrução Normativa nº 001/2005 da Secretaria Municipal da Fazenda.

Entretanto, quanto ao pedido de reconhecimento do direito das impetrantes de repetir/compensar os valores de ISSQN já recolhidos, impossível que se dê provimento ao apelo, tendo em vista que o mandado de segurança não é via adequada para tal pedido.

Isso porque o referido reconhecimento carece de comprovação de que o ISSQN foi recolhido sem as deduções mencionadas e em qual quantia, não comportando a via mandamental a necessária dilação probatória.

Nos termos da Súmula nº 271 do STF a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.". Ainda, conforme prevê a Súmula nº 269 do STF, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.".

III - DISPOSITIVO

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, concedendo parcialmente a segurança, para determinar que se abstenha a autoridade coatora, pessoalmente ou por seus subordinados, de incluir na base de cálculo do ISSQN da impetrante o valor dos materiais efetivamente (regularmente comprovados) empregados na prestação de serviço de contrução civil, a despeito das exceções do Decreto Municipal nº 8.609/2007 e Instrução Normativa nº 001/2005 de ordem do Sr. Secretário Municipal da Fazenda e do Sr. Diretor do Departamento de Tributação e Arrecadação do Município de Governador Valadares.

Tendo em vista que a parte apelante decaiu da parte mínima de seu pedido e que o Município de Governador Valadares é isento do pagamento de custas (Lei Estadual nº. 14.939/03), deixo de condená-las nesta instância recursal.



JD. CONVOCADO ADRIANO DE MESQUITA CARNEIRO - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ALBERGARIA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/938053636/apelacao-civel-ac-10105150251913001-governador-valadares/inteiro-teor-938053703

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