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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 12 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 1748629-48.2008.8.13.0027 Betim
Órgão Julgador
Câmaras Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL
Publicação
02/02/2010
Julgamento
15 de Outubro de 2009
Relator
Fernando Botelho
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Inteiro Teor

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGENTES POLÍTICOS. 13º SALÁRIO. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. PAGAMENTO DEVIDO. A colisão da norma municipal, infra-constitucional - que assegure direito à percepção, pelo agente político, de 13º salário - com a Carta da Republica, demanda análise meritória e definitiva da ação civil pública, o que desautoriza provisão antecipatória da medida, que equivale a suspensão cautelar-liminar, em controle difuso de constitucionalidade, de lei em sentido formal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.0027.08.174862-9/001 - COMARCA DE BETIM - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): MUNICÍPIO BETIM, CÂMARA MUNICIPAL DE BETIM - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL.

Belo Horizonte, 15 de outubro de 2009.

DES. FERNANDO BOTELHO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. FERNANDO BOTELHO:

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível Comarca de Betim que, nos autos da ação civil pública ajuizada contra o MUNICÍPIO DE BETIM e da CÂMARA MUNICIPAL DE BETIM, indeferiu a tutela antecipada inaudita altera pars para suspensão dos pagamentos do 13º salário dos agentes políticos do município de Betim, no mês de dezembro de 2008.

Inconformado, o Agravante pede a reforma do decisum, sustentando que os agentes políticos são remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, conforme art. 39, § 4º da CR/88, pelo que não lhes cabe percepção de 13º salário.

Argui inconstitucionalidade da lei municipal que prevê o pagamento da referida gratificação, e ressalta a necessidade da concessão da tutela antecipada com fulcro no prejuízo aos cofres municipais advindo da espera do trâmite processual da ação originária, até o trânsito em julgado.

O feito fora distribuído, inicialmente, ao e. Desembargador BELIZÁRIO DE LACERDA, então plantonista, que, no decisum de fls. 46-TJ, indeferiu o pedido suspensivo, sendo o feito redistribuído a mim, por sorteio, fls.48/49-TJ.

No despacho de fls.52-TJ, determinei o processamento do agravo.

Foram prestadas informações pelo juízo singular às fls. 59/60-TJ, noticiando a mantença do decisum agravado e o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC.

Contra-minuta apresentada às fls.64/72-TJ, pelo desprovimento do agravo.

O d. representante da Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer às fls.74/89-TJ, opinando pelo provimento do recurso.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que, em ação civil pública, na qual pretendida condenação do Município de Betim à obrigação de não fazer, consistente na abstenção de pagamento de 13º salário para o Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores municipais, indeferiu a concessão de medida liminar para suspender os respectivos pagamentos referentes ao ano de 2008.

Ainda que a questão-alvo deste recurso de Agravo possa ou deva ser enfrentada à luz do que dispõe o art. 461, par.3º, do CPC, para o quê aferível a relevância da fundamentação acionada na inicial da "actio" pública, que guardará distância, conceitual e ontológica, com os requisitos da verossimilhança de que cuida o art. 273 /CPC - aspecto, esse, de cunho processual, que me reservo para melhor apreciar "in opportune tempore" - o fato é que, para o desate presente, em que se postula provisão "initio litis", de cunho meritório, o relevo e a saliência do direito postulado exigem mínima plausibilidade.

Sem ela, sem a plausibilidade da argüição "de jure" que estrutura a causa de pedir, não haverá campo para prover, "ab initio", a jurisdição buscada, seja a título de antecipação dos efeitos da tutela "de meritis", seja à guisa de tutela específica, e mesmo quando sob apreciação o pedido de imposição de obrigação negativa (de não-fazer), formulada em sede de ação civil pública.

O contrário equivalerá custodiar, medir, "periculum in mora" com precedência, ou, até, com prejuízo, da própria análise da verossimilhança, ou, como se queira, da relevância da fundamentação jurídica, aspecto que, por óbvio, deverá anteceder, e, não, suceder o atendimento do perigo, seja provisória ou definitiva a provisão.

Tenho-me posicionado, por isso e em seguidos julgamentos nesta Câmara, em sentido contrário, qual o de que o exame da relevância - ou, no que concerne às antecipações dos efeitos da tutela de mérito, da verossimilhança - do direito postulado precede e condiciona o do "periculum", pena de se chegar à possibilidade de provimento de perigo abstrato, teórico, ou, desamparado de estruturação jurídica que autorize o seu conhecimento em juízo; prover-se-á, a rigor, "factum", mesmo quando não-relevante, ou, até, inacolhível, pelo direito.

Dito isso, não posso deixar de convir que, estando em sua fase embrionária a lide presente, somente a saliência do direito argüido na inicial da ação permitirá sua provisão antecipatória, ou, como avisado pela douta divergência, específica.

Incerteza, dúvida, sobre a estrututração jurídica da postulação civil, recomenda, ao contrário, aguardo de oportunidade em que o controle (difuso, no caso) de constitucionalidade da norma legal-local possa e deva ser feito, e que o seja à luz de instrumentos seguros que só o exaurimento da oportunidade contraditória e a completa dilação probatória permitirão.

Afinal, antecipar, ou ter por relevante, o direito argüido não é, e não pode ser, fruto de incerteza, ou de dúvida.

Pois bem. Relativamente à validez-essencial e aplicativa, para casos específicos, das normas municipais de Betim - Lei 3.420/01 e Lei 4.084/04 - que consagra direito, a agentes políticos, à percepção de 13º salário, tive oportunidade de proferir decisão quando do julgamento da Apelação Cível de número 1.0107.06.000402-8/001, da qual fui Relator1. Nela, externei entendimento que, pela similaridade com o caso presente, comportam renovação aqui:

"....Os"agentes públicos"podem ser então agrupados em categorias distintas, para melhor identificação, conforme classificação apresentada por JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (in" Manual de Direito Administrativo ", 10ª ed., p. 470/473), similar à de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (in" Curso de Direito Administrativo "20ª ed., p. 229/233): agentes políticos, particulares em colaboração com a Administração, e os servidores públicos (stricto sensu).

Os agentes políticos são os titulares de cargos estruturais da organização política. Como tais, traçam fins e metas do Estado e integram o esquema fundamental do Poder. Exercem função política, de governo e administração, e suas atividades se caracterizam pela transitoriedade do exercício funcional.

Na lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

"Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores"(op. cit., p. 299/230) (g.n.).

Sobre o tema, ensina, também, HELY LOPES MEIRELLES:

"Agentes políticos os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos (...)

Nesta categoria se encontram os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores) ... e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público"(in" Direito Administrativo Brasileiro "21ª ed., p.73) (g.n.).

Deles se diferenciam os particulares em colaboração, que não mais fazem que execução de funções especiais que podem se qualificar como públicas, ainda que em caráter episódico.

Por último, os servidores públicos, stricto sensu, são os que mantêm vínculo de trabalho profissional com as entidades governamentais (pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos), sob qualquer regime funcional (estatutário, celetista ou especial), com caráter não eventual.

Assim, não há dúvida de que os agentes políticos, tal como definidos por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO2, ligam-se à idéia" de governo e à de função política, a primeira dando idéia de órgão (aspecto subjetivo) e a segunda, de atividade (aspecto objetivo) ";"baseados na lição de Renato Alessi, ... implica uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para os outras funções, buscando a unidade de soberania estatal ... Essas funções políticas ficam a cargo dos órgãos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mãos do Poder Executivo, e, em parte, do Legislativo".

Os agentes políticos recebem, de regra, como forma de investidura, a eleição - os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, além de Senadores, Deputados e Vereadores - e, também, a nomeação - os Ministros e Secretários de Estado; como forma de remuneração, percebem o subsídio, como tal definida a contraprestação pecuniária única, ou o estipêndio"fixado em parcelas únicas, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória", consoante cogente comando do artigo 39, § 4º da CF/88.

Dito isso, vê-se que a causa de pedir da pretensão presente assenta-se na suposta aplicabilidade não propriamente do parágrafo 4º, mas do parágrafo 3º, do art. 39 da Constituição Federal, ao caso, a garantir à Apelada direito à percepção de gratificações e adicionais pleiteados. A disposição buscada, in verbis:

"Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir"(g.n.).

Contudo, a norma constitucional em comento, acrescentada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98, se torna aplicável, tão-somente, aos agentes públicos-servidores ocupantes de cargo público.

Aos agentes políticos, como os Secretários Executivos Municipais, aplica-se, com exclusividade, a outra disposição constitucional - do § 4º, do artigo 39, que, insista-se, dispõe:

" O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI "(g.n.).

Nesse diapasão, vê-se que o legislador constituinte derivado deu tratamento diferenciado aos servidores públicos e aos agentes políticos quanto aos direitos sociais garantidos pelo artigo 7º, já que estendeu expressamente alguns destes apenas àqueles, isto é, aos servidores, ocupantes de cargo público.

Noutras palavras, a regra do artigo 7º se mostra aparentemente geral, aplicável ao universo dos servidores públicos, mas não pode esta aplicabilidade fissurar a do artigo 39, § 4º, que se mostra especial e restritiva-específica, posto que dirigida a determinados agentes - membros de Poder.

Assim, a última prevalece sobre a primeira frente à especificidade de que cuida, vale dizer, exclui-se, do âmbito da primeira a categoria de agentes públicos (lato sensu) - os agentes políticos (stricto sensu) - cujo regramento remuneratório se conduz sob a égide especial-específica, do parágrafo 4ºdo artt . 39 /CF.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, após tecer considerações sobre os servidores públicos, adverte, neste exato sentido, que" ditas observações só valem para estes, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º "(op. cit., p. 253).

Em que pese divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema, filio-me, pois, a este entendimento: o de que aos agentes políticos integrados ao Poder Executivo Municipal não se aplicam direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, insculpidos no artigo da Carta Magna, in casu consubstanciados no"décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria"(inciso VIII) e"o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal"(inciso XVII)".

Esta, a linha-base da fundamentação.

Todavia, ainda dela fiz consignar que o princípio derivado da norma constitucional, regente do "modus" de remuneração do agente político, não se faz absoluto, porquanto exigente de interpretação sistêmica, a não permitir tópica ou isolada análise da "quaestio iuris" remuneratória dos mesmos, porquanto a própria Carta contém comandos de textual ressalva, como o da autonomia municipal para a disciplina normativa de questões específicas, afetas à localidade.

Dissemos, sobre esse ponto, no aresto citado:

"Assim, não se aplicam, de regra, à estrutura funcional a que se vinculou a Apelada junto ao Município de Cambuquira, as disposições constantes do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, posto que a seu cargo (político) aplicáveis as restrições do parágrafo 4º do mesmo dispositivo.

Para fazer jus, então, às verbas pleiteadas a requerente deveria comprovar que a Lei (Orgânica) Municipal garante o direito ao recebimento de tais benefícios, isto em nome da autonomia administrativa e organizacional de que cuidam, em prol da municipalidade, os artigos 183 c/c 29, inciso V4, ambos da Constituição Federal/88.

Neste sentido, JAIR EDUARDO SANTANA (in" Subsídios de Agentes Políticos Municipais ", p. 120/121):

"A instituição de férias bem como o terço adicional sobre a remuneração para os agentes políticos que ocupam cargos executivos deve encontrar previsão na Lei Orgânica Municipal.

(...) desde que devidamente previsto em lei (...) é legítima, constitucional e legal a instituição do 13º subsídio".

Pois esta Corte de Justiça já, inclusive, decidiu reiteradas vezes que aos agentes políticos, submetidos ao regime de subsídio (parcela única), é vedada a percepção de vantagens pecuniárias de cunho remuneratório, salvo o caso de lei autorizativa.

"CONSTITUCIONAL. SECRETÁRIO MUNICIPAL. EXTENSÃO DOS DIREITOS PREVISTOS NO ARTIGO 39, § 3º, DA CF/88. AGENTE POLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE. O Secretário Municipal é agente político e não se sujeita às regras aplicáveis aos servidores públicos em geral. Os agentes políticos não podem invocar os direitos previstos no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, aplicável somente aos servidores públicos. Inexistindo Lei Municipal que assegure o gozo de férias, o pagamento do terço adicional e da gratificação natalina, julga-se improcedente o pedido formulado pelo Secretário Municipal que cobra o recebimento de tais verbas. Preliminar Rejeitada. Recurso conhecido e provido"(Apelação Cível no. 1.0344.05.022027-8/001, Relatora Desembargadora ALBERGARIA COSTA, publ.: 22/09/2006) (g.n.).

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGENTE POLÍTICO - SECRETÁRIO MUNICÍPIO - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - ACRÉSCIMO DE REMUNERAÇÃO - 13º SALÁRIO - FÉRIAS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - IMPROCEDÊNCIA - SUBSÍDIO MENSAL - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO - JUROS DE MORA. 1- Ao agente político (Secretário Municipal) submetido ao regime de subsídio, conforme o art. 39, § 4º da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, é vedado perceber qualquer outra espécie remuneratória além da parcela única, salvo o caso de lei autorizativa, inexistente na espécie. 2- O agente político tem direito ao recebimento do subsídio pelo mês trabalhado, ausente prova do pagamento. 3 - Os juros de mora devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, incidindo desde a citação, já que esse é o ato que constitui o devedor em mora, nos termos do art. 219, 'caput', do CPC"(Apelação Cível no. 1.0417.04.000881-1/001, Relator Desembargador MAURÍCIO BARROS, publ.: 31/10/2006)(g.n.).

"AÇÃO DE COBRANÇA - 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS - DIRETOR DE DEPARTAMENTO - ASSESSOR CHEFE DE GOVERNO - CARGOS EQUIPARADOS AO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL POR FORÇA DE LEI - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - AGENTES POLÍTICOS - RECURSO DESPROVIDO. ''A Constituição Federal, em seu art. 39, § 4º, preceitua que os ''secretários municipais'' serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória''. ''A posição do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, consubstanciada em diversas consultas (473.550, 653.553 e 651.809) é no sentido de que para os agentes políticos perceberem a gratificação natalina e o adicional de férias mister a existência de lei expressa autorizando tal pagamento''. ''O § 1º do art. da Lei Municipal 219/2000, além de vedar o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, expressamente equipara os cargos de Assessor Chefe de Governo, do Assessor Técnico e dos Diretores de Departamento aos de Secretário Municipal''"(Apelação Cível no. 1.0699.04.043658-5/001, Relator Desembargador ALVIM SOARES, publ.: 18/07/2007)(g.n.).

"ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - AGENTE POLÍTICO - GRATIFICAÇÃO NATALINA - AUSÊNCIA DE LEI AUTORIZADORA - IMPOSSIBILIDADE DE SE ESTENDER AS GARANTIAS DOS SERVIDORES PÚBLICOS E TRABALHADORES - IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO. Os secretários municipais, pela sua condição de agente político, somente passam a ter direito à gratificação natalina se houver previsão em legislação municipal, ou mesmo em contrato, já que, nos termos da jurisprudência do STJ, a eles não se estendem as garantias constitucionalmente previstas para os servidores públicos e os trabalhadores regidos pela CLT, haja vista a sua natureza 'sui generis'. Recurso principal provido"(Apelação Cível no. 1.0699.03.027874-0/001, Relator Desembargador JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES, publ.: 04/08/2006)(g.n.).

Reconheço que, recentemente, no âmbito da ADI número 1.000008486655-7/000, a E. Corte Superior do TJMG, através de decisão liminar, proferida por seu E. Relator, Desembargador ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, suspendeu efeitos do"...Inciso II do art. da Lei Municipal no 8.938/2004, de Belo Horizonte..."- por conseqüência, obstando que Vereadores do Município de Belo Horizonte fizessem jus à percepção de 13º salário - o que, em tese, imporia efeito vinculativo desse"decisum"para a jurisdição de controle difuso de constitucionalidade da dita norma e mesmo informação jurisprudencial de relevo para os desates de feitos relacionados com a questão da aplicabilidade específica de normas equivalentes, de outros Municípios.

Entretanto, em não menos recente"decisum", o Excelso STF, exercitando, agora, controle difuso da constitucionalidade daquela própria jurisdição local, monocrática, da Corte Superior do TJMG, suspendeu não só a r. ordem liminar mas a própria instância direta de inconstitucionalidade de que se constitui a citada ADI/TJMG 1.000008486655-7/000. Confira-se íntegra do voto do E. MINISTRO MENEZES DE DIREITO neste sentido (proferida na Reclamação/STF 7396, acionada pela ré da ADI mencionada - Câmara Municipal de Belo Horizonte - contra o TJMG):

"DECISÃO. Vistos. Câmara Municipal de Belo Horizonte apresenta reclamação contra o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, por decisão do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, deferiu liminar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.000008486655-7/000 "para suspender os efeitos do inciso II do art. da Lei Municipal nº 8.938/2004, de Belo Horizonte" (fl. 42). Decido. O caso trata de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, "em face do inciso II do artigo da Lei Municipal nº 8.938/2004, que prevê o pagamento de décimo terceiro salário aos Vereadores de Belo Horizonte, sob a denominação de parcela correspondente ao valor do subsídio devido no mês de dezembro de cada ano" (fl. 40). Conforme se extrai da decisão reclamada aponta-se contrariedade "entre a lei municipal e a disposição da Constituição da Republica, repetida na Constituição Estadual (art. 39, §§ 3º e 4º da CR/88 e arts. 31, caput, e 165, § 1º, CE)" (fl. 40). O artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, com a redação da Emenda nº 19/98, assim determina: "O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI" Já o artigo 165, § 1º, da Constituição Estadual dispõe que "o município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, organiza-se e rege-se por sua Lei Orgânica e demais leis que adotar, observados os princípios da Constituição da Republica e os desta Constituição Estadual" (fl. 41) A decisão reclamada deferiu medida cautelar para suspender os efeitos do inciso II do art. da Lei Municipal nº 8.938/2004, de Belo Horizonte, até o julgamento final desta ação direta de inconstitucionalidade. A alegada inconstitucionalidade da lei em face da Constituição do Estado de Minas Gerais teria ocorrido no ponto em que houve simples remissão do Texto do Estado à Constituição Federal. Entendeu a decisão reclamada pela inconstitucionalidade do dispositivo da lei municipal porque desrespeitou o artigo da Constituição Estadual, que determinou a observância dos princípios da Constituição Federal. Em primeira análise, considero pertinentes as alegações do ora reclamante, ressaltando que esta Suprema Corte já decidiu que os Tribunais estaduais não têm competência para processar e julgar representação de inconstitucionalidade contra leis municipais, utilizando-se como parâmetro de controle a Constituição Federal. Também já manifestou este Supremo Tribunal Federal posicionamento no sentido de que a circunstância de não ser o STF competente para processar o controle concentrado da lei municipal não obsta o conhecimento da reclamação, tendo em vista que ao Supremo Tribunal Federal compete a guarda da Constituição Federal, expungindo do sistema jurídico as normas que lhe venham contrariar e verificando a pertinência da ação direta de inconstitucionalidade. Nessa linha a Rcl nº 1692/RJ, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 15/9/04. Diante desse quadro, defiro o pedido de liminar para suspender a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.08.486655-7/000, bem como os efeitos da decisão liminar proferida naqueles autos. Comunique-se. Solicitem-se informações. Publique-se. Brasília, 17 de dezembro de 2008"( Rcl 7396/MG; Ministro MENEZES DIREITO).

Como se vê, se, por um lado, norma constitucional-expressa, do art. 39, par.4º, contém disciplina formal, que permitiria, em tese, a adoção de determinada solução jurídica para a lide-alvo do presente recurso, os arts. 18 e 29, também da Carta, prescrevem, por outro, princípio suscetível de colisão com aquela perspectiva (o da autonomia municipal e a regência dos subsídios, também da edilidade, por Lei Orgânica do Município), sendo de se destacar que jurisprudência desta Corte há, em controle difuso de constitucionalidade, prestigiando esta última posição, em detrimento da primeira, e, principalmente, recente manifestação do Tribunal, em controle concentrado, resta suspensa pela Corte Constitucional Maior.

Neste cenário - de pluralidade de interpretações constitucionais possíveis, de prestígio da jurisprudência extraída do controle difuso exercitado pelo TJMG de normas orgânicas municipais que consagram direito de edis à percepção do 13º salário, e de momentânea ausência de controle concentrado específico de lei municipal do Estado de Minas Gerais - não se pode permitir, penso, apriorística supressão da validez formal de norma expressa, de Município.

O contrário equivalerá, maxima venia, antecipar e prover não a relevância do pedido formulado - que sequer ouso discutir" in casu ", porquanto indispensável, reconheço, o controle da constitucionalidade da norma ora impugnada (de Betim), frente à própria divergência jurisprudencial estabelecida, agora, com o recente" decisum "do E. STF sobre questão idêntica, de Belo Horizonte - mas a própria dirimência de direito cuja interpretação não se fez até agora pacificada.

Em hipótese tal, não cabe inibir,"ab initio", e, principalmente, em sede de cognição provisória, a aplicação de lei formal.

"Deficits"de aplicabilidade material de lei formalmente editada por ente dotado de competência legislativa não pode ver-se acusado aprioristicamente, ou, por restrição de constitucionalidade, através de controle difuso, vale dizer, antes de oportunizado mínimo contraditório e dilação, pena de se convolar o juízo provisório do controle da aplicabilidade normativa em restrição, antecipatória, da própria eficácia da lei.

Filio-me ao entendimento de que as provisões"initio litis", sob rubrica que houverem de ter, não se prestam a inibir, na dúvida, na incerteza, a força aplicativa, presuntiva, das leis editadas em sentido formal.

O valor teleológico das disciplinas processuais - aqui, a do art. 273, ou, como apontado, a do art. 461, par.3º, do CPC - não atende a tal desiderato, porquanto a relevância a se medir para o provimento inicial não se liga a efeitos"in abstracto"de normas legais e sim ao alcance específico de fatos.

E, por haver, insisto, editado posicionamento que, em contrário, prestigiou, em situação equivalente5, o valor formal de determinada norma municipal orgânica, não vejo como, no caso presente, prover o agravo, para antecipar o efeito neutralizador de legislação municipal de Betim (Lei 3.420/01 e 4.084/04), ressalvando, no entanto, que, em oportunidade processual própria e futura, o controle jurisdicional sintetizará o exame definitivo desta questão.

CONCLUSÃO

Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO.

Sem custas.

É como voto.

A SRª DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO:

Alicerçada no julgamento assemelhado de minha relatoria, como se vê da Apelação 1.0261.08.056903-8/001, da Comarca de Betim, em que adotei o entendimento sufragado pelo eminente Relator, acompanho Sua Excelência e também nego provimento ao recurso.

O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES:

Sr. Presidente,

Peço vênia ao I. Relator para dele divergir quanto à presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.

Inconformado com o indeferimento da tutela"antecipada"(art. 273, do Código de Processo Civil), o Ministério Público interpõe recurso de agravo de instrumento, argumentado a inconstitucionalidade da lei municipal que prevê o pagamento da gratificação natalina aos agentes políticos do Município de Betim.

A edição da súmula vinculante nº 10, editada pelo Supremo Tribunal Federal, não serve de empeço ao deferimento de tutela específica, consistente no não pagamento da referida vantagem, pois, em sede de controle incidental de inconstitucionalidade, pode o juiz monocrático declarar a norma e quem pode o mais, pode o menos.

Assim, dada a natureza provisória da tutela específica, pode o juiz deferi-la, não impedindo decerto o órgão fracionário do Tribunal" ad quem ", concedê-la em caso de indeferimento pelo juiz" a quo ".

De outro lado, tenho que não se trata do caso referido na norma do art. 273, do Código Processual Civil, mas da hipótese contida na regra do art. 461, § 3º do mesmo estatuto.

Isso porque, o provimento desejado implica em um não fazer, numa abstenção, deixar de fazer algo e para hipóteses como essas, prevê o legislador a tutela específica.

É fato inexistir diferença ontológica entre elas e poderia parecer mero exercício de academicismo, porém, o legislador estabelece diferenças, para o seu deferimento.

A tutela antecipada exige verossimilhança do direito alegado, isto é, probabilidade máxima proveniente de prova inequívoca, já em relação a outra basta a relevância da fundamentação e justificado receio de ineficácia do provimento final.

Por sua vez, essa espécie permite, inclusive, medida no sentido de evitar provável dano, como fazer cessar o que está ocorrido. A esse tipo a doutrina denomina tutela inibitória.

No caso, a relevância da fundamentação está no fato de a Constituição da Republica não prever, no Capítulo VII, Seção II, arts. 39, §§ 3º e 4º, a vantagem pecuniária prevista na lei municipal a agentes políticos detentores de mandato eletivo; na realidade o último parágrafo contém norma-regra proibitiva de quaisquer outras vantagens, a não ser o subsídio. Trata-se de norma constitucional extensiva aos demais entes da federação, portanto, de observância obrigatória.

A norma do § 3º, do art. 39, por sua vez, não se aplica aos detentores de mandato eletivo, somente aos servidores ocupantes de cargo público, isto é, mantenedores de vínculo profissional, de trabalho, não eventual e subordinação como o Poder Público.

Os parlamentares não possuem esse vínculo com o Poder Público, pois a natureza jurídica da relação com o Estado é política, portanto, não se poderia, em princípio, alegar supressão de direito fundamental, por não serem considerados trabalhadores, no sentido dado pelo art. da Constituição da Republica,

A presunção de constitucionalidade da lei não é absoluta e a antinomia com a norma constitucional, autoriza a tutela específica por estar caracterizada a relevância da fundamentação.

Tratando-se de tutela inibitória, do art. 461, § 3º, do Código de Processo Civil, qual seja fazer cessar o pagamento, que caso ocorra, não será devolvido, haja vista jurisprudência sedimentada nos Tribunais de não se obrigar a repetição, a ineficácia do provimento final, ao menos, durante o período de tramitação, até o trânsito em julgado, se evidencia, até porque caso entenda ser legítima a gratificação, os edis poderão receber dos cofres públicos, a título de atrasados.

Assim, dou provimento ao agravo para conceder a tutela específica, determinando que os réus se abstenham de efetuar o pagamento das gratificações natalinas aos agentes políticos do Município de Betim.

É como voto.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2º VOGAL.

1 Com a seguinte ementa:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E GARTIFICAÇÃO. AGENTE POLÍTICO. DESCABIMENTO.

- O cargo de Secretária Executiva Municipal, ainda quando submetido a específica denominação - como o de "Diretora de Cultura e Ação Social" - edita função típica de agente político, pelo que não faz jus o seu detentor a 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e gratificações, pois sujeito a regime jurídico e a sistema remuneratório diverso do aplicável aos servidores públicos, notadamente quando Lei Municipal não preveja tal possibilidade. Interpretação e Aplicação do parágrafo 4º do art. 39 da CF.

SÚMULA: Dado provimento ao recurso".

2 in" Direito Administrativo ", p. 354

3"A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição."

4"O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: omissis

V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;"

5"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGENTES POLÍTICOS. 13º SALÁRIO. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. PAGAMENTO DEVIDO. I - Não é nula a decisão que revela, ainda que de forma sucinta, a motivação que formou a convicção exarada - Rejeitar a preliminar de nulidade da decisão. II - Considerando o efeito iterativo do agravo de instrumento, matéria que não foi objeto da decisão recorrida não pode ser analisada pela instância revisora, pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, e conseqüente supressão de instância. - Rejeitar a preliminar de impossibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade em ação civil pública. III - A colisão da norma municipal, infra-constitucional - que assegure direito à percepção, pelo agente político, de 13º salário - com a Carta da Republica, demanda análise meritória e definitiva da ação civil pública, o que desautoriza provisão antecipatória da medida, que equivale a suspensão cautelar-liminar, em controle difuso de constitucionalidade, de lei em sentido formal."( AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.0210.08.053462-6/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO - 8ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 04.08.2009)

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA ANTECIPADA - ARTIGO 273 DO CPC - VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS - RECURSO DESPROVIDO. Para o deferimento do pedido de antecipação de tutela é mister que se esteja em face de elementos probatórios que evidenciem a veracidade do direito alegado, formando um juízo máximo e seguro de probabilidade à aceitação da proposição aviada, evidenciando-se também a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo que, não demonstrados os requisitos nos autos da ação civil pública, é de rigor a manutenção da decisão que indeferiu a medida pretendida, que objetivou a suspensão do pagamento do décimo terceiro salário aos vereadores de Formiga.( AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.0261.08.065903-8/001 - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - 8ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 25.06.2009)

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.0027.08.174862-9/001
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/938056079/agravo-de-instrumento-ai-10027081748629001-betim/inteiro-teor-938056182

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